論我國刑法中利得沒收制度的缺陷與完善

王玨

（黑龍江大學法學院 黑龍江哈爾濱 150080）

論我國刑法中利得沒收制度的缺陷與完善

王玨

（黑龍江大學法學院 黑龍江哈爾濱 150080）

我國刑法第64條關(guān)于利得沒收的規(guī)定內(nèi)容粗疏，邏輯混亂。對此，一方面要對現(xiàn)有規(guī)定進行合理的解釋；另一方面，應當借鑒當前臺灣地區(qū)的做法，在立法層面對沒收制度進行完善。臺灣地區(qū)刑法修正后的沒收體系，從之前的刑罰說走向準不當?shù)美f，可謂其刑法的重大變革，也是經(jīng)濟刑法發(fā)揮預防犯罪作用的關(guān)鍵所在。對于大陸刑法中的沒收規(guī)定，無論是解釋還是立法，都應當在準不當?shù)美挠^念指導下進行，進而展開無罪責沒收、第三人沒收等制度的闡述。

利得沒收；準不當?shù)美?；一般預防

一、利得沒收的性質(zhì)

對于沒收制度的性質(zhì)的爭議由來已久，很早就有刑罰說、保安處分說和其他法律效果說的爭論。無論是德國刑法、日本改正刑法草案、還是臺灣地區(qū)刑法，均在條文體例上將沒收與刑罰和保安處分分開來規(guī)定。但這能否表明沒收具有獨立的法律效果則尚有爭議。

自從德國刑法明文規(guī)定利得沒收之后，在釋義上應如何將其納入到刑法的法律效果體系上一直成為問題的焦點。德國刑法在1992年之前乃是以凈額原則作為界定沒收利益的范圍的根據(jù)?；诖?，沒收的標的限于作為不法行為的對價，或因?qū)嵤┎环ㄐ袨樗@得的財產(chǎn)利益。也就是說，僅限于犯罪行為人、參加人以及特定條件下的第三人之凈獲利部分。故在計算時須將實行犯罪時支出的成本扣除。基于此項規(guī)定，當時德國學理上的多數(shù)見解均認為利得沒收并非屬于刑罰，亦非保安處分，毋寧說是用以恢復合法秩序下利益歸屬狀態(tài)之“準不當?shù)美暮馄酱胧倍?。[1]這種觀點主要是鑒于利得沒收與民法上不當?shù)美囊?guī)定在規(guī)范功能上具有相似性。而自1992年以后，德國刑法改采總額原則，即在在計算沒收的價額時，應以犯罪行為的整體營收為基礎，無須扣除成本及其他支出。據(jù)此，部分學者改變了之前的觀點，認為此等修法已經(jīng)導致利得沒收在法律性質(zhì)上的改變。然而，德國多數(shù)學者認為，民法典第812條所內(nèi)含的“對于被禁止之交易行為所為之投資，應使其終局喪失”之法律思維，亦應適用于利得沒收。

臺灣地區(qū)的新刑法同樣以不當?shù)美乃枷雭碇匦乱?guī)定利得沒收的性質(zhì)。其立法理由中指出：“任何人都不得保有犯罪所得”是長久存在的普世基本法律原則，因此在民法及公法領域均存在不當?shù)美麢C制，得以剝奪不法所得之利益。[3](P8)雖然新修法在規(guī)范內(nèi)容上與民法上的不當?shù)美贫嚷杂胁町?，但這可能是立法者考量刑法領域中不法行為對于合法財產(chǎn)秩序所造成的侵擾狀態(tài)有別于民法領域中欠缺法律原因之財產(chǎn)變動狀態(tài)所致。

從反面來看，沒收與刑罰和保安處分均存在不同。

刑罰是制裁有責地實現(xiàn)刑事不法之行為人的手段，而且是國家制裁手段中最嚴厲的一種惡害，因而在現(xiàn)代法治國家中，以多項原則加以限制，諸如罪刑法定原則、責任主義原則等等。因此刑罰的對象局限于對不法行為負責的人。而對于就自己的不法行為欠缺責任的人，甚或是對于犯罪行為人以外的第三人，如果將剝奪其財產(chǎn)權(quán)視為刑罰，等于是單純就他人持有不法行為所得之物加以處罰，與現(xiàn)代刑法的理念不符。[4]另外，刑罰的輕重取決于侵害法益的類型、手段強弱、造成的實害或危險的程度等因素，但這些因素原則上并不會影響沒收范圍的大小或金額的高低，除非它們影響了不法利得的多少。沒收數(shù)額的多少很明顯并非出于量刑原理的考量，而是基于利得沒收的“準不當?shù)美暮馄酱胧钡奶匦?，必須將不法得利恢復為合于法秩序的狀態(tài)，也就是得利人有多少不法得利，刑法就應該剝奪多少。如果我們認為沒收是一種罪責的衡平，對第三人的沒收、違禁物的沒收都可以被歸類為不符合這種要求的結(jié)果責任，要不就會因為欠缺罪責而不予沒收。然而，任何人之所以不能保有透過不法行為所獲得的利益，并非出于罪責衡平，也不是要求利得人負結(jié)果責任，而是出于憲法位階的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的要求。

沒收也不是保安處分的一種。有別于刑罰，保安處分的發(fā)動并非著眼于有責性，亦非以行為人責任的高低來決定如何科以保安處分，而是以特定行為人對社會的危險性為出發(fā)點。當行為人具有反復實施同種或類似的侵害行為之危險性時，即可發(fā)動保安處分。這是一種特別預防思想下的產(chǎn)物，基于防衛(wèi)社會的目的，保安處分與受限于罪責要件的刑罰不同，它藉由隔絕、矯治手段來彌補刑罰在預防功能上的不足。沒收制度同樣具有預防功能，但和保安處分的預防有異。誠如上述，保安處分的法理依據(jù)是特別預防思想，判斷的標準在于行為人的危險性。沒收的立法理由也是出于預防目的，但所預防的并非特定行為人的危險性，而是藉由剝奪不法得利，來解釋法律不容許任何人保有經(jīng)由不法行為所取得的利益，以通過排除誘因來達到預防以牟取經(jīng)濟利益為導向的各種不法行為。[5](P84)故利得沒收更多地被強調(diào)為一種一般預防取向的法律制度。當然，一些文獻中也會強調(diào)利得沒收的特別預防功能，也就是透過利得沒收制度，防止犯罪組織將其不法所得進行再投入，并借此資助下一個犯罪活動。[6]即便如此看來，利得沒收兼具一般與特別預防的目的，也不會因為二者在特別預防這一目的上的重疊，即認為利得沒收是保安處分。

二、不當?shù)美暯窍聦ξ覈谭ǖ?4條的分析

（一）不法行為。利得沒收的前提乃是存在一個刑事不法行為，即符合構(gòu)成要件該當性和違法性的行為，而不以犯罪行為為限。臺灣地區(qū)舊刑法第38條的表述是“因犯罪所生或所得之物”應予沒收，我國刑法第64條亦是使用了“犯罪分子”這樣的表述。我們先不管這樣的表達是否恰當，這樣的表述也并不必然得出只有犯罪行為所得才是利得沒收的對象。筆者認為，“犯罪”這一用語未必就等于犯罪成立。比如我國刑法第29條規(guī)定了，教唆他人犯罪的是教唆犯。但是現(xiàn)在多數(shù)學者都承認，本條的“犯罪”指的是違法行為，而不必有責任，否則就會得出不合理的結(jié)論。而臺灣地區(qū)新刑法在第38條之一第4項明確規(guī)定了犯罪所得包括違法行為所得，可謂是在遵循不當?shù)美枷胂碌贸龅膽唤Y(jié)論。舉一個簡單案例來看，甲指使乙去殺害自己的仇人丙，并預先支付了報酬，然而乙在行兇的過程中反被丙制服，事后發(fā)現(xiàn)乙其實患有嚴重的精神疾病。本案中，即使乙最后被判無罪，其所收的酬金也會被沒收。以違法行為替代犯罪行為，正好能夠填補這種案件中無法沒收的漏洞。

另外，不法行為并無類型的限制。首先，其不以故意犯、既遂犯危險，因過失或犯罪未遂而得到的不法利益，也可能符合沒收前提所稱之刑事不法。例如，工廠主過失地將有毒有害的廢水投入江河中，危害公共安全（刑法第115條），其節(jié)省的污水處理費用可能就會成為沒收的標的。

（二）有無不法利益的判斷。刑法第64條規(guī)定的利得沒收的對象是“違法所得的一切財物”，主要包括行為人直接因犯罪而得到的所有財產(chǎn)增值形態(tài)（動產(chǎn)不動產(chǎn)、債權(quán)或物權(quán)、開支的節(jié)省等），以及犯罪與利得之間因介入其他法律或事實行為而產(chǎn)生的間接利得。

直接性利益是利得沒收對象的固有范圍，其可分為兩大類，即為了犯罪而產(chǎn)生的報酬和產(chǎn)生于犯罪的利益。后者是指行為人因?qū)嵤┓缸锉旧矶谀硞€過程中獲得的財產(chǎn)價值，典型的例子如盜竊、詐騙所獲取的財物。前者是指行為人因其犯罪而取得的對價，例如收受的賄賂、雇兇殺人的酬金等，此類不法利益并非來自犯罪過程中。反之，如果欠缺直接性，則“獲得”的利益可能就不屬于沒收的范圍，例如，店主A的咖啡店因其管理不善而失火，而在這次火災中，該區(qū)的消防隊英勇救火，獲得了老百姓的認可，人們紛紛來咖啡店參觀，使得咖啡店的收入明顯增加。增加的收入明顯不是店主A因犯罪行為所得的直接性利益，其收入具有不確定性。另外需要注意的是，無論是上述哪種不法利益，對其的認定僅取決于事實上對利益的支配、處分權(quán)，而與民法上的合法判斷無關(guān)。[7]例如，行賄行為因為違反禁止性規(guī)定而在民法上屬于無效的法律行為，不會產(chǎn)生合法地財產(chǎn)轉(zhuǎn)移效果，故受賄方其實并沒有取得賄賂的所有權(quán)，但只要其對賄賂具有支配和處分的權(quán)利，就屬于沒收的對象。

間接利得屬于沒收對象的延伸范圍，包括孳息和替代品兩類。所謂孳息，如偷來的母雞所下的蛋或存入銀行所生的利息。所謂替代品，如用殺人的酬金購買的電腦等。但是間接利得在理論上應當有所限制，不宜一再擴張至再間接地輾轉(zhuǎn)利得。若行為人再以其利得從事法律行為的所得，如前段所舉的咖啡店的事例中，其營業(yè)收入既不屬于孳息也不是替代物，自然也不是間接利得。

直接利得和間接利得皆有可能因消費、損毀、加工、混同等原因而無法沒收原客體，此時則改為沒收相當利得的替代價額，作為沒收的補充手段。我國刑法第64條對犯罪所得的一切財物統(tǒng)一規(guī)定為要追繳。其實準確來說，對原違法所得進行沒收，而只有在原違法所得不存在時，才進行追繳。

（三）被害人優(yōu)先。我國刑法第64條還規(guī)定了被害人優(yōu)先的原則，即“對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還”。返還即會產(chǎn)生排除沒收的效果。這樣，在宣告沒收前必須進行是否存在被害人這一步的審查，其屬于沒收的前置程序。[8]

被害人優(yōu)先原則的法理基礎是從利得沒收作為準不當?shù)美暮馄酱胧┻@一性質(zhì)推演而來的，如果根據(jù)德國和臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定，主張利得沒收的不當?shù)美麑傩?，那么被害人?yōu)先原則就是立法理念一以貫之的結(jié)果。簡言之，基于準不當?shù)美馄酱胧┑姆ɡ恚蛐淌虏环ㄐ袨槎〉帽缓θ素敭a(chǎn)的情形，財產(chǎn)一旦回歸被害人，就已經(jīng)充分達到排除不法利得并使其重新恢復到合法財產(chǎn)秩序的目的。

三、我國刑法關(guān)于利得沒收應完善之處

（一）第三人沒收制度。我們在審查利得沒收的條件時，不能僅審查有無利得，還要考慮不法利益由何人獲取。受領人即是利得沒收的主體對象，分為兩類：犯罪行為人和其以外的第三人。這里說的第三人是指正犯和共犯以外的，沒有實施也沒有參與犯罪的人。第三人如果因正犯或共犯而獲得不法利益，則同樣可能成為沒收的對象。畢竟利得沒收在本質(zhì)上是準不當?shù)美暮馄酱胧?，而不當?shù)美贫鹊淖酚憣ο笫鞘茴I人，并不以造成無法律上的原因給付的犯罪行為人為限。此外，任何人皆不得保有不法得利，第三人更不應成為不法得利的庇護所，否則的話，排除不法得利的目的勢必會落空。[9]

根據(jù)臺灣地區(qū)新刑法第38條之一第2項的規(guī)定，在下列三種情況下，第三人（包括自然人、法人和非法人團體）取得犯罪所得者，沒收之：明知他人違法行為而取得；因他人違法行為而無償或以明顯不相當之對價取得；犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

例如，國家工作人員甲在收受他人賄賂后，立即將賄款匯入情人乙的賬戶，并計劃于乙一同前往國外居住，豈知乙在拿到錢款后便拋下甲攜款逃走，后在國外被抓獲并遣返。這一事例中，無論乙是否知道這是賄款，即使受領時是出于善意，也至少構(gòu)成臺灣刑法第38條之一第2項第2款的情形，若乙明知收到的是甲受賄的錢款，則可以直接依第1款進行沒收。再例如，丙雇傭丁去殺人，事成之后交付丁20萬元的報酬，丁當天拿著20萬元的現(xiàn)金去戊的機車店通過討價還價，以20萬元購買了原價22萬元的機車一臺。對于本案，可以沒收戊賣機車而獲得的20萬元嗎？答案是否定的。本案中，犯罪行為人丁是為了履行無瑕疵且具有合理對價關(guān)系的合法交易，才將其不法得利轉(zhuǎn)移給善意第三人戊。由于介入合法且無瑕疵的法律上的原因，犯罪與第三人利得之間欠缺關(guān)聯(lián)性，若此時仍然沒收，就應經(jīng)超出了準不當?shù)美暮馄酱胧┑纳涑谭秶?/p>

（二）利得范圍的確定——總額還是凈利。上文提到的“有無利得”的審查僅僅審查了個案有無與犯罪具有直接或間接性的不法得利，沒有的話則整個沒收的審查便結(jié)束。只有在確定存在利得時才會討論利得范圍，即以“是否扣除犯罪成本”為中心探討總額原則和凈利原則。這稱為不法得利的兩階段計算法。

臺灣地區(qū)的立法者以“依實務多數(shù)見解，基于徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收”為由，在立法理由中明白解釋采取總額原則。而德國在立法上采取總額原則的理由可分為實體和程序兩個方面，在程序上，立法者認為采取凈利原則必須就繁瑣的不法行為支出成本加以計算，有礙于利得沒收的調(diào)查；在實體層面來看，不法行為欠缺在法律上值得的保護這一點為總額原則的適用提供支持。[5](P80)筆者認為，這樣的結(jié)論不但符合利得沒收的準不當?shù)美馄酱胧┑男再|(zhì)，同時也可以藉此排除與規(guī)范目的不相干的偶然事實影響沒收的范圍。例如，通過電話進行詐騙必須要支付電話費；身份不同的吸毒者可能要支付不同的價款才能買到相同量的毒品；綁架犯為了避免被警方埋伏而雇傭他人去指定地點取贖金。如果采取凈利原則，則這些偶然因素將可能使沒收的范圍大幅縮水，導致利得沒收制度無法完整地恢復合于法秩序的財產(chǎn)分配狀態(tài)。

另外，采取總額原則還有出于預防目的的考量。不論合法與否，任何投資行為都具有一定程度的風險。但如果我們采取凈利原則的話，違法行為就成為了成本受到法律保障的投資行為。如此不但無法達到?jīng)]收制度的預防目的，反而會對以獲得經(jīng)濟利益為目的的行為人產(chǎn)生誘因，畢竟在投資不法行為失敗時，國家還會站出來保護犯罪成本。反之，一旦確定利得源自不法，用來實施不法行為的支出就成為沒收的對象，對于希望通過犯罪獲利的人而言，比較可能發(fā)生防止犯罪的效果。而且，對第三人采取總額原則，可促使第三人采取有效的預防措施，特別是在員工以不法手段為公司牟利的場合，為了避免員工以公司財產(chǎn)作為不法行為的成本而成為沒收的對象，總額原則會促使企業(yè)通過加強監(jiān)控手段來避免其員工通過不法行為來為公司取得利益。

（三）過苛條款。沒收是干預財產(chǎn)的一種法律效果，應當遵守比例原則。所有的沒收都有比例原則的問題，比如以犯罪物沒收來看，入戶盜竊用的鉗子、萬能鑰匙乃至去盜竊時開的汽車，在沒收時都得考慮比例原則。利得沒收也是一樣，臺灣地區(qū)新刑法在利得沒收的規(guī)定中將比例原則明文化為過苛調(diào)節(jié)條款，即“宣告前二條之沒收或追征，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之?！逼渲校扒啡毙谭ㄉ系闹匾?、犯罪所得價值低微”比較偏向程序上的訴訟經(jīng)濟因素；“過苛之虞、為維持受宣告人生活條件之必要者”，則是偏向?qū)嶓w上禁止過度的比例原則的考量。[3](P29)

過苛條款的運用要視具體案件的案情而定，例如，竊取的名畫因為房間失火而盡數(shù)燒毀的場合，原則上固然要宣告沒收畫作的替代價額。但是考慮到犯罪人的經(jīng)濟條件，宣告全額的沒收價額可能會妨礙其回歸社會的可能性，對此情況即可適用過苛條款而減輕沒收的額度。此外，該條款理論上不只是針對沒收額度，也可以針對沒收的方式，如將一次性沒收全額改為分期繳付。例如在2013年發(fā)生的大統(tǒng)長基公司混油事件中，公司涉嫌長期生產(chǎn)與銷售摻有銅葉綠素的棉籽油等不法黑心油品，該案被彰化地檢署提起公訴，由彰化地院審理終結(jié)。審理過程中，認定其7年間因販賣混油的不法得利高達18.5億元，但對于追繳如此高額的款項，大統(tǒng)公司難以一時辦到。強制性的宣告一次沒收全部不法利得反而會導致公司倒閉，不但國家實際上收不到這筆款項，還會進而衍生員工失業(yè)等社會問題?？赡艿奶娲椒ǎ藗€案酌情減少沒收額度外，也可以維持原沒收額度但變通執(zhí)行方式。如分5年或10年繳交，同時為保證分期執(zhí)行的順利進行，亦應在程序法上進行保全扣押等措施。

結(jié)語

在當今社會，以犯罪的方式獲得不法利得，正是諸多犯罪的根本誘因，且不以財產(chǎn)和經(jīng)濟類犯罪為限。諸如為了酬金而殺人、為獲得贖金而綁架、牟取暴利的走私和販毒、為節(jié)省支出而污染環(huán)境等等，犯罪形式不一而足。對抗這些以追求財產(chǎn)增值或經(jīng)濟利益為導向的犯罪和犯罪人時，必須從徹底剝奪其不法利得著手，貫徹不允許犯罪有所收益的理念，才能自始消除犯罪誘因，達到預防的效果。然而我國刑法對沒收的規(guī)定的刑罰說，已經(jīng)難以適應當前社會的需要。我國的立法者應當借鑒臺灣地區(qū)、德國的刑法相關(guān)條款的修定，考慮對沒收制度的完善，從刑法總則入手，使沒收制度擺脫刑罰說的枷鎖，并展開無罪則沒收、第三人沒收等重大制度的突破。進而使案件的裁判不僅在定罪量刑上合理合法，在沒收這一方面也要實現(xiàn)恢復財產(chǎn)原有秩序的作用，以達到預防犯罪的規(guī)范目的。

[1][德]漢斯·海因里?！ひ惪?托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生,譯.北京:中國法制出版社,2001:955-956.

[2]陳信安.由憲法觀點論刑罰新修之不法利得沒收規(guī)定[J].裁判時報,2016(6):94.

[3]林鈺雄.利得沒收刑法之審查體系與解釋適用[J].月旦法學雜志,2016(4).

[4]張明楷.論刑法中的沒收[J].法學家,2012(3):64.

[5]王玉泉.犯罪成本之沒收:以德國法的總額原則為借鏡[J].裁判時報,2016(6).

[6]林鈺雄.利得沒收之法律性質(zhì)與審查體系[J].月旦法學雜志,2015(3):56.

[7]林鈺雄.發(fā)還優(yōu)先原則及賄款之沒收——評最高法院相關(guān)刑事判決[J].月旦裁判時報,2015(1):41.

[8]胡成勝.我國刑法第64條"沒收"規(guī)定的理解與適用[J].河北法學,2012(3):159.

[9]陳重言.第三人利得沒收之立法必要及其基礎輪廓[J].月旦法學雜志,2015(3):86.

[責任編輯 楊賀]

D924.1

A

2095-0438（2017）09-0032-04

2017-02-20

王玨（1990-）,男,黑龍江哈爾濱人,黑龍江大學法學博士研究生,研究方向:刑法學。