我國涉外遺囑繼承法律適用之實證分析
——以我國法院判決的19份裁判文書為研究對象

余小凡

安徽大學法學院，合肥，230601

我國涉外遺囑繼承法律適用之實證分析
——以我國法院判決的19份裁判文書為研究對象

余小凡

安徽大學法學院，合肥，230601

為完善我國《涉外民事關系法律適用法》關于遺囑繼承的規(guī)定，立足于我國《法律適用法》實施之后的司法實踐，以裁判文書網(wǎng)上檢索出的涉外民事糾紛中有關遺囑繼承糾紛的19份裁判文書為研究對象，發(fā)現(xiàn)我國涉外遺囑繼承法律適用立法和司法中存在的問題。這些問題主要有因法條設置簡單帶來的司法上無法可依、邏輯混亂的司法困境，適用意思自治應當與否以及《繼承法》第36條與《法律適用法》第32、33條如何選擇適用等問題。據(jù)此提出以下建議：立法模式改為“繼承—遺囑”，引入意思自治，增加不動產所在地為連結點等。

涉外遺囑繼承；法律適用；繼承法律關系；涉外民事關系法律適用法

隨著改革開放的深入和我國法治化的推進，涉外民事案件呈不斷上升的趨勢。以遺囑方式繼承遺產的情況越來越普遍，隨之而來是的遺囑繼承糾紛也呈上升趨勢。而在涉外遺囑糾紛中，涉外案件的特殊性決定了當事人“先打管轄權，再打法律適用”，因此，法律適用問題不容忽視，因為適用不同國家的法律可能得到完全不同的判決結果。我國現(xiàn)行法律規(guī)定難以適應日益增多和日益復雜化的此類訴訟糾紛，研究涉外遺囑繼承糾紛的法律適用具有十分重要的法律意義。

縱觀我國學術界目前的研究成果，以“涉外遺囑繼承”和“法律適用”為關鍵詞在中國知網(wǎng)進行檢索，符合檢索條件的學術成果僅17篇，其中以碩士畢業(yè)論文為主，期刊論文較少。從數(shù)量上看，篇幅較少，研究有待深入；從內容上看，主要是理論分析、闡釋，缺少實踐層面的實證分析研究。為此，筆者搜集自2013年以來裁判文書網(wǎng)公開的裁判文書中涉及涉外遺囑繼承法律適用的裁判文書，從司法實踐層面研究涉外遺囑繼承的法律適用。

1 我國涉外遺囑繼承法律適用的相關法律規(guī)定

目前,我國現(xiàn)行有效的涉外遺囑繼承法律適用的法律規(guī)定有以下幾條，即《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第32條：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立?！钡?3條：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律?！薄吨腥A人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)第36條：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理。”

從以上法律規(guī)定來看，《繼承法》規(guī)定在先，《法律適用法》規(guī)定在后?！斗蛇m用法》在《繼承法》的基礎上，將籠統(tǒng)的涉外繼承規(guī)定細化到涉外遺囑繼承，更為進步。但是，單從涉外遺囑繼承法律適用的法律關系調整這一點看，《法律適用法》僅有兩條規(guī)定，還是略顯單薄。

2 涉外遺囑繼承19個案例的統(tǒng)計與分析

本次搜集2013年以來的涉外遺囑繼承糾紛的案例共19例[1.(2015)大民一終字第01677號；2.(2014)吳江民初字第1802號；3.(2014)榕民再終字第40號；4.(2014)江中法民一終字第517號；5.(2014)廈民終字第1059號；6.(2014)穗中法少民終字第161號；7.(2013)浙杭民終字第3400號；8.(2014)佛順法均民初字第1110號；9.(2014)佛順法均民初字第1110號；10.(2014)門民初字第1162號；11.(2015)二中民終字第11660號；12.(2015)西中民一終字第00171號；13.(2012)浦民一(民)初字第19554號；14.(2015)寧民終字第1775號；15.(2014)秦開民初字第1021號；16.(2014)滬二中民一(民)終字第294號；17.(2013)穗中法審監(jiān)民再字第1某號；18.(2013)江蓬法民一初字第1500號；19.(2010)疊民初字第691號]，搜集渠道為中國裁判文書網(wǎng)。從判決時間分布看，2013年案件數(shù)量1件，2014年8件，2015年8件，2016年2件。從總體數(shù)量看，與每年民事案件判決數(shù)量相比，實屬鳳毛麟角。

從選法結果看，適用中國法案件16件，適用菲律賓法案件1件，適用中國香港特別行政區(qū)法案件1件，適用新加坡法案件1件?？梢钥闯鲞m用中國法占絕大多數(shù)，從案例實際情況分析，應當適用中國法的確實占大部分，但是由于種種因素，個別案例還是有回避適用其他國家或地區(qū)法的嫌疑。

從審級看，一審終審案件8件，二審終審案件9件，再審案件2件。相比較，二審案件較多，還有兩個再審案件。由此可見，大多涉外遺囑繼承案件較為復雜，牽涉的利益方面較多。

從遺囑效力適用法律的事實和理由統(tǒng)計(以終審判決為準)，結果如下：本次搜集的19份案例中有3個案子(2、3、18號案例)沒有提及適用法律的連結點，有5個案例(1、4、12、14、19號案例)適用“不動產所在地”，其余案例表述不一，5號案例適用“立遺囑和死亡時經常居住地、遺囑行為地”，案6適用“立遺囑時經常居住地、遺囑行為地”，案7適用“立遺囑和死亡時的經常居住地”，8號案例適用“立遺囑時經常居住地、不動產所在地”，9號案例適用“不動產所在地、遺囑行為地”，10號案例適用“立遺囑時經常居住地”，11號案例“各方當事人選擇適用”，13號案例適用“立遺囑和死亡所在地”，15號案例適用“經常居所地”，16號案例適用“立遺囑時國籍”，17號案例適用“合意”。筆者之所以單統(tǒng)計遺囑效力適用的法律，是因為這些案例均未有討論《法律適用法》第32條規(guī)定的遺囑方式是否成立。遺囑效力的法律適用主要依據(jù)《法律適用法》第33條的規(guī)定，以上連結點中“不動產所在地”“遺囑行為地”“選擇適用”“合意”均非第33條規(guī)定的連結點，法院適用這些連結點選法是否妥當尚存疑問。與此同時，適用這些連結點的結果均是選擇適用中國法，筆者不免猜疑有回避外國法之嫌。涉外民事關系中回避適用其他國家或地區(qū)法是我國司法實踐中普遍存在的現(xiàn)象，在涉外遺囑繼承中亦同樣存在。

3 19個涉外遺囑繼承案例中存在的問題

3.1 我國法院判決的涉外遺囑繼承案例數(shù)量較少

從本次檢索的案例數(shù)量看，共計19份裁判文書。究其原因，并非涉外遺囑繼承這一現(xiàn)象較少存在。隨著人們法律意識的提高，我國遺囑繼承出現(xiàn)兩個趨勢：一是遺囑繼承越來越普遍；二是為避免遺囑糾紛，立遺囑人往往會對遺囑進行公證。公證后的遺囑，在繼承開始后，可以由繼承人直接向法院申請執(zhí)行。遺囑繼承走公證渠道減少了糾紛，法院的案件數(shù)量也隨之降低。由于我國沒有“國際私法典”，在涉外案件的規(guī)定上尚存一些缺漏，當事人更傾向于選擇法律規(guī)定更為完善的國家提起訴訟，我國法院因此流失部分案件。

然而，法院案件數(shù)量少并不意味著涉外遺囑繼承法律適用不重要?；谏嫱膺z囑繼承越來越普遍，可以預見涉外遺囑繼承糾紛數(shù)量依然會呈現(xiàn)上升趨勢，因此必須完善法律規(guī)定，以免糾紛出現(xiàn)時無法可依。涉外遺囑繼承一般涉案標的額較大，并且存在我國公民財產流失海外的風險。完善的涉外法律規(guī)定有助于吸引當事人在我國法院起訴，有利于保護我國的司法主權和我國公民的正當權益。

3.2 法條設置簡單帶來了司法困境

我國現(xiàn)行《法律適用法》將涉外繼承案件區(qū)分為“法定繼承—遺囑繼承”二分模式，將法律關系二分為法定繼承法律關系和遺囑繼承法律關系，單獨規(guī)定“法定繼承”應適用的法律和“遺囑繼承”應適用的法律[1]。而國際上另一種通行的法律規(guī)定模式為“繼承—遺囑繼承”模式，先規(guī)定涉外繼承法律關系下一般繼承問題的法律適用，再單獨規(guī)定遺囑繼承相關問題的法律適用。我國現(xiàn)行《法律適用法》在涉外遺囑項下僅規(guī)定了遺囑形式的法律適用和遺囑效力的法律適用。

3.2.1 無法選擇“本案”應適用的法律

涉外繼承法律關系沒有規(guī)定應適用的法律，這就需要在司法實踐中先進行更加細致的定性，將案件區(qū)分為法定繼承和遺囑繼承。無論是法定繼承還是遺囑繼承都是案件的焦點或者案件中同時存在法定繼承和遺囑繼承時，“本案”應適用的法律就難以一概而論。即便案件可以確定為遺囑繼承，但是由于僅規(guī)定了遺囑形式應適用的法律和遺囑效力應適用的法律，遺囑繼承法律關系應適用的法律并沒有規(guī)定，“本案”以及“本案”遺囑效力之外的其他法律問題應適用的法律難以界定。因此，在此次收集的案件中，涉外遺囑繼承部分法律適用部分就會出現(xiàn)難以確定“本案”應適用的法律，每個案件都會根據(jù)實際情況，或是直接在此部分確定遺囑效力的法律適用(如(2015)大民一終字第01677號案)，或是以《法律適用法》第32、33條的連結點確定本案應適用的法律(如(2010)疊民初字第691號案)，或是適用其他一些非法律規(guī)定的連結點確定并不寫明法律依據(jù)(如(2014)佛順法均民初字第1110號案)，或者《法律適用法》以外其他法律如《民法通則》《繼承法》的規(guī)定(如(2015)大民一終字第01677號案)，或者按照意思自治確定本案應適用的法律(如(2013)穗中法審監(jiān)民再字第1某號案，(2015)二中民終字第11660號案)等，不一而足。

3.2.2 《法律適用法》第32條與第33條關系尷尬

相關涉外遺囑繼承的法律適用，大部分案例都是同時引用《法律適用法》第32條和第33條，但是事實上無一案例討論遺囑的形式，爭議點基本上都是在于遺囑效力問題。但是，細究其實際適用的法條，具體討論遺囑的效力時，此次收集的案例一般僅適用《法律適用法》第33條，即解決遺囑效力的問題(如(2014)佛順法均民初字第1110號案)。第32條存在感較弱，一方面因遺囑形式產生的爭議較少，另一方面是遺囑效力事實上包含了遺囑形式是否合法。也就是說，當遺囑形式有異議時，如果遺囑形式合法，并不能代表遺囑有效，還是要適用《法律適用法》第33條；如果遺囑形式不合法，遺囑效力存疑，依然要再次適用《法律適用法》第33條確定遺囑形式是遺囑有效的必要條件。這樣看，《法律適用法》第32條事實上處于“多余”的狀態(tài)。之所以給多余打上雙引號，是因為遺囑形式是否有效是涉外遺囑繼承必須要解決的問題，所以第32條有其存在的必要性，但是在實踐中第32條存在感不強。

3.2.3 法定繼承和遺囑繼承定性困難

上文提到對于涉外繼承法律關系進一步定性為涉外法定繼承還是涉外遺囑繼承存在困難。在此次搜集的案例中，有兩個案例在定性上發(fā)生了變化(如(2014)江中法民一終字第517號案和(2015)西中民一終字第00171號案)。由于我國法律規(guī)定將法定繼承與遺囑繼承分開，所以定性直接影響選法的結果，因此定性對案件的正確審理格外重要。在實踐中，遺囑繼承和法定繼承同時存在于一個繼承案件并不鮮見，例如(2014)穗中法少民終字第161號案、(2013)江蓬法民一初字第1500號案。此時對于案例的法律適用就存在混亂，如適用《法律適用法》第31條法定繼承確定本案適用的法律，則本案中涉及的遺囑繼承部分略顯尷尬。也因為法定繼承和遺囑繼承指向不同的準據(jù)法，也有被利用回避外國法律適用的嫌疑。另有(2014)江中法民一終字第517號案，二審以原告請求法定繼承為由，罔顧本案有遺囑的事實，將案件改定為法定繼承，筆者認為不妥。

3.3 司法實踐適用意思自治的合法性存疑

在本次搜集的案例中，(2013)穗中法審監(jiān)民再字第1某號案件明確說明：“各方當事人合意本案適用中華人民共和國內地法律，故本院確認中華人民共和國內地法律作為解決本案爭議的準據(jù)法?！?2015)二中民終字第11660號案件則適用默示意思自治：“本案是涉外遺囑繼承糾紛，各方當事人可選擇本案所適用的法律。因原審中各方當事人均援引中國法闡述訴、辯意見，且均未對原審法院適用中國法審理本案提出異議，依據(jù)相應法律及司法解釋規(guī)定，原審法院適用中國法審理本案并無不當?！?/p>

我國現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有賦予當事人在涉外繼承法律關系的法律適用部分意思自治的權利[2]。是否應當在涉外繼承法律關系的法律適用上引入意思自治或者在涉外遺囑繼承法律關系的法律適用上引入意思自治，是在理論界亦存在爭議的問題[3]。因此，司法實務直接適用合意或者默示選法來確定案件的法律適用是一種積極的嘗試，但是是否違背法律規(guī)定有待探討。

筆者認為，從《法律適用法》的立法本意看，第33條遺囑效力的規(guī)定是不可以由當事人自由選法的。即便適用《法律適用法》第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，其中也明確指出需“依照法律規(guī)定”。如果基于第3條的規(guī)定認為第33條關于遺囑效力的規(guī)定可以由當事人協(xié)議選法，那么其他法條中明確授予當事人選法權利的條款便沒有意義了。因此，筆者認為，上述兩個案例在法律未作規(guī)定的情形下適用意思自治是不妥的，違背了《法律適用法》的規(guī)定。

3.4 《法律適用法》36條與《繼承法》32、33條的適用混亂

理論上，由于《法律適用法》頒布較《繼承法》晚，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，應優(yōu)先適用《法律適用法》。在此次收集的案例中，有些案例適用了《繼承法》的規(guī)定，大致有以下幾種情況：第一種，被繼承人死亡時間在《法律適用法》之前，涉外民事法律關系發(fā)生于《法律適用法》實施以前，應適用該涉外民事關系發(fā)生時的法律規(guī)定，如(2015)西中民一終字第00171號案和(2015)寧民終字第1775號案。第二種，不符合第一種條件，直接適用《繼承法》第36條規(guī)定，如(2015)大民一終字第01677號案。此處引出兩個問題：一是被繼承人死亡時間在《法律適用法》適用之前是否應適用《法律適用法》問題，二是《法律適用法》和《繼承法》關于涉外遺囑繼承法律適用應適用哪個法律的問題。

第一個問題，從此次收集的案例看，同樣是被繼承人死亡時間在《法律適用法》適用之前，有些判決直接適用《法律適用法》，有些判決認為不能適用《法律適用法》。筆者認為，如果《法律適用法》是程序法，那么就應根據(jù)案件進入程序時《法律適用法》已實施開始計算。如果《法律適用法》是實體法，那么就應根據(jù)涉外遺囑繼承法律關系中被繼承人死亡時的法律規(guī)定。筆者認為，《法律適用法》應是程序法，其旨在選出涉外案件應適用的實體法，定性與選法皆是程序問題，程序問題適用法院地法。因此，(2015)西中民一終字第00171號案和(2015)寧民終字第1775號案適用《法律適用法》實施以前的法律規(guī)定是不妥的。

第二個問題，《法律適用法》和《繼承法》作為同時有效的兩部法律，《繼承法》與《法律適用法》規(guī)定不一致的，《法律適用法》作為新法，應當優(yōu)先適用。從法條看，《繼承法》第36條規(guī)制的范圍較廣，即整個涉外繼承法律關系。筆者認為，如《法律適用法》沒有規(guī)定的，而又在《繼承法》規(guī)定范圍內的，可以適用《繼承法》的規(guī)定。

4 完善我國涉外遺囑繼承法律適用的建議

4.1 立法模式上改用“繼承—遺囑繼承”模式

目前，《法律適用法》采用的是“法定繼承—遺囑繼承”二分的模式，即將涉外繼承分為法定繼承與遺囑繼承分別規(guī)定，遺囑繼承包括遺贈。這種模式存在的問題，一是有些涉外繼承法律適用上法定繼承和遺囑繼承共同存在的問題需要重復規(guī)定，比較繁瑣；二是涉外繼承法律適用的法律體系法條設置過少，法律規(guī)定過于簡單，很多涉外繼承中常見的問題沒有明確規(guī)定。這歸根于立法者在立法時采取了“寧粗毋細”的態(tài)度，雖然限于當時的立法狀況，但也給后來的司法工作帶來一些難題，須進一步完善。筆者認為，應重新修訂《法律適用法》的繼承部分，改“法定繼承—遺囑繼承”模式為“繼承—遺囑繼承”模式。針對整個涉外繼承可能出現(xiàn)的一般問題，先規(guī)定涉外繼承關系法律適用的一般規(guī)定。然后，將涉外遺囑繼承法律適用的遺囑能力、遺囑的形式要件、遺囑實質要件、遺囑的變更與撤銷、遺囑的解釋等單獨設置法條予以規(guī)定。涉外法定繼承法律適用的一般規(guī)定也需要完善，因本文討論遺囑繼承，因此不予贅述。

4.2 引入意思自治

筆者認為“繼承—遺囑”模式下涉外繼承關系的法律適用不宜籠統(tǒng)地引入意思自治，以免影響我國司法主權，導致遺產流失國外等不利情形的出現(xiàn)。但是，涉外遺囑繼承部分應引入意思自治，理由有三：第一，遺囑繼承本身就是一種意思自治，那么選擇遺囑可以適用的法律也應當可以意思自治。遺囑繼承意思自治應當分為兩個部分，一是被繼承人的意思自治，應當允許被繼承人在遺囑中指定遺囑應適用的法律；二是遺囑沒有約定又產生糾紛訴至法院時，允許雙方當事人約定遺囑應適用的法律。第二，目前世界上大多數(shù)國家關于遺囑繼承的國際私法均賦予當事人以一定的意思自治權，使得被繼承人可以通過死因處分 (遺囑或繼承合同)獨自或與他人一起處置其遺產[4]。其中以歐盟2012年《羅馬Ⅳ規(guī)則》(《歐洲議會和歐洲聯(lián)盟理事會關于在遺產繼承領域的管轄權、準據(jù)法、判決的承認與執(zhí)行、 公證書的接受與執(zhí)行以及關于歐洲遺產繼承證書的設立的第 650/2012號(歐盟)規(guī)則》)的國際私法立法技術最為先進?！读_馬Ⅳ規(guī)則》賦予了被繼承人在給定的連結點范圍內的指定其全部遺產繼承所適用法律的權利，也可以由遺囑的當事人共同選定遺囑的法律適用[5]。第三，我國司法已有實踐，如上所述(2015)二中民終字第11660號案和(2013)穗中法審監(jiān)民再字第1某號案已經適用意思自治選法。

因此，我國應當在涉外遺囑繼承部分增加一條，明確允許涉外遺囑繼承被繼承人指定遺囑適用的法律；當發(fā)生糾紛時，允許雙方當事人合意選法。

4.3 增加不動產所在地為連結點

現(xiàn)行《法律適用法》在遺囑繼承的第32、33條均沒有設置不動產所在地為連接點。就遺囑形式要件看，應當盡可能放寬條件，增加連接點。目的在于保護當事人意思自治，最大限度使遺囑的形式得以承認。這也與《海牙公約》等國際法律法規(guī)接軌[3]。就遺囑實質要件看，因考慮便于執(zhí)行，當事人經常選擇不動產所在地的法院起訴，以免判決難以執(zhí)行。物權關系適用不動產所在地法由來已久，如英美法系的司法實踐，不動產即適用不動產所在地法解決[6]。因此，我國在遺囑的實質效力上也應增加不動產所在地這一連接點。

從司法實踐來說，雖然法律沒有規(guī)定不動產所在地這一連接點，但是此次搜集的相關遺囑繼承的案例依然頻繁出現(xiàn)不動產所在地這一連接點。由此來說，有必要增加不動產所在地這一連接點以便合法援引不動產所在地[7]。

5 結 語

從本次搜集的19份訴訟文書看，涉外遺囑繼承的法律適用尚存在很多問題。筆者認為，司法實踐中存在的問題根源在于立法過于簡單，其結果一方面導致司法實踐中“無法可依”，另一方面導致司法工作者不重視法律適用。因此，筆者立足于問題的根源，提出完善我國法律規(guī)定的三點建議。此外，還需要司法工作重新審視涉外案件法律適用的重要性。

我國還需要盡快規(guī)劃制訂“國際私法典”，完善社會主義法律體系，以便更加公平公正地判決涉外案件。同時，完善的法律規(guī)定也可以吸引更多涉外案件選擇適用我國的法律，或者在我國起訴，改善目前案件流失的現(xiàn)象。

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10.3969/j.issn.1673-2006.2017.08.009

D923.5

A

1673-2006(2017)08-0034-05

2017-05-12

余小凡(1992-)，女，安徽合肥人，碩士研究生，研究方向：國際私法。

(責任編輯周博)