“性賄賂”的非罪性探究

李凱蒙

（西安建筑科技大學(xué)華清學(xué)院，陜西西安 710043）

“性賄賂”也就是俗稱的“美人計”，其本質(zhì)是國家工作人員利用職權(quán)與他人進行權(quán)色交易，即“一方利用權(quán)力和權(quán)利帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系以達到滿足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色與對方發(fā)生或者保持不正當(dāng)性關(guān)系，或借用、雇傭美色勾引對方，從對方手中獲取財物和利益”[1]?！靶再V賂”扭曲了國家公職人員的職業(yè)觀，降低了其為人民服務(wù)的責(zé)任感，造成了不良的社會影響，使國家蒙受損失。

基于“性賄賂”現(xiàn)象嚴(yán)重的社會危害性，遏制此行為的蔓延勢在必行，但是我國法律目前在此條款上還處于空白，關(guān)于“性賄賂”屬不屬于賄賂和該不該入罪的問題爭議很大。主張將“賄賂”的范圍擴大到“性賄賂”領(lǐng)域或者直接在法律中增加“性賄賂罪”這個罪名的學(xué)者認(rèn)為：性賄賂具有極大的社會危害性，與賄賂犯罪的本質(zhì)相一致，無論是收受財物還是接受“性賄賂”，都損害了國家職務(wù)行為的廉潔性,降低了政府的公信力；“性賄賂”本身符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件；“性賄賂”入罪有國際先例，符合國際趨勢。與之相對，也有學(xué)者不支持“性賄賂”入罪。馬克昌教授認(rèn)為將“性賄賂”入罪“內(nèi)涵不確定、缺乏可操作性，定罪量刑都有困難”[2]。這也是一直以來諸多刑法學(xué)者主張不應(yīng)當(dāng)將“性賄賂”入罪的理由。反對“性賄賂”入罪者普遍認(rèn)為：“性賄賂”入罪除了存在認(rèn)定難、定罪難、犯罪動機確定難的問題之外，還與“刑法的謙抑性”原則相沖突；同時，國際公約并不能直接作為認(rèn)定國內(nèi)犯罪的依據(jù)。

1 關(guān)于“性賄賂”非罪的法理分析

1.1 “性賄賂”不屬于賄賂范圍

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。2016年4月18日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的財物，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算”。由此可見，從法律到司法解釋，我國《刑法》對于賄賂內(nèi)容的規(guī)定從“財物”擴張到“財產(chǎn)性利益”，并沒有將非財產(chǎn)性利益包含在內(nèi)。換言之，賄賂的內(nèi)容排斥了包括“性服務(wù)”在內(nèi)的一切非財物類利益。這么規(guī)定與我國《刑法》的記贓論罪原則有關(guān)，此原則本是貪污犯罪的原則，但是根據(jù)“大貪污”的概念：貪污為一切腐敗行為的總稱，賄賂是貪污的表現(xiàn)形式，所以定罪量刑適用同一個原則。而“性”并不是贓物，把其納入賄賂范圍顯得過于牽強[3]。而且，受賄罪必然要計算賄賂物的客體——財產(chǎn)，然后以贓定罪，而“性賄賂”的客體“性行為”具有不可量化性，比如該以發(fā)生關(guān)系的次數(shù)還是發(fā)生關(guān)系的人數(shù)作為參考值，實踐中很難確定，便會造成受賄罪無法量刑的局面。

1.2 “性賄賂”入罪有悖于“刑法的謙抑性”原則

“刑法的謙抑性”原則，是指立法機關(guān)在明確沒有其他可以適用的規(guī)范手段可以懲處某種行為時，才可以將該種行為納入犯罪行為的范疇，適用刑法加以規(guī)范、懲處。如果刑法介入以自愿為基礎(chǔ)的“性賄賂”行為，有可能會擴大制裁范圍，侵犯公民的隱私權(quán)。刑法應(yīng)當(dāng)是保護社會的最后手段，只有通過道德、民法無法約束時，才考慮刑法的介入?！靶谭ǖ闹t抑性”要求立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會利益——有效地預(yù)防和控制犯罪[4]。該原則的內(nèi)涵包括了三個方面，即刑罰無效果、其他法可替代、刑罰無效益。刑罰無效果，即如果對某個行為進行刑罰并無效果的話，則就沒有將該行為列為犯罪行為的必要；其他法可替代，即如果存在刑法以外的其他法律法規(guī)可以規(guī)范、制裁某個行為，則也沒有必要對該行為施以刑罰；刑罰無效益，則考慮的是司法效益的問題，即如果以刑罰來懲處某個行為需要付出超過實際效益的立法、司法和執(zhí)法成本，則沒有必要以刑罰來規(guī)范該行為。當(dāng)針對某個行為的處罰出現(xiàn)刑罰有效果、其他法不可替代、刑罰有效益的情況時，刑法就應(yīng)將該行為納入犯罪行為之中，以刑罰的方式規(guī)范之。

面對“性賄賂”這樣一個客體復(fù)雜的行為，“刑法的謙抑性”不能使刑法“過謙”，從而把其排除在賄賂犯罪之外。換言之，針對“性賄賂”的刑罰是有效果的，可以達到懲處的效果。但是，這并不能構(gòu)成將“性賄賂”入罪的充足理由，原因有二：第一，“性賄賂”的行為有其他法可以規(guī)范，如通過行政法規(guī)的方式，將其納入《中華人民共和國治安管理處罰法》中，以行政處罰的方式進行規(guī)范，將該行為定義為“違法行為”，而非“犯罪行為”；第二，在現(xiàn)有條件下，將“性賄賂”納入犯罪行為進行懲處，明顯存在刑罰無效益的問題。查辦“性賄賂”犯罪必然要耗費大量的司法資源，由于“性賄賂”行為的取證調(diào)查在實際操作中存在很多困難，所以一旦入罪，便可能會導(dǎo)致司法資源的浪費。一方面，“性賄賂”侵害的“權(quán)益”無法補償其產(chǎn)生的社會成本。另一方面，倘若耗費大量司法資源去調(diào)查取證，卻仍然得到證據(jù)不足無法治罪的結(jié)果，那么這樣做的初衷和結(jié)果就與司法高效這一原則相悖。

1.3 反對“性賄賂”入罪并不違反國際公約義務(wù)

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》中將賄賂罪的對象規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，這顯然涵蓋了“性賄賂”等一些非物質(zhì)利益。雖然我國加入了這兩大公約，但是國際公約并不能直接作為認(rèn)定國內(nèi)相關(guān)犯罪的依據(jù)，而是需要立法部門制定相應(yīng)的法律條文才能作為懲治犯罪的依據(jù)。是否與國際公約接軌以及如何與國際公約接軌是需要綜合考慮一個國家的政治、經(jīng)濟、文化等因素的，并非盲目吸納和全盤接受。因此，反對“性賄賂”入罪并不違反國際公約義務(wù)。

2 關(guān)于“性賄賂”非罪的實踐分析

2.1 “性賄賂”入罪在實踐中取證困難

我國早已廢除了刑訊逼供，在刑事訴訟中，一般由檢察機關(guān)承擔(dān)證明被告犯罪的舉證責(zé)任。而目前賄賂的形式越來越隱蔽，“性賄賂”作為一種人身接觸行為，基本上都是秘密進行的，具體情況只有行賄、受賄方了解。如果需要定罪量刑，一般需要物證、書證、證人證言、嫌疑人供述、視聽資料、鑒定結(jié)論等。對于“性賄賂”行為而言，物證、視聽資料、勘驗筆錄等這些證據(jù)僅憑目前的偵查手段和技術(shù)很難取得，甚至根本不存在，檢察機關(guān)調(diào)查取證可謂困難重重。檢察機關(guān)能夠獲取的證據(jù)，很可能只有嫌疑人供述或證人證言。而根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，僅有嫌疑人的供述作為證據(jù)的情況，不能夠就認(rèn)定嫌疑人具有犯罪行為。這也就意味著，即使存在“性賄賂”的行為，卻因為調(diào)查取證有困難，難以形成完整的證據(jù)鏈，以至于根本無法定罪量刑，這便使受賄者基于“無罪推定”原則逃脫法律的制裁。因此，“性賄賂”入罪勢必會造成大量司法資源付出卻收效甚微的結(jié)果，在取證方面存在的困難導(dǎo)致其入罪意義不大。

2.2 “性賄賂”入罪在實踐中難以定性定量

在實踐中，司法部門無法對“性賄賂”犯罪的主觀方面進行定性。被告人既可能是主觀上受賄的犯錯，也可能是道德淪喪生活不檢點，還有可能是兩情相悅，這些非理性因素根本無法準(zhǔn)確界定，所以是基于感情還是基于賄賂的故意而發(fā)生性行為實在難以甄別。同時，對“性賄賂”行為也難以定量，無法用價值尺度來衡量其所造成的危害?！靶浴笔且环N行為，一種感受，我國目前的法律框架內(nèi)并不承認(rèn)性服務(wù)的有價性，也就是說性服務(wù)的價值是無法衡量的，賄賂無法確定賄賂數(shù)額，也就不能體現(xiàn)情節(jié)輕重，進而量刑困難[5]。

2.3 “性賄賂”入罪會損害公民的人格尊嚴(yán)和個人隱私

“性賄賂”盡管是一種不正當(dāng)?shù)男袨椋巧婕靶孕袨?，屬于個人隱私、性道德等私人范疇。如果將“性賄賂”列入刑法的調(diào)整范圍并進行定罪，那么相當(dāng)于把“性行為”看作可以用金錢衡量的財產(chǎn)性利益，并且在調(diào)查取證過程中甚至?xí)茐墓竦娜烁褡饑?yán)。此外，定罪處罰必然會涉及到一系列的調(diào)查取證。倘若在調(diào)查過程中沒有處理好打擊犯罪和保護人權(quán)的關(guān)系，對于那些沒有賄賂目的而自愿發(fā)生性行為的公民而言，這種做法便會侵犯公民的個人隱私，模糊國家法律和私人生活的界限，使法律淪為一種善意的惡。

3 “性賄賂”行為的約束

基于上述法理與實踐層面的分析，目前“性賄賂”入罪并不可行。在沒有正確的法律意念和合理的制度設(shè)計的支撐下，盲目擴大賄賂犯罪的處罰范圍并不有利于社會的長遠發(fā)展。但現(xiàn)實中“性賄賂”又存在巨大的危害，是一種不得不設(shè)法約束的行為。如何在不違背現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上，盡最大可能地遏制、降低其危害，筆者認(rèn)為可從四個方面來考慮。

3.1 將“性賄賂”作為賄賂犯罪的量刑情節(jié)進行處罰

由于“性賄賂”具有的社會危害性以及在貪污賄賂案件中的普遍性，人民法院可以考慮將它作為賄賂罪的酌定量刑情節(jié)，列入現(xiàn)行的賄賂罪中，通過司法解釋調(diào)整受賄罪和行賄罪的量刑起點和刑度，對“性賄賂”適用受賄罪和行賄罪的基本量刑檔次[6]。具體而言，一方面，根據(jù)賄賂行為的犯罪構(gòu)成，行為人利用職務(wù)便利接受或者索取他人財物，必然侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；同時，如果還接受或者索取“性賄賂”，那么在損害國家公職人員廉潔性的同時，又踐踏了國家工作人員應(yīng)當(dāng)具備的硬性要求——廉潔的工作形象和優(yōu)良的生活作風(fēng)，理應(yīng)從重處罰。另一方面，行賄往往是賄賂犯罪的起點。針對同時提供財物賄賂和“性賄賂”的行賄人，特別是一些商人為了謀取私利專門花錢給國家工作人員提供“性賄賂”的場所，可以考慮把“性賄賂”納入行賄罪的量刑情節(jié)中而從重處罰，比如由于“性賄賂”給國家財產(chǎn)造成較大損失的，就可以視為“情節(jié)嚴(yán)重”。

3.2 加大懲治腐敗的力度

“性賄賂”的存在與腐敗現(xiàn)象的滋生必然脫不了干系。黨的十九大報告認(rèn)為：“當(dāng)前，反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，鞏固壓倒性態(tài)勢、奪取壓倒性勝利的決心必須堅如磐石。要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查，堅決防止黨內(nèi)形成利益集團”[7]。國家相關(guān)部門必須要保持懲貪肅腐的高壓態(tài)勢和戰(zhàn)略定力，常態(tài)高壓、強勢威懾，遏制腐敗蔓延、凈化政治生態(tài)，始終保持反腐敗斗爭的韌勁定力。同時，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅查辦貪污賄賂、濫用職權(quán)等腐敗案件，以此讓自律性不強的官員警鐘長鳴。大部分腐敗案件背后都隱藏著“性賄賂”的行為，在懲治腐敗人員的同時，可以基于“性賄賂”行為對腐敗人員加重處罰。

此外，對于行賄人，如果其通過“性賄賂”獲取了不正當(dāng)利益，可以根據(jù)情況運用相應(yīng)的民事、行政法律予以懲治。比如可以參考《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第22條關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”。通過民事、行政措施來預(yù)防和懲治“性賄賂”中的行賄人，也可以從源頭上打擊行賄行為，把腐敗扼殺在搖籃中。

3.3 以德拒腐，加強道德約束

法律具有局限性和滯后性，這就決定了法律很難對形形色色、層出不窮的社會問題提供事無巨細的解決方案。而在法律的空白地帶，道德卻可以發(fā)揮作用，不僅能規(guī)范人們的行為，而且可以作為價值評價的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只有對干部群眾不斷加強思想教育，提高綜合素質(zhì)，增強道德約束，才能使其抵制物質(zhì)和美色誘惑，才能使其把“清正廉潔”內(nèi)化為自身的自覺行動，才能使其做到銳意進取和克己奉公。此外，有必要在人民群眾中大興道德之風(fēng)，使每一個人都規(guī)范自己的行為，堅決抵制“性賄賂”等骯臟交易，努力構(gòu)建積極向上的和諧社會。

3.4 充分利用媒體和群眾進行有效的監(jiān)督

現(xiàn)代社會中媒體具有巨大的社會影響力。許多腐敗人員不怕財產(chǎn)收繳，不怕黨紀(jì)處分，甚至不怕法律制裁，反而更怕其惡行“布告天下”。因為腐敗官員一旦被報道，必然會遭到身敗名裂、臭名遠揚的結(jié)果，日后也會“咸魚永無翻身之日”?；诟瘮∪藛T擔(dān)心媒體曝光的心理，媒體報道、宣傳、抨擊是規(guī)制他們的一個有效方法。隨著近幾年互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展和公民權(quán)利意識的增強，很多“性賄賂”行為都是人民群眾通過微博進行檢舉，“微博反腐”的發(fā)展勢頭日益強勁,通過網(wǎng)絡(luò)曝光，巨大的輿論壓力迫使?jié)撛诜缸镎弑仨殞Α靶再V賂”等腐敗行為望而卻步，時刻保持高度警惕，檢討和反思自己的所作所為。這種方式不僅充分體現(xiàn)了公民的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而且能夠給國家相關(guān)部門直接提供強有力的證據(jù)。比如2012年重慶北碚區(qū)委書記雷政富與情婦的不雅視頻在微博曝光后，僅僅經(jīng)過63小時便被免職調(diào)查，網(wǎng)絡(luò)反腐的成效值得肯定。因此，媒體曝光是查處此類案件的突破點，而群眾監(jiān)督使這類案件得以迅速、公正處理。

4 結(jié)語

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中指出，反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，人民群眾最痛恨腐敗現(xiàn)象，腐敗是我們黨面臨的最大威脅。而“性賄賂”作為隱蔽的腐敗方式，其負面影響與危害巨大，啃噬了社會風(fēng)清氣正的良好政治生態(tài)?，F(xiàn)階段我國的實際狀況和“性賄賂”現(xiàn)象的復(fù)雜情形，決定了在《刑法》中增加“性賄賂罪”不僅存在著諸多困難，而且可操作性也不強。因此，“性賄賂”當(dāng)前不宜入罪，但是可以通過補充合法的量刑情節(jié)、加大腐敗的懲治力度、提高官員的道德素質(zhì)以及加強媒體的有效監(jiān)督等方式對其進行約束。

參考文獻：

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