論藝術(shù)自由：憲法地位、規(guī)范內(nèi)涵和法律保障

孫 礫， 上官丕亮

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院， 江蘇 蘇州 215000)

論藝術(shù)自由：憲法地位、規(guī)范內(nèi)涵和法律保障

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院， 江蘇 蘇州 215000)

藝術(shù)自由是各國憲法以及國際人權(quán)法所確認(rèn)的一項(xiàng)基本權(quán)利，我國憲法將其作為文化權(quán)的一支，并強(qiáng)調(diào)其受益權(quán)功能。作為法律概念的藝術(shù)自由有不確定的特征，因此要對(duì)藝術(shù)自由的權(quán)利客體“藝術(shù)”進(jìn)行多元素、多層次的定義，對(duì)權(quán)利主體和規(guī)范領(lǐng)域做廣義的理解，以期提高對(duì)藝術(shù)自由的保護(hù)程度。藝術(shù)自由需要憲法保障，但憲法條文具有綱領(lǐng)性、概括性，在現(xiàn)實(shí)生活中，藝術(shù)活動(dòng)享有何種程度的自由還有賴于本國具體的法律制度一點(diǎn)一滴的建構(gòu)。

藝術(shù)自由； 文化權(quán)； 梅菲斯特案； 基本權(quán)利

一、引言

藝術(shù)自由的保護(hù)是世界各國都面臨的一道憲法難題，德國的“梅菲斯特”案或許可以作為引述的典型例子。[1](P704-705)1963年8月，尼芬鮑葛出版有限公司(以下簡稱訴愿人)預(yù)告將出版小說《梅菲斯特》，該小說的主角赫夫根是以演員格林更斯為原型，他為了維持演藝生涯不惜巴結(jié)納粹德國當(dāng)權(quán)者，置人道和倫理于不顧。同年10月7日，格林更斯去世，其養(yǎng)子(以下稱為原告)認(rèn)為該書侵害了格林更斯的人格權(quán)，已經(jīng)不屬于藝術(shù)的范疇，于是向漢堡地方法院提起訴訟，請(qǐng)求法院禁止該書的復(fù)制、發(fā)行。漢堡地方法院認(rèn)為該小說屬于藝術(shù)創(chuàng)作，遂依《基本法》第五條第三款的第一句“藝術(shù)和科學(xué)以及研究和教學(xué)是自由的”，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。1965年9月，訴愿人出版了該書，原告向漢堡高等法院提出上訴，法院要求訴愿人在該書前頁附加啟事以敬告讀者，并基于利益衡量的原則，藝術(shù)自由應(yīng)由同為基本法所保障的人格權(quán)限制，判決原告勝訴。遂后，訴愿人向聯(lián)邦法院提起上訴，聯(lián)邦法院維持原判，訴愿人不服，又向聯(lián)邦憲法法院提起了訴訟。

幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，聯(lián)邦憲法法院的法官形成了3∶3的投票結(jié)果，最終駁回了訴愿人的請(qǐng)求。*根據(jù)《聯(lián)邦憲法法院法》第15條第4款之規(guī)定，票數(shù)相同時(shí)，不得確認(rèn)有抵觸基本法或其他聯(lián)邦法之情況。導(dǎo)致此案極具爭議性的原因很多，不過最為直接的原因無疑是藝術(shù)自由的概念含混不清，且作為一項(xiàng)基本權(quán)利的地位不明。如果說文化權(quán)利是一項(xiàng)“被忽視的人權(quán)”[2]，那么藝術(shù)自由則是其中概念最模糊、價(jià)值被低估的一支。

二、我國藝術(shù)自由的權(quán)利地位

(一)藝術(shù)自由是文化權(quán)利的一支

我國學(xué)者對(duì)藝術(shù)自由這一基本權(quán)利存在不同的詮釋：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國1982年《憲法》中關(guān)于“文化權(quán)利”的規(guī)定體現(xiàn)在第47條。從該條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，文化權(quán)利顯然不是單一的權(quán)利，而是一項(xiàng)復(fù)合權(quán)利，藝術(shù)自由即屬于其中一支；[3][4]第二種觀點(diǎn)則更進(jìn)一步，“從憲法第47條前半句來看，作為基本權(quán)利的文化包括了兩種權(quán)利：公民從事科學(xué)研究的自由(學(xué)術(shù)自由)、公民從事文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由(藝術(shù)自由)”；[5]另外還有第三種觀點(diǎn)，即文藝創(chuàng)作的自由屬于廣義上的言論自由權(quán)或表現(xiàn)自由權(quán)。[6]在筆者看來，這三種觀點(diǎn)實(shí)際上都是舉著“文化權(quán)利”的手電筒審視“藝術(shù)自由”，只是角度不同罷了。

首先，文化權(quán)利并非我國憲法中的獨(dú)有范疇，各國憲法以及國際人權(quán)法中都有所涉及。根據(jù)沈壽文教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為可將文化權(quán)利的基本范圍分為三類，“文化權(quán)利”則是一系列具體權(quán)利的上位概念，并且它與其他類型的基本權(quán)利不是涇渭分明的，即使是對(duì)狹義的文化權(quán)利的保障，也離不開諸如表達(dá)自由、宗教信仰自由、教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[7]其次，盡管藝術(shù)自由和廣義上的言論自由密切相關(guān)，甚至?xí)a(chǎn)生競合，我們也不能將藝術(shù)自由與《憲法》第35條所規(guī)定的“言論自由”混為一談。僅僅承認(rèn)藝術(shù)享有與其他言論相同的自由，這在實(shí)踐上并無裨益。事實(shí)上，藝術(shù)自由與言論自由的正當(dāng)性基礎(chǔ)不盡相同，這尤其體現(xiàn)在二者的保護(hù)范圍和保護(hù)程度上：某些在一般情況下不受言論自由保護(hù)的表達(dá)可能在藝術(shù)自由的保護(hù)范圍內(nèi)，而藝術(shù)家在享有其“特權(quán)”的同時(shí)常常會(huì)受到一些額外的束縛。

如此一來，我國學(xué)者有的蜿蜒輾轉(zhuǎn)，有的開門見山，最終都將“藝術(shù)自由”之流引入了文化權(quán)利的母河。

(二)藝術(shù)自由的受益權(quán)功能

倘若文化權(quán)利儼然一副母親河的姿態(tài)，很可能會(huì)淹沒或消解其中的子權(quán)利。我國《憲法》第47條并未直白地使用“藝術(shù)自由”四個(gè)字，而是列舉了科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作兩類典型的實(shí)踐文化權(quán)利的形式，并采用“文化活動(dòng)”作為語義上的兜底，但可以合理地推斷，文化權(quán)利是圍繞著各類文化活動(dòng)展開的，“文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作”就是其中核心的一類，以此作為我國藝術(shù)自由的憲法依據(jù)，既符合權(quán)利體系的內(nèi)在邏輯，亦可避免其喪失作為基本權(quán)利的獨(dú)立價(jià)值之虞。

從體系上看，第47條置于社會(huì)權(quán)中，與勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)并列。而藝術(shù)自由在近代大多國家的憲法中都體現(xiàn)為一種自由權(quán)。誠然，“自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的二分法只是相對(duì)的，各基本權(quán)利的性質(zhì)都具有綜合性的特征，社會(huì)權(quán)又固然有天然的‘自由權(quán)側(cè)面’，而傳統(tǒng)自由權(quán)也逐漸誕生出‘社會(huì)權(quán)側(cè)面’的性質(zhì)來”[8]。但這并不意味著在某項(xiàng)具體權(quán)利中，防御權(quán)功能和受益權(quán)功能總是分庭抗禮，各占一半的比重，藝術(shù)自由亦是如此。只有創(chuàng)作者個(gè)人的天賦和努力還不足以實(shí)現(xiàn)藝術(shù)自由，藝術(shù)自由條款在憲法中的位置安排，體現(xiàn)了立憲者更重視藝術(shù)自由的受益權(quán)功能，加重了國家的積極義務(wù)，從而提升對(duì)藝術(shù)自由的保護(hù)程度。具體而言，該條第二句中的“鼓勵(lì)”是指對(duì)在文化領(lǐng)域中做出貢獻(xiàn)的公民和組織給予物質(zhì)與精神上的鼓勵(lì)，物質(zhì)上主要是資金和實(shí)物的獎(jiǎng)勵(lì)。精神上主要是各種形式上的表彰，授予榮譽(yù)稱號(hào)，頒發(fā)獎(jiǎng)?wù)禄蚴谟韪鞣N職稱等?！皫椭笔侵笧樵谖幕顒?dòng)中作出貢獻(xiàn)的公民和組織解決經(jīng)費(fèi)、設(shè)備等。[9]

基于傳統(tǒng)永春老醋的釀造工藝，黃祖新等[30]將液態(tài)深層發(fā)酵技術(shù)應(yīng)用于永春老醋的生產(chǎn)釀造中，并確定永春老醋液態(tài)深層發(fā)酵的最佳工藝條件[31]。工藝流程如下：

三、藝術(shù)自由的規(guī)范內(nèi)涵

(一)藝術(shù)自由的客體：什么是藝術(shù)

討論藝術(shù)自由，首先需要厘清“藝術(shù)”的概念，正如拉倫茨在《法學(xué)方法論》中所言：“只有一并考慮——被解釋的規(guī)范所擬規(guī)整之——事物的特質(zhì)、其特殊結(jié)構(gòu)，才能答復(fù)何種解釋‘適當(dāng)’的問題?！盵10]于此他還特別提及了梅菲斯特案的判決。以下，一來我國《憲法》文本并未對(duì)此給出較為明晰的線索，司法實(shí)踐中更是付諸闕如；二來對(duì)藝術(shù)自由在憲法規(guī)范層面以及憲政實(shí)踐中保護(hù)最有力的莫過于德國。因此筆者嘗試從德國的憲法學(xué)理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)中尋求解決之道。

德國歷來有“形式的藝術(shù)概念”和“實(shí)質(zhì)的藝術(shù)概念”兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，為了防止國家過分介入藝術(shù)領(lǐng)域，形成不自由的創(chuàng)作環(huán)境，法律僅能在形式及種類上對(duì)藝術(shù)加以界定，如詩歌、繪畫、舞蹈……逾越此等形式的任何定義都是不可能且不被允許的。但很快人們就意識(shí)到，一方面，形式的藝術(shù)概念無法應(yīng)對(duì)藝術(shù)界源源不斷的推陳出新；另一方面，在涉及藝術(shù)自由的案件中，法院不可避免要去區(qū)分藝術(shù)與非藝術(shù)，是故又產(chǎn)生了“實(shí)質(zhì)的藝術(shù)概念”，這尤其體現(xiàn)在梅菲斯特案的判決中：“藝術(shù)活動(dòng)的本質(zhì)在于以自由創(chuàng)作的形式，透過一種特定的語言符號(hào)作為媒介，將藝術(shù)家的印象、經(jīng)歷及經(jīng)驗(yàn)以直接的觀點(diǎn)表達(dá)出來。所有的藝術(shù)活動(dòng)都是意識(shí)和無意識(shí)交融的過程，是理性無法化解的。藝術(shù)創(chuàng)作是直覺、想象和藝術(shù)理解的共同作用，是藝術(shù)家個(gè)人人格的直接表現(xiàn)?！?BVerfGE 30，173(188f.).在此，聯(lián)邦憲法法院并沒有回避對(duì)藝術(shù)下定義，而是指出了相當(dāng)開放的憲法決定要素。這既保證了法律之臂不會(huì)伸得過長，又實(shí)現(xiàn)了區(qū)分藝術(shù)與非藝術(shù)的功能。但實(shí)質(zhì)的藝術(shù)概念難免招致批評(píng)，它們大都傾向于美學(xué)中的理解而逾越了法學(xué)的價(jià)值中立界限，而且包含的要素過多，以致于概念的內(nèi)涵過于狹窄。

在傳統(tǒng)的形式與實(shí)質(zhì)概念的對(duì)立之后，德國憲法法院于1984年的“落伍行列”案*1980年聯(lián)邦競選期間，德國民眾自發(fā)組織了政治戲劇“落伍列車”的游行。戲劇借古諷今：用布萊希特于1947年所作的詩詞，來嘲諷基督教民主聯(lián)盟的總理候選人斯特勞斯及其納粹同黨。六名納粹領(lǐng)導(dǎo)的黨徒畫像，被分別命名為“壓制”、“麻風(fēng)”、“欺詐”、“愚昧”、“兇殺”與“搶劫”。他們伴隨著斯特勞斯的漫畫像，在“落伍行列”的游行列車上道貌岸然地要求民主自由。基于誹謗罪，地區(qū)法院和聯(lián)邦地最高民法院皆對(duì)這一活動(dòng)的組織者和漫畫家處以罰款。而被告提出憲政申訴，宣稱法院決定侵犯了他們受到第5條保護(hù)地藝術(shù)自由。參見張千帆，朱應(yīng)平，魏曉陽：《比較憲法——案例與評(píng)析》(下冊(cè))，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第807頁。判決中，提出了“對(duì)藝術(shù)加以一般定義的不可能性”*BVerfGE 67，213(225).，同時(shí)還指出：“因藝術(shù)表達(dá)內(nèi)容的多樣性，所以可能在進(jìn)一步的解釋中不斷得出其他意義，以致于產(chǎn)生一個(gè)源源不斷而多層次的信息傳遞?！?BVerfGE 67，213(226f.).它不同于現(xiàn)存的幾種規(guī)范性定義，而是首次以藝術(shù)的整體特征作為藝術(shù)自由保護(hù)法益的連接點(diǎn)，這就是所謂的“溝通理論的藝術(shù)概念”。然而這一標(biāo)準(zhǔn)似乎對(duì)評(píng)判者過于苛求，尤其是面對(duì)一種新興的藝術(shù)形式時(shí)。加之有些單從形式上看可以被列入藝術(shù)范疇的表達(dá)，可能會(huì)因平庸低俗或僅具娛樂價(jià)值而被拒之于外，這就有間接評(píng)判藝術(shù)品質(zhì)之嫌了。

一般的，定義“藝術(shù)”就是尋找可以成為藝術(shù)的充分必要條件；有時(shí)是為了證明某事物是藝術(shù)，找出能將所有藝術(shù)創(chuàng)作或作品歸為一類的原則；又有時(shí)，它的目的在于提取所有藝術(shù)創(chuàng)作或作品共有的形而上的本質(zhì)。當(dāng)我們站在憲法學(xué)的角度審視“藝術(shù)”時(shí)，并非要去探究藝術(shù)的哲學(xué)本質(zhì)，而是尋求一個(gè)具有憲法規(guī)范目的藝術(shù)概念以使我們?cè)趹椃ń忉屔峡梢悦鞔_進(jìn)行構(gòu)成要件的涵攝。

由是觀之，在我國，作為基本權(quán)利中的“藝術(shù)”一詞，可以由溝通理論、實(shí)質(zhì)與形式的三種定義要素共同有序地組成。首先，在溝通理論的概念啟發(fā)下，我們可以確定藝術(shù)的一個(gè)原始特征，即藝術(shù)是溝通的一種特別形式。進(jìn)而通過實(shí)質(zhì)的藝術(shù)概念做進(jìn)一步限縮，這種窄化無關(guān)乎藝術(shù)的品質(zhì)，只限于在藝術(shù)與非藝術(shù)之間做出界分。最后，在有必要的情況下(比如出現(xiàn)有爭議的表現(xiàn)形式)，形式判斷之門則可被開啟。相較于迄今為止所提出的藝術(shù)定義或描述，這樣一種多元素、分層次的定義方式既不會(huì)因?yàn)樯婕暗剿囆g(shù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的判定而深陷價(jià)值判斷的泥沼，也不會(huì)因?yàn)槭苤朴谛问蕉x的局限性而始終徘徊在藝術(shù)大門之外。

(二)藝術(shù)自由是誰的自由

藝術(shù)自由是誰的自由？這一權(quán)利的主體是否僅限于藝術(shù)家？產(chǎn)生這種疑惑的原因主要有這樣兩方面：(1)某些國家的憲法規(guī)定具有模糊性，導(dǎo)致在進(jìn)行憲法解釋時(shí)既有追溯到藝術(shù)自由誕生時(shí)的社會(huì)觀念，也會(huì)有根據(jù)時(shí)代發(fā)展及藝術(shù)領(lǐng)域的變化作出新的解釋；(2)關(guān)注和研究藝術(shù)自由的，有的來自藝術(shù)圈，有的來自法學(xué)界，不同的研究主體往往側(cè)重于學(xué)術(shù)自由權(quán)的不同方面。

從我國憲法條文的語詞運(yùn)用來說，第47條規(guī)定了藝術(shù)自由的權(quán)利屬于全體公民。具體而言，反觀梅菲斯特案，其中的一項(xiàng)重要爭議就是出版《梅菲斯特》一書的出版社是否有權(quán)主張藝術(shù)自由，德國聯(lián)邦憲法法院通過引入“作品范圍”和“作用范圍”的概念，對(duì)此給予了肯定回答。這樣一種立足社會(huì)現(xiàn)實(shí)，充分考慮客體特征的權(quán)利保障思維是值得重視的。

上述的兩個(gè)概念分別強(qiáng)調(diào)了藝術(shù)活動(dòng)中的不同階段，目的都在于延伸出藝術(shù)自由保障中“人”的概念，從而擴(kuò)大藝術(shù)基本權(quán)利主體的范疇，讓藝術(shù)自由真正實(shí)現(xiàn)。當(dāng)藝術(shù)自由的概念被“作品范圍”和“作用范圍”加以擴(kuò)大后，藝術(shù)基本權(quán)的主體也隨之增加。除了傳統(tǒng)的藝術(shù)家外，在作品范圍內(nèi)還有參與創(chuàng)作的合作者，在作用范圍內(nèi)還有藝術(shù)傳播的中介者，他們并非藝術(shù)家，但卻是藝術(shù)家行使藝術(shù)自由的參與者，如出版社、劇院、演員、導(dǎo)演、制作人等。隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)和體制機(jī)制的不斷完善，更多的主體將參與其中。以上簡要勾勒了藝術(shù)自由的多方主體，難免有掛一漏萬之嫌，然管中窺豹可見一斑。

四、我國對(duì)藝術(shù)自由的保障

(一)藝術(shù)自由的憲法保障

藝術(shù)自由的價(jià)值在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可，很多國家都將藝術(shù)自由作為憲法保障的基本權(quán)利。根據(jù)馬爾賽文在《成文憲法的比較研究》中的統(tǒng)計(jì)，至1976年，全世界142部憲法中，規(guī)定了藝術(shù)自由的有17部，占總數(shù)的11.9%；提及“杰出的藝術(shù)”的有54部，占總數(shù)的38%；提及“藝術(shù)家”的有28部，占總數(shù)的19.7%。[11]

我國憲法對(duì)藝術(shù)自由的認(rèn)識(shí)和保障可謂一波三折。1954年，《憲法》第95條規(guī)定了公民有藝術(shù)創(chuàng)作的自由，未能得到很好的實(shí)施，1975年這一條款被刪除，契合了“文革”期間藝術(shù)領(lǐng)域遭到嚴(yán)重破壞的史實(shí)。1978年憲法又重新恢復(fù)了“公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”的規(guī)定。在1982年憲法的修改過程中，有人提議要將“百花齊放，百家爭鳴”的方針寫進(jìn)憲法，彭真同志如是回應(yīng)：憲法沒有將這個(gè)方針明確寫入，是因?yàn)椤皯椃P(guān)于公民言論、出版自由的規(guī)定，關(guān)于科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的規(guī)定，已經(jīng)用法律的語言，并且從更廣的角度，表達(dá)了這個(gè)方針的內(nèi)容”。*彭真：“關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告”，載中共中央文獻(xiàn)研究室編：《十二大以來重要文獻(xiàn)選編》(上)，人民出版社1986年版，第148頁。根據(jù)毛澤東對(duì)雙百方針的精確闡釋，這個(gè)方針的內(nèi)容就是指：“藝術(shù)上不同的形式和風(fēng)格可以自由發(fā)展，科學(xué)上不同的學(xué)派可以自由爭論?！囆g(shù)和科學(xué)中的是非問題，應(yīng)當(dāng)通過藝術(shù)界科學(xué)界的自由討論去解決，通過藝術(shù)和科學(xué)的實(shí)踐去解決，而不應(yīng)當(dāng)采取簡單的方法去解決?！盵12](P229)值得注意的是，1982年《憲法》在第47條第二句中增加了一個(gè)“有益于人民”的條件，這一條件僅僅是獲得國家鼓勵(lì)和幫助的必要條件，而非藝術(shù)的構(gòu)成要件，即使是達(dá)不到這一較高標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)造活動(dòng)，也有可能納入第47條第一句規(guī)定的藝術(shù)自由的保障范圍。換言之，即使一種藝術(shù)創(chuàng)作不像弘揚(yáng)主旋律的作品那么“有益于人民”，甚至在一些人看來是無聊、低俗、“無益于人民”的，仍然可以被納入藝術(shù)自由的保障范圍。

(二)憲法上藝術(shù)自由之適用

無論藝術(shù)自由怎樣被憲法、國際法文件所確認(rèn)，憲法本身的抽象性、綱領(lǐng)性也決定了它提供的僅僅是一種原則性保障。在現(xiàn)實(shí)生活中，藝術(shù)活動(dòng)享有何種程度的自由還有賴于本國具體的法律制度。下面以被評(píng)為“2011年十大憲法事例”之一的成力案為例做進(jìn)一步闡述。

2011年3月20日，北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)的北京當(dāng)代藝術(shù)館舉行了一場名為“敏感地帶”的行為藝術(shù)展，行為藝術(shù)家成力和一名女性裸體進(jìn)行了性行為展示，展覽邀請(qǐng)了200多名藝術(shù)圈內(nèi)的專業(yè)人士，但并未對(duì)外開放。該案讓我們思考：當(dāng)事人的行為是否落入藝術(shù)自由的規(guī)范領(lǐng)域呢？學(xué)界對(duì)此的觀點(diǎn)是基本統(tǒng)一的：首先，“藝術(shù)總是與現(xiàn)實(shí)生活保持或遠(yuǎn)或近的距離。這種距離感并不是憑空而生的，在很多時(shí)候都需要有意地營造，有時(shí)甚至需要刻意地放大”[13]?！八囆g(shù)館”就是一種極強(qiáng)的暗示——提示人們?cè)诖税l(fā)生的一切不同于日常生活，不宜以平常的眼光看待。其次，行為藝術(shù)屬于典型的具有表演性的藝術(shù)形態(tài)，雖然風(fēng)格前衛(wèi)，實(shí)踐中也飽受爭議，但作為一門新興的藝術(shù)門類，其創(chuàng)作和發(fā)表自由理應(yīng)受到憲法保護(hù)。然而在憲法保護(hù)的前提下，如何理解和適用我國現(xiàn)行法律法規(guī)？這大概是更值得思考的。成力家屬收到的《勞動(dòng)教養(yǎng)決定書》認(rèn)定：“成力伙同任XX(另案處理)在北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)北京當(dāng)代藝術(shù)館樓頂、地下室等公共場所，裸體進(jìn)行淫穢表演，引發(fā)多人圍觀，造成現(xiàn)場秩序混亂……成力尋釁滋事一案，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，應(yīng)予認(rèn)定?，F(xiàn)決定對(duì)成力勞動(dòng)教養(yǎng)一年?！边@一行政處罰作出的前提是成力的表演屬于“淫穢表演”，并且表演場所屬于公共場合，造成了秩序混亂，法律依據(jù)是《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第十條：“聚眾斗毆、尋釁滋事、煽動(dòng)鬧事等擾亂社會(huì)治安，不夠刑事處分的收容教養(yǎng)?！憋@然，本案中的立法是缺位的，法律適用也值得推敲。

我國對(duì)于“淫穢表演”加以規(guī)制的法律包括《刑法》*《刑法》第365條規(guī)定：“組織進(jìn)行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！薄吨伟补芾硖幜P法》*《治安管理處罰法》第69條規(guī)定：“有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款：(一)組織播放淫穢音像的；(二)組織或者進(jìn)行淫穢表演的；(三)參與聚眾淫亂活動(dòng)的。明知他人從事前款活動(dòng)，為其提供條件的，依照前款的規(guī)定處罰?！保鋰?yán)重的立法缺位表現(xiàn)在：第一，關(guān)于“淫穢表演”概念的一般性規(guī)定；第二，關(guān)于“淫穢表演”的例外規(guī)定；第三，關(guān)于“淫穢表演”的認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn)。至于未向公眾開放的藝術(shù)館是否屬于“公共場所”，筆者搜集到的相關(guān)法律規(guī)范位階較低，除《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》屬于部門規(guī)章外，其余則屬于地方法規(guī)及地方規(guī)章，成力一案發(fā)生在北京市，在無上位法律規(guī)范的前提下，應(yīng)選擇北京市的相關(guān)立法。由于立法的缺位，本案中的關(guān)鍵內(nèi)容只能依靠行政權(quán)來裁量，而裁量中若對(duì)公民的憲法權(quán)利多加關(guān)照，處罰結(jié)果會(huì)有所不同。

五、余論

德國等的法律規(guī)定與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)給我們帶來了不少啟發(fā)，而生長于中國土壤中的藝術(shù)自由之花必須從本土汲取養(yǎng)分。經(jīng)過各方面的共同努力，藝術(shù)自由的權(quán)利之光在我國愈發(fā)明亮，憲法第47條的規(guī)定就是最好的證明，但目前我國對(duì)藝術(shù)自由的保障狀況遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到理想的目標(biāo)。為了使各項(xiàng)保障措施具體化、制度化，國家先后制定和頒布了知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律、《藝術(shù)檔案管理辦法》(文化部、國家檔案局，2001)、《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》(國務(wù)院，2005)、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》(文化部，2011)等，2015年，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于支持戲曲傳承發(fā)展的若干政策》(2015)，文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的起草工作也已正式啟動(dòng)，在我國，切實(shí)保障藝術(shù)自由無疑需要這樣一點(diǎn)一滴的建構(gòu)。

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[13] 杜強(qiáng)強(qiáng).憲法上的藝術(shù)自由及其限制——以“敏感地帶”行為藝術(shù)案為切入點(diǎn)[J].法商研究，2013,(6):26-33.

On the Constitutional Status, Connotations of Norms and Legal Assurance of Artistic Freedom

SUN Li, SHANGGUAN Piliang

(Kenneth Wang School of Law of Soochou University, Suzhou 215000, China)

Artistic freedom is a basic right confirmed by the constitutions in all countries and International Human Rights Law. Chinese constitution has made it a part of the cultural rights and highlights its beneficial function. As a legal concept, artistic freedom is not completely determined yet, so it’s necessary to make a multi-element and multi-level definition of the right object “art”. A general interpretation of its right subject and norms is expected to improve the legal assurance of artistic freedom. The realization of artistic freedom needs the protection of constitution, while the provisions of the Constitution are general. Therefore, the degree of artistic freedom relies on a concrete legal system.

artistic freedom; cultural rights; Mephisto; basic rights

2017-02-28

國家社科基金重大項(xiàng)目“國家文化法制體系研究”(152D03)

孫 礫(1990—)，女，江蘇如皋人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院碩士研究生。上官丕亮(1967—)，男，江西贛縣人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

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