我國貪污受賄犯罪之特別寬宥制度的適用研究

王剛

（安徽大學 安徽合肥 230601）

我國貪污受賄犯罪之特別寬宥制度的適用研究

王剛

（安徽大學 安徽合肥 230601）

根據(jù)解釋學原理，“如實供述自己罪行”“真誠悔罪”“積極退贓”“避免、減少損害結果發(fā)生”四個情節(jié)同時滿足方能適用特別寬宥制度；因為刑事政策方面的特別理由，貪污受賄罪中關于特別寬宥制度之規(guī)定并不違背刑法的平等原則與總則和分則之間的協(xié)調性；“真誠悔罪”“積極退贓”“避免、減少損害結果發(fā)生”已規(guī)定為法定量刑情節(jié)，應當確定具體的司法評價機制以指導司法機關的適用。

貪污罪；受賄罪；量刑；情節(jié)

《刑法修正案（九）》對貪污受賄犯罪定罪量刑標準的修改以及增加財產刑與終身監(jiān)禁等規(guī)定回應了國家從嚴家懲處貪污受賄犯罪的政治訴求。另外，刑法第三百八十三條第三款規(guī)定了對貪污受賄犯罪的特別從寬條款體現(xiàn)了國家在懲處貪污受賄的犯罪上同樣貫徹著寬嚴相濟的刑事政策。然而在特別寬宥制度的規(guī)定中“實供述自己罪行”“真誠悔罪”“積極退贓”“避免損害結果”等四個情節(jié)要同時滿足還是說四個情節(jié)滿足其一即可就可適用該制度在學界還存在很大爭議，并且在4月16日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》并沒有對“真誠悔罪”“積極退贓”“避免損害結果發(fā)生”作出具體解釋，這都將導致在司法實踐中特別從寬條款適用的混亂。

一、特別寬宥制度之概述

《刑法修正案（九）》在第四十四條第三款規(guī)定，貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，在提起公訴之前若能如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發(fā)生的可以從輕、減輕或者免除處罰；貪污數(shù)額巨大或者有其他較重情節(jié)的以及貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的可以從輕處罰。對于這條規(guī)定，學界一般稱為“酌定量刑情節(jié)法定化”，即所謂對貪污受賄犯罪的“特別寬宥制度”。

相比修訂之前“個人貪污、受賄數(shù)額五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰”的規(guī)定，此次修改擴大了從寬量刑的適用范圍，增加了從寬處罰的條件以及量刑效果的選擇。

首先，根據(jù)修訂之前的規(guī)定，只有在貪污或者受賄數(shù)額在5000以上不滿10000元時才能減輕或者免除處罰，現(xiàn)在不考慮數(shù)額多少以及情節(jié)嚴重與否都可以從寬處罰，只是對貪污數(shù)額較大或者情節(jié)較重從寬幅度比貪污數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重或者貪污數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重更大。

其次，相比修訂之前的從寬量刑條件，此次修改增加了“如實供述自己罪行，避免、減少損害結果發(fā)生”的條件。

最后，修訂之前的對從寬處罰的量刑效果是“可以減輕或者免于刑事處罰”，現(xiàn)在增加了“可以從輕處罰”的效果，擴大了法官的自由裁量權。

二、特別寬宥制度的相關理論爭議

（一）適用條件的爭議。在學界中，對如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生四個情節(jié)是同時具備時才能適用特別從寬量刑的規(guī)定，還是四個情節(jié)具備其一即可，學界還未達成一致。賴早興教授認為如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免減少損害結果發(fā)生等情節(jié)只要具備其中之一就可以從輕、減輕或者免除處罰。[1]持此觀點的還有盧建平教授等。張兆松教授認為適用這一從寬處罰的規(guī)定比較嚴格，要同時滿足三個條件：如實供述自己罪行、真誠悔罪+積極退贓+避免、減少損害結果發(fā)生。[2]閆雨博士則認為，貪污受賄犯罪中規(guī)定的從寬處罰條款的適用需要四個情節(jié)同時滿足。[3]

（二）是否違背平等原則的爭議。在《刑法修正案（九）》出臺之前，悔罪、退贓、避免、減少損害結果的發(fā)生等只是酌定量刑情節(jié)，是法官在量刑時酌情考慮的情節(jié)，最多只能從輕處罰，而不能減輕、免除處罰?，F(xiàn)在將這些酌定量刑情節(jié)法定化，作為法官在量刑時應當予以考慮的情節(jié)，并且可以減輕或者免除處罰。這不禁會讓人產生疑問，為什么只有在貪污賄賂犯罪中把酌定量刑情節(jié)法定化，使這些情節(jié)作為法官量刑時應當考慮到的因素，為什么盜竊、侵占等財產犯罪的入罪標準比貪污賄賂犯罪低的多，卻沒有把這些酌定量刑情節(jié)法定化？賴早興教授認為，真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發(fā)生是酌定量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)不能是被告人減輕處罰、免除處罰的根據(jù)，并且僅在貪污罪、受賄罪中將原本只能從輕處罰的酌定量刑情節(jié)規(guī)定為從輕、減輕或者免除處罰，而在其他犯罪中，被告人具有這些酌定量刑情節(jié)只能從輕處罰，違背了刑法的平等原則。[1](P77)盧建平教授認為，僅在貪污受賄罪上將這幾個酌定量刑情節(jié)法定化，如此厚此薄彼，違背了刑法的合理性，也違背了總則與分則之間的關系。[4]錢葉六教授也持此觀點。[5]

對此持相反觀點的趙秉志教授認為，將積極退贓、真誠悔罪等酌定量刑情節(jié)在司法實踐中對法官的量刑已經有重要影響，得到了大家的普遍認可，將酌定量刑情節(jié)法定化，可以為法官定罪量刑提供明確的依據(jù)。[6]張兆松教授也認為，將酌定量刑情節(jié)法定化，體現(xiàn)了國家寬嚴相濟的刑事政策，鼓勵被告人積極認罪，積極退贓，有利于國家挽回損失，并且在被告人認罪的案件，法官適用簡易程序審理，可以節(jié)約司法資源。[2](P93)

（三）是否違反刑法總則規(guī)定的爭議。我國《刑法》第67條規(guī)定了自首與坦白，不少學者認為特別從寬量刑情節(jié)的規(guī)定與總則自首、坦白制度相矛盾。賴早興教授認為，如實供述自己罪行在總則中只是一個從輕、減輕處罰的情節(jié)，而在貪污罪與受賄罪中卻可以免除處罰，突破了刑法總則的規(guī)定，違背了刑法總則與分則之間總則對對分則指導、制約的原理。[1](P77)盧建平教授認為，行為人只要具備四種情節(jié)之一就可以從輕、減輕或者免除處罰，與自首、坦白的規(guī)定明顯沖突，嚴重破壞了刑法體系的內在和諧性。[4](P7)梁根林教授認為，根據(jù)坦白的規(guī)定，因如實供述自己自己罪行，避免特別嚴重結果發(fā)生的，可以減輕處罰，而根據(jù)新修訂的特別從寬制度，有貪污數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重或者貪污數(shù)額特別巨大、有其他特別情節(jié)的，即使如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，也只是可以從輕處罰，這一規(guī)定不符合罪責刑相一致的原則與寬嚴相濟的刑事政策。[7]然而，歐陽本祺教授認為，對貪污受賄罪的特別從寬制度與坦白制度并不存在不協(xié)調之處，主要理由為：如果行為人若同時具備四種情節(jié)，其不論貪污或者受賄數(shù)額多少以及情節(jié)的程度，都可以直接適用坦白制度“可以減輕處罰”的規(guī)定。[8]

三、對相關爭議之評析

（一）適用條件之分析。

第一，從文義解釋的角度來看?！叭鐚嵐┦鲎约鹤镄小⒄嬲\悔罪、積極退贓”三個情節(jié)表明的是行為人主觀上認罪態(tài)度較好，“避免、減少損害結果的發(fā)生”表明的是行為人客觀上造成的危害減少，前三個情節(jié)表述完之后用的是“逗號”，然后再寫的是“避免、減少損害結果的發(fā)生”，這說明前三個情節(jié)與第四個情節(jié)之間是“并且”的關系，而不是“選擇”關系。若是“選擇”關系的話，在表述完“積極退贓”后，應當用的是“頓號”或者是文字“或者”，而不應當是“逗號”。所以說，根據(jù)法條的表述，四個情節(jié)應當同時滿足才能適用從寬處罰。這時可能會有學者提出疑問，在表明主觀罪過減少的三個情節(jié)中用的是“頓號”，是不是三個情節(jié)具備其一，再加上后面“避免、減少損害結果的發(fā)生”這一表明客觀危害減少的情節(jié)就可以適用該條從寬處罰了呢？筆者對此提出否定意見。根據(jù)“頓號”的使用方法，句子有兩個層次的話，可在最低層次的并列成分間用“頓號”，其上一層改用“逗號”，不能都用“頓號”。所以，“如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓”與“避免、減少損害結果發(fā)生”法條中用的是“逗號”，說明兩個是處于一個層次，一個表述的是主觀認罪方面，一個表述的是客觀損害減少方面；而“如實供述自己罪行”、“真誠悔罪”、“積極退贓”三個情節(jié)之間法條用的是“頓號”，說明其之間是處于低一層次的，并具有并列關系，所以三個情節(jié)要同時滿足。

第二，從體系解釋、總則與分則相協(xié)調的角度來看，該條的規(guī)定只能理解為同時滿足四個條件才能從寬處罰。首先第一個條件為“如實供述自己的罪行”，這一規(guī)定在總則的“自首”、“坦白”的都有規(guī)定。主動投案并如實供述自己的罪行的是自首，被動投案并能如實供述自己罪行的為“坦白”，無論自首還是坦白都是法定從寬量刑情節(jié)。對于“自首”的，可以從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的可以免除處罰；對于“坦白”的可以從輕處罰，若因如實供述罪行避免特別嚴重結果發(fā)生的，則可以減輕處罰?？梢姡瑑H”如實供述自己罪行“一個量刑情節(jié)，并不能免除處罰，所以從體系解釋的角度，考慮到總則與分則的協(xié)調性，把該條理解為四個條件同時滿足才能從輕、減輕或者免除處罰更加合理。

第三，如果把此條規(guī)定理解為四個要件滿足其一就可以從寬量刑的話，那么此項規(guī)定將會淪為“僵尸條款”，沒有法官敢適用此條規(guī)定對行為人減輕或者免除處罰。例如，行為人僅有“真誠悔罪”一個從寬情節(jié)，在被動歸案后，既沒有如實供述自己罪行，也沒有積極退贓，更沒有避免、減少損害結果的發(fā)生，估計沒有法官會根據(jù)此條規(guī)定對行為人減輕、免除處罰吧。

綜上所述，只要把四個情節(jié)理解為同時滿足才符合法條的表述習慣與修訂此規(guī)定的目的，才能做到總則與分則的協(xié)調。

（二）是否違背平等原則以及總則與分則的協(xié)調性之分析。一般來說，刑法總則規(guī)定的是犯罪與刑罰的一般原理，分則是對犯罪與刑罰的具體規(guī)定，兩者之間是一般與特殊、抽象與具體的關系。但是，正如張明楷教授所言，不能要求分則的規(guī)定完全“符合”總則規(guī)定，當兩者規(guī)定不一致時，應當認為是分則的特別或者例外規(guī)定，而不能簡單地否認分則的規(guī)定。[9]首先，總則并不能完全抽象出刑法的一般原理，當總則沒有規(guī)定時，分則可以予以補充；另外，總則只能抽象出每個犯罪的共同部分，做出一般規(guī)定。然而，刑法不是對每個犯罪行為的態(tài)度都是一樣的，當國家在重點打擊某個犯罪時，就會做出對該罪從嚴懲處的規(guī)定；當國家對某個法益特殊保護時，也會做出特別規(guī)定。例如《刑法》241條對收買被拐賣的婦女罪的規(guī)定中，收買被拐賣的婦女，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回居住地的，可以從輕、減輕處罰。對于此從寬處罰規(guī)定，是出于對婦女的特別保護作出的，不能認為此種行為在總則中并不是從寬處罰情節(jié)就違背了刑法的平等原則以及總則與分則之間的關系。同理，貪污受賄罪中特別從寬處罰條款的規(guī)定也具有刑事政策方面的特別理由。適用特別從寬條款的規(guī)定對貪污或者受賄數(shù)額較大、情節(jié)較重的懲處比適用總則坦白、自首的規(guī)定要輕，對貪污或者受賄數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重或者數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重的懲處比適用總則自首、坦白的規(guī)定要重，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。

四、從寬情節(jié)之具體界定

（一）關于“真誠悔罪”的認定。對“真誠悔罪”這一法定量刑情節(jié)應當確立具體的司法評價機制。悔罪從本質上來說是犯罪人主觀上的心理態(tài)度，比較難判斷。筆者比較贊同劉憲權教授的判斷標準。判斷犯罪人是否悔罪應從實體內容和程序機制上予以確認。從內容上判斷犯罪人是否敬畏人性、真理與司法權威；在程序上，應當以司法人員為主導，對犯罪原因、手段、影響等情況綜合判斷，分析犯罪人的人物性格及悔過書等，對犯罪人是否真誠悔罪形成司法意見。[10]筆者比較贊同劉教授的判斷標準。

這里存在一個問題是，假如行為人構成累犯，還能認定其具有“真誠悔罪”的情節(jié)嗎？累犯制度的規(guī)定，就是推斷出行為人主觀惡心較大，從而刑法規(guī)定從重處罰，并且不得緩刑、不得假釋。但是，4月16日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》把“曾因故意犯罪受過刑事處罰的”作為貪污受賄罪定罪或升格法定刑的情節(jié)之一，那么，可以邏輯地推出，行為人構成累犯的話，其前罪行為必然已經作為定罪或者升格法定刑的情節(jié)，若因為其構成累犯而拒絕“真誠悔罪”的認定，則有重復評價之嫌。但是，現(xiàn)實生活中可能確實存在行為人在犯前罪時就“真誠悔罪”，表示其以后絕不再犯，但是刑滿釋放一年后，就再次犯貪污受賄犯罪，若再次評價其具有“真誠悔罪”情節(jié)的話，法官估計難以接受，但是介于其現(xiàn)在已經把其前罪行為作為定罪或者升格法定刑的情節(jié)，所以在評價后罪時，若其符合“真誠悔罪”的條件，還可以認定，但法官在從寬量刑時，其從寬的幅度可以小一點。

（二）關于“積極退贓”的認定。在認定是否“積極退贓”時，首先應當從退贓的數(shù)額上來判斷其是否退還了全部贓款，若主動退還了全部贓款，則可以認定為“積極退贓”。若其沒有退還全部贓款，則要具體分析其原因，首先要分析是因為主觀原因還是客觀原因。若是因為主觀原因不能全部退還，則不能認定為“積極退贓”；若是因為客觀原因不能退還，首先要看不能退還的數(shù)額有多少，筆者認為不能退還的數(shù)額不能超過應當退還數(shù)額的50%，若其不能退還的數(shù)額超過了50%，則不能認定為“積極退贓”；若其確實是因為正當原因使實際退贓數(shù)額低于應當退贓數(shù)額的50%的，但已盡自己努力積極退贓的，可以適當降低退贓的比例，如達到40%即可。如為了給女兒治病，貪污10萬元，確實無法全部退贓，已盡努力積極退贓4萬元，則可以認定為“積極退贓”?？傊m然“積極退贓”更多地體現(xiàn)的是一種退贓態(tài)度，但是也應當有實際退贓數(shù)額的限制。

另外還有一個問題，在認定貪污罪有無“積極退贓”看其是否積極把贓款退還給單位，因為其侵吞的是公共財產，但是認定受賄罪“積極退贓”時，退贓對象是誰呢？退還給行賄人嗎？筆者認為退還給行賄人不能認定為積極退贓，只有退還給司法機關才可以，因為是“贓款”，行賄人已經失去了所有權，所以不能退還給行賄人。

（三）關于“避免、減少損害結果發(fā)生”認定。在認定“避免、減少損害結果的發(fā)生”時，首先要看該貪污、受賄行為會不會造成損害結果的發(fā)生，因為并不是所有的貪污、受賄行為都會造成損害結果。例如為他人謀取正當利益而索賄就不會造成損害結果。其次，如果有造成損害結果可能性的話，行為人要積極去采取措施避免、減少損害結果發(fā)生，如果損害結果的減少或避免不是其行為作用的結果，則不能認定其具有該情節(jié)。當然，假如發(fā)生了損害結果，要判斷該結果是否與貪污或者受賄行為有因果關系，沒有因果關系的話，則不能把損害結果歸責于行為人，那么則可以對行為人認定為具備該情節(jié)。

如果說，貪污或者受賄行為本身沒有造成進一步損害結果可能性的話，能否認定行為人具備該情節(jié)呢？對此，劉憲權教授持否定意見。[10](P14)筆者認為，應當認定行為人具備該情節(jié)以適用特別量刑條款。根據(jù)本文第二部分所論證，適用特別從寬量刑條款需要四個要件同時具備，假如對沒有進一步造成損害可能性的貪污或者受賄的犯罪分子，因其不具有這一情節(jié)而否定特別從寬條款的適用，這是不公平的。因為相比較有造成損害結果的貪污或者受賄行為而言，沒有造成進一步損害結果的貪污或者受賄行為的社會危害性更輕，對危害性更重的行為都可以從寬量刑，那么對危害性更輕的行為更應當從寬處罰。根據(jù)當然解釋的理論，對沒有造成進一步損害結果可能性的貪污或者受賄行為，應當認定為具備該情節(jié)。

綜上所述，我們認為，貪污受賄罪中特別從寬處罰條款的規(guī)定體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策，并不違背刑法適用的平等原則，也不違反刑法總則與分則之間關系。在特別從寬條款使用上，四個情節(jié)應當同時滿足。“真誠悔罪”“積極退贓”“避免、減少損害結果的發(fā)生”應當確定具體的司法評價機制，以指導司法實踐。

[1]賴早興.貪污賄賂犯罪規(guī)定修正評述——基于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的思考[J].學習論壇，2015(4).

[2]張兆松.論《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的十大重大修改和完善[J].法治研究，2016(2).

[3]閆雨.當代中國貪污賄賂犯罪刑法完善探討—以《刑法修正案（九）（草案）》為基點[J].江西科技師范大學學報，2015(4).

[4]盧建平.酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析[J].政治與法律，2016(3).

[5]錢葉六.貪賄犯罪立法修正釋評及展望--以《刑法修正案（九）》為視角[J].蘇州大學學報（社會科學版），2015(6).

[6]趙秉志.《中華人民共和國刑法修正案（九）》理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2016：329.

[7]梁根林.貪污受賄定罪量刑標準的立法完善[J].中國法律評論，2015(2).

[8]歐陽本祺.論《刑法》383條之修正[J].當代法學，2016(1).

[9]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2011:110.

[10]劉憲權.貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析[J].法學，2016(5).

[責任編輯 楊賀]

D914

A

2095-0438（2017）03-0042-04

2016-09-07

王剛（1992-）男，安徽靈璧人，安徽大學法學院在讀研究生，研究方向：刑法學。

安徽大學廉政法治協(xié)同創(chuàng)新項目“賄賂罪罪名體系立法完善研究”（ADLZFZ15ZD07）。