監(jiān)事作為競業(yè)禁止主體的公司法規(guī)制

劉 霄 鵬

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

2017-07-10

上海市高校一流學科(法學)建設計劃(經濟法學科)項目；

上海高校人文社會科學重點研究基地建設計劃項目(編號：WKJD14021)。

劉霄鵬(1988—)，男，河南洛陽人，博士生，主要從事公司法研究。

監(jiān)事作為競業(yè)禁止主體的公司法規(guī)制

劉 霄 鵬

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

對于監(jiān)事從事競業(yè)經營損害公司利益的行為，由于《公司法》未將監(jiān)事規(guī)定為競業(yè)禁止主體，造成了法律適用中的爭議。通過對現(xiàn)行法的解釋可知，監(jiān)事與公司之間構成委任關系，具有承擔競業(yè)禁止義務的正當性，基于其內部人身份，亦具有從事競業(yè)行為的可能性，監(jiān)事作為忠實義務主體，競業(yè)禁止義務是忠實義務的一種具體體現(xiàn)。由于立法規(guī)定欠缺，對此可類推適用《公司法》關于董事、高管的競業(yè)禁止規(guī)定，以保護公司利益，規(guī)范監(jiān)事行為，真正發(fā)揮其監(jiān)督職能。

監(jiān)事；競業(yè)禁止；主體

我國1993年制定的《公司法》第60條規(guī)定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)?！痹撘?guī)定就是學理上的“競業(yè)禁止”①義務?，F(xiàn)行《公司法》在修訂之時將該規(guī)定予以完善，比如，對于競業(yè)行為的嚴苛程度有所轉變，從之前的絕對禁止到相對禁止，并將競業(yè)禁止義務主體擴展到董事、經理之外的其他高管。但對于監(jiān)事是否可作為競業(yè)禁止義務的主體，現(xiàn)行《公司法》并未予明確。由于立法制度上的供給不足，有關監(jiān)事是否承擔競業(yè)禁止義務而引發(fā)的糾紛往往會造成司法實踐中法律適用的困難。

一、監(jiān)事可否作為競業(yè)禁止主體：裁判的爭議

近年來，關于公司經營者違反信義義務而提起的訴訟多集中于競業(yè)禁止領域[1],有關監(jiān)事從事競業(yè)行為而引發(fā)的糾紛亦逐漸出現(xiàn)。在司法實踐中，關于監(jiān)事可否作為競業(yè)禁止義務的主體，審判機關有著不同的裁判思路。但歸納起來，主要有如下兩種。

其一，認可監(jiān)事作為競業(yè)禁止義務的主體。比如，張賢明與上海天恩橋絕緣材料有限公司等損害公司利益責任糾紛上訴一案，在該案中，雖然被告主體為執(zhí)行董事，但二審法院明確認為：“公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當對公司負有忠實、勤勉義務及競業(yè)禁止義務，具體包括禁止自營或為他人從事與公司營業(yè)有競爭性的活動，禁止利用職務便利謀取屬于公司的商業(yè)機會?！雹谠摪笇⒈O(jiān)事與董、高一并認定為競業(yè)禁止義務主體是對監(jiān)事忠實義務的具體化，有利于保護公司利益。此外，濟南東方管道設備有限公司與李家濱、濟南東方泰威機械設備有限公司損害公司利益責任糾紛一案中，一審法院認為：“所謂競業(yè)禁止，是指對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止。我國公司法要求公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當對公司負有忠實和勤勉義務，要求董事、監(jiān)事、高級管理人員在執(zhí)行公司業(yè)務時或擔任公司職位期間需全心全意為公司服務，以公司最佳利益為出發(fā)點行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求個人利益。”③雖未明確說明，但在該案中，審判機關也委婉表達了監(jiān)事可作為競業(yè)禁止主體的觀點。不過，該類裁判觀點突破了我國公司立法關于競業(yè)禁止主體的規(guī)定，較為遺憾的是，持此觀點的類似案例在司法實踐中較為罕見。

其二，否認監(jiān)事可作為競業(yè)禁止義務的主體。比如，上海晶人玻璃機械有限公司與姚某某公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴一案，該案的爭議焦點為：作為公司監(jiān)事的被上訴人離開公司后，開設與原公司經營范圍相同的新公司，是否違反競業(yè)禁止義務？二審法院以《公司法》相關規(guī)定的競業(yè)禁止義務主體是董、高為由，“認定被上訴人作為公司監(jiān)事，并不具有競業(yè)禁止的主體資格”④。此外，上海A實業(yè)有限公司訴馬a等公司利益責任糾紛一案中，審理法院亦認為：“競業(yè)禁止義務的主體為公司的董事、高級管理人員，并不包括作為公司負責人的監(jiān)事在內?！雹菰擃愑^點均是嚴格依照第148條第1款第(5)項的文義所作出的裁判，不過，如此裁判，將會使《公司法》第147條關于監(jiān)事作為忠實義務主體的規(guī)定置于尷尬境地。

裁判中的沖突根源于法律規(guī)定的不明確，如此以往，難以起到通過訴訟來定紛止爭的作用，因此，不妨回歸到立法規(guī)定，對現(xiàn)行法予以解釋分析。

二、規(guī)則視閾下的競業(yè)禁止主體及觀點爭論

我國《公司法》第147條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！痹摋l確立了董事、監(jiān)事及高管作為忠實義務主體的一般規(guī)則。《公司法》第148條第1款對違反忠實義務的情形采取了列舉加概括的規(guī)定，進一步明確了違反忠實義務的具體行為，其中，該條款第(五)項所規(guī)定的“未經股東會或者股東大會同意，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”即為關于競業(yè)禁止的具體規(guī)定。不過，第148條所規(guī)定的主體僅為董事與高管，并未將監(jiān)事納入規(guī)制主體，這就造成了監(jiān)事在適用競業(yè)禁止義務上的困境。雖然立法對此欠缺規(guī)定，但在我國上市公司治理中，監(jiān)管部門及行業(yè)協(xié)會均對此提出了明確要求，比如，證監(jiān)會于2016年修訂的《上市公司章程指引》第141條明確規(guī)定：“監(jiān)事不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益，若給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”此外，中國上市協(xié)會于2015年發(fā)布的《上市公司監(jiān)事會工作指引》第65條對監(jiān)事的忠實勤勉義務予以規(guī)定，并明確指出：“監(jiān)事不得自營或者為他人經營與公司相同或類似的業(yè)務。”該規(guī)定特別是后者明確了上市公司監(jiān)事的競業(yè)禁止義務。不過，由于兩者適用的對象僅為上市公司，而且在效力級別上也僅為部門規(guī)范性文件及行業(yè)規(guī)定，囿于其效力限定，并不具有裁判依據上的法源地位，因此，在法律適用中，特別是有限公司監(jiān)事可否作為競業(yè)禁止主體仍不得而知。

對此立法規(guī)定，公司法理論上也有著不同的認識。早期，在比較監(jiān)事義務與董事義務的差異性上，有學者明確指出：“至于董事所有其關于財務方面的義務和競業(yè)禁止義務，因為監(jiān)事并不管理公司業(yè)務，所以沒有這些義務?！盵2]534在現(xiàn)行《公司法》修訂實施之后，有學者針對競業(yè)禁止條款作出進一步解讀，并指出我國競業(yè)禁止條款規(guī)定的法律特點之一就是將競業(yè)義務主體明確為董事及高管，并不包括作為公司負責人的監(jiān)事[3]。將監(jiān)事排除在競業(yè)禁止義務主體之外，實際上是基于監(jiān)事所承擔的是監(jiān)督職能而并非管理職能，嚴格依照法條文義所作出的解釋。不過，其不足之處就是割裂了忠實義務與競業(yè)禁止的關聯(lián)。但是，也有學者從保護公司利益的角度出發(fā)，指出《公司法》未將監(jiān)事納入競業(yè)禁止主體屬于立法疏漏，明確指出監(jiān)事應當承擔競業(yè)義務[4]406。也有學者指出，我國法定競業(yè)義務主體仍過于狹隘，從立法完善建議的角度建議應將監(jiān)事、控股股東等一并納入其中[5]。針對立法規(guī)定，理論上的兩種觀點實際上也正好對應了司法實踐中的否認與認可監(jiān)事作為競業(yè)禁止主體的兩種做法。在此，本文贊同監(jiān)事應當作為競業(yè)禁止主體的觀點，理由將在下文予以詳述。

三、監(jiān)事應作為競業(yè)禁止主體的規(guī)制理由

第一，監(jiān)事與公司之間構成委任關系，具備成為競業(yè)禁止義務主體的法理正當性。忠實義務作為董事義務的重要內容，根源于董事與公司之間的特定關系，在英美法系國家，董事與公司之間為代理或信托關系，而在大陸法系國家，董事與公司之間則為委任關系，我國立法雖然未對董事與公司之間的關系作出規(guī)定，但基于我國立法傳統(tǒng)及公司法理論，一般認為，二者之間應當參照委任關系予以適用[6]。根據我國《公司法》第148條第1款的規(guī)定，競業(yè)禁止義務是忠實義務的具體體現(xiàn)之一，可以說，競業(yè)禁止義務是基于忠實義務而產生，亦是以董事與公司之間的委任關系為基礎，立法對此規(guī)定的目的就在于防范董事等公司內部人的權力泛濫，進而保護公司利益[7]。如果說董事承擔競業(yè)禁止義務的正當性基礎在于其與公司之間的委任關系，那么監(jiān)事與公司之間是什么關系呢？是否具有作為競業(yè)禁止義務主體的正當性呢? 從比較法上來看，大陸法系其他主要國家及地區(qū)在監(jiān)事與公司的關系上，大多都以立法明確其為委任關系。比如，日本《公司法》第330條規(guī)定：“股份公司與公司負責人與會計監(jiān)察人的關系，服從有關委托的規(guī)定。”又如，我國臺灣地區(qū)《公司法》第215條第2項規(guī)定：“公司與監(jiān)察人間之關系，從民法關于委任之規(guī)定?！彪m然我國《公司法》沒有明確規(guī)定監(jiān)事與公司之間的關系，但在實證法上，根據《公司法》第37條、第99條的規(guī)定可知，監(jiān)事與董事⑥在選舉、更換及薪酬事項上具有一致性，均為股東會或股東大會行使人事決定權的體現(xiàn)。此外，《公司法》第164條第1款規(guī)定了禁止擔任董事、監(jiān)事及高管資格的五種情形，在資格禁止方面，監(jiān)事與兩者也具有一致性。而且該條第2款規(guī)定：“公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效?！薄拔珊推溉尉形?、委托之意，側面表明了二者的關系。”[8]326這表明監(jiān)事與公司的關系與董事與公司的關系具有一致性，均為委任關系。如果說競業(yè)禁止義務的正當性基礎在于相關主體與公司之間的委任關系，那么，監(jiān)事與公司之間正是委任關系，將其作為競業(yè)禁止義務主體并不違反法理上的正當性。

第二，從監(jiān)事作為內部人的身份上看，其具有從事競業(yè)禁止行為的可能性。理論上，以監(jiān)事并不執(zhí)行公司管理業(yè)務作為否定監(jiān)事成為競業(yè)禁止主體的理由是否妥當呢？對此，不妨從競業(yè)禁止制度的內涵及監(jiān)事所從事的職能特性來予以分析。一般來講，“競業(yè)禁止是指對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止，即權利人有權要求與其具有特定民事法律關系的特定人不為針對自己的競爭性行為。競業(yè)禁止所禁止的客體是特定行為，即與權利人構成競業(yè)的行為，所禁止的主體限于特定人，即與權利人具有特定民事法律關系的義務人”[9]。從該制度內涵來看，競業(yè)禁止的功能在于防范與公司具有特定關系的內部人從事與公司相競爭的行為，因為該種競爭行為會與公司利益形成沖突，立法對此予以規(guī)定除了保護公司利益外，還旨在促進公司內部治理的完善。監(jiān)事會作為公司內部監(jiān)督機關，監(jiān)事承擔信義義務主要體現(xiàn)在其監(jiān)督職能上，雖然其并不直接參與公司內部經營管理，但基于其職務身份及所行使的監(jiān)督職能，必然對公司內部經營信息有所了解，其從事競業(yè)行為亦有損害公司利益之可能。此外，《公司法》第53條、54條對監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事職權予以了規(guī)定，其中，應對董事、高管執(zhí)行公司職務的行為予以監(jiān)督，當發(fā)現(xiàn)董、高有損害公司利益行為時，可要求其糾正，當發(fā)現(xiàn)公司經營情況異常時，可進行調查。由此可知，監(jiān)事的監(jiān)督行為依賴于董高的經營管理行為而發(fā)生，其對信義義務的違反，對公司的損害主要體現(xiàn)在其應當行使監(jiān)督職能時卻不予行使，這種消極不作為可構成監(jiān)事與董、高一并承擔對公司的連帶責任[10]532。如果說監(jiān)事對董、高損害公司利益行為的消極不作為就可構成其失職并承擔責任的依據，那么，監(jiān)事直接從事與公司形成競爭并損害公司利益的競業(yè)禁止行為更是對其忠實義務的違反，否則，將會造成“監(jiān)守自盜”的現(xiàn)象在公司中泛濫。

第三，將監(jiān)事納入競業(yè)禁止主體，是保證監(jiān)事獨立行使職能的需要。在我國公司治理實踐中，監(jiān)事會的虛置常為人所詬病。如何改變監(jiān)事的弱勢地位以保障監(jiān)事獨立行使職能一直為理論及實務界所關注。如何保證監(jiān)事獨立行使職能？從外部來看，應當防范監(jiān)事履職過程中受到大股東及其他董事的不當干預；從內部來看，應保證監(jiān)事履職的純潔性，避免其自身利益與公司利益的沖突。后者在域外立法實踐中已有所反應，比如，德國率先通過立法對監(jiān)事獨立性概念予以界定，2012年重新修訂的《德國公司治理準則》對監(jiān)事的任職資格提出要求，并對可能影響監(jiān)事客觀公正履行職責的利益沖突情形予以了關注[11]。若否定監(jiān)事作為競業(yè)禁止主體，允許其為自己或他人經營與所任職公司同類的業(yè)務，首先，不可避免地會將自己置于與公司利益相沖突的地位，不僅是對忠實義務的違反，而且也難以保障監(jiān)事在履行其監(jiān)督職能時能夠做到獨立、客觀、公正；其次，一人身兼數職，將難以避免其時間精力的分散，難以保證其在履行監(jiān)督職能時能夠做到盡責盡職，這將會從內部銷蝕其獨立監(jiān)督職能的行使。

第四，若否定監(jiān)事作為競業(yè)禁止主體，將會造成法律規(guī)定之間的沖突。從立法體系上來看，《公司法》第147條和第148條均包含了關于忠實義務的規(guī)定，只不過前者為概括性規(guī)定，確立了董事、監(jiān)事、高管忠實義務一般條款的指導理念，而后者則是董事及高管忠實義務的具體展開，包含著競業(yè)禁止義務。二者之間屬于一般與特殊的關系，本應融會貫通，組成關于忠實義務的完整規(guī)定以增強法律適用的確定性。若將監(jiān)事排除在競業(yè)禁止主體之外，實際上等于否認監(jiān)事承擔此種忠實義務，不僅會造成前后兩條法律規(guī)定的沖突，而且有損立法關于監(jiān)事承擔忠實義務的規(guī)范目的，是對立法意圖的誤解。

基于上述原因，本文認為，將監(jiān)事作為競業(yè)禁止主體具有法理上的正當性，為加強對公司利益保護，規(guī)范公司治理，禁止監(jiān)事不當行為，在法律適用中，應當將其納入競業(yè)禁止的規(guī)制之中。

四、結語

對于公司立法未將監(jiān)事納入競業(yè)禁止主體的立法現(xiàn)狀，最根本的完善方法莫過于將來修法之時予以改進。不過，針對當前監(jiān)事從事競業(yè)經營、損害公司利益的行為，可類推適用《公司法》第148條關于董事、高管的競業(yè)禁止規(guī)定，以此來作為權宜之計。在具體規(guī)制方式上，董事會可代表公司對其直接提起訴訟抑或符合條件的股東對其提起股東代表訴訟，來對其違法收入行使歸入權，如仍不足以彌補公司損失，亦可請求其承擔對公司的損害賠償責任。

注釋：

①競業(yè)禁止，在理論上又稱為競業(yè)限制或同業(yè)競爭，為論述方便，除引用外，本文統(tǒng)稱為“競業(yè)禁止”。《公司法》所規(guī)定的競業(yè)禁止指的是董事、高管等特定主體的法定競業(yè)禁止，與《勞動法》及《勞動合同法》所規(guī)制雇員的約定競業(yè)禁止相對應，本文所討論的競業(yè)禁止指的是前者。

②參見上海第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第1414號民事判決書。

③參見山東省高級人民法院(2015)魯商終字第532號民事判決書。

④參見上海市第二中級人民法院(2009)滬二中民三(商)終字第510號民事判決書。

⑤參見上海市閔行區(qū)人民法院(2013)閔民二(商)初字第21號民事判決書。

⑥此處的董事、監(jiān)事均為非職工代表擔任的董事、監(jiān)事，職工代表擔任的董事、監(jiān)事通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生，是公司內部民主的體現(xiàn)。可參見《公司法》第44條、51條、108條及117條。

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