淺論斡旋受賄犯罪的認(rèn)定

摘要：作為一種特殊的受賄形態(tài)，斡旋受賄的具體認(rèn)定在法律規(guī)定中并不明晰，在司法實(shí)踐中的判斷也較為困難。基于此，本文主要探討了斡旋受賄中如何認(rèn)定“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”和“謀取不正當(dāng)利益”，對(duì)由此引發(fā)的法律思考提出了個(gè)人見解。

關(guān)鍵詞：斡旋受賄 職權(quán)便利 不正當(dāng)利益

一、斡旋受賄犯罪概述

刑法第388條規(guī)定受賄罪的又一形式，在刑法理論上被稱為斡旋受賄。其犯罪構(gòu)成在主體、客體和主觀要件上與一般受賄并無差別，但在客觀方面存在較大差異，表現(xiàn)為：第一，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件；第二，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。下面筆者將針對(duì)這兩點(diǎn)的認(rèn)定詳細(xì)探討。

二、關(guān)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的認(rèn)定

2003年公布的《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》列舉了三種體現(xiàn)“便利條件”認(rèn)定的具體情節(jié)，但在實(shí)際操作中，反映“便利條件”的各類情況顯然不是這簡(jiǎn)單的三種情節(jié)所能概括的，筆者認(rèn)為，需從以下三個(gè)方面細(xì)化斡旋受賄之便利條件：

其一，以職務(wù)為基礎(chǔ)。犯罪主體基于職務(wù)以外其他原因產(chǎn)生的便利條件不屬于斡旋受賄中的便利條件。其他原因主要包括借助親戚朋友關(guān)系或依靠非職務(wù)性地位構(gòu)成的便利條件，如某些明星、各領(lǐng)域先進(jìn)人物，利用個(gè)人在社會(huì)上享有高聲譽(yù)和名望所形成的地位，就是非職務(wù)性地位。

其二，行為人通過其職務(wù)影響力進(jìn)行斡旋，與第三人之間沒有職務(wù)上的隸屬關(guān)系。在斡旋受賄中，如果其他國(guó)家工作人員對(duì)斡旋人的命令置若罔聞，斡旋人不能借助職務(wù)約束力對(duì)其施加不利影響，第三人只是在某些情況下，迫于行為人的職務(wù)影響力，不得已按照要求實(shí)施不法行為，從這一角度來講，第三人具有一定范圍內(nèi)有限的意志自由。

其三，行為人必須借助于第三人的職務(wù)行為。從斡旋行為的性質(zhì)可知，斡旋人所擔(dān)任的職務(wù)無法實(shí)現(xiàn)請(qǐng)托人的不正當(dāng)利益請(qǐng)求，因而他必須求助于同為國(guó)家工作人員的第三人。

三、關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的認(rèn)定

根據(jù)“兩高”制定的相關(guān)法律文件的規(guī)定，不正當(dāng)利益包括實(shí)體上和程序上兩種類型，那么，怎樣才算滿足了“謀取不正當(dāng)利益”這一條件呢？筆者認(rèn)為，與一般受賄相對(duì)應(yīng)，除了事實(shí)上的承諾，還要求行為人對(duì)第三人提出了為“謀取不正當(dāng)利益”的要求，即實(shí)施了斡旋行為。因?yàn)樾袨槿藷o法依賴自身的職務(wù)達(dá)到“謀取不正當(dāng)利益”的目的，一定要通過第三人才能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，只有“承諾”而沒有“斡旋”則不構(gòu)成這一要件。至于第三人是否許諾、答應(yīng)斡旋人的請(qǐng)求，是否實(shí)際滿足了請(qǐng)托人的請(qǐng)求，則不影響斡旋受賄的成立，原因在于請(qǐng)托人付出的財(cái)物是行為人所承諾的斡旋行為的不正當(dāng)報(bào)酬，而不是其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬。此外，只要當(dāng)受賄人接受請(qǐng)托，并實(shí)施斡旋第三人的行為，受賄人與請(qǐng)托人權(quán)錢交易的買賣就真正成立。

總之，對(duì)這一要件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)包含行為人對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”的承諾行為和斡旋行為，第三人承諾與否不影響斡旋受賄的認(rèn)定。

四、由斡旋受賄犯罪引發(fā)的法律思考

（一）斡旋受賄應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪

雖然我國(guó)在相關(guān)法律文件中明確規(guī)定斡旋受賄犯罪不是獨(dú)立的罪名，但是從學(xué)理上和其他國(guó)家關(guān)于受賄罪的立法來看，筆者認(rèn)為“以受賄論處”并不表示該條規(guī)定的就是一般受賄罪，罪名的是否成立應(yīng)以條文所規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。

其一，判斷一種行為是否應(yīng)獨(dú)立成罪主要應(yīng)看其有無獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。斡旋受賄與一般受賄的構(gòu)成存在較大差異，前文所論述的兩點(diǎn)要件正是二者最根本的差別?？梢?，斡旋受賄具有其獨(dú)有的、與其他犯罪行為不同的特點(diǎn)，因此，將其直接認(rèn)定為受賄罪的處理有失偏頗。

其二，斡旋受賄在日本《刑法》《韓國(guó)刑法典》《法國(guó)刑法典》等諸多國(guó)外刑法中已獨(dú)立成罪。因此，筆者建議對(duì)我國(guó)的受賄罪應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行更符合現(xiàn)實(shí)的修訂，將斡旋受賄獨(dú)立成罪。

（二）對(duì)謀取的利益不應(yīng)限定為“不正當(dāng)利益”

假設(shè)某人為得到正當(dāng)利益，向某國(guó)家工作人員行賄，該人員通過職務(wù)上的便利為某人實(shí)現(xiàn)了上述利益且收受了財(cái)物，依《刑法》第385條則該國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪。而假設(shè)在上述情況中，該國(guó)家工作人員不是借助自己的職務(wù)，而是通過第三人的行為來為某人謀取同樣的利益，卻既不構(gòu)成一般受賄，也不構(gòu)成斡旋受賄。

我們可以發(fā)現(xiàn)，同樣的事由、同樣的目的、同樣具有社會(huì)危害性，只因轉(zhuǎn)換了“辦事”手段，卻得出不一樣的行為性質(zhì)。這明顯違背了政府打擊貪污腐敗分子的本意，這樣一來，法律就為那些試圖通過手中公權(quán)力，換取物質(zhì)利益的腐敗分子提供了合法的規(guī)避手段，這無疑消極地助長(zhǎng)了行為人逃避法律懲罰，實(shí)施犯罪的風(fēng)氣。因此，筆者認(rèn)為，謀取的利益不應(yīng)限定為“不正當(dāng)利益”，正當(dāng)利益也應(yīng)納入法律調(diào)整的范圍之中。

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（作者簡(jiǎn)介：李崇禎，江西師范大學(xué)，本科在讀生。）