《立法法》修改后地方人大創(chuàng)制性立法基本問(wèn)題探討

黃文婷，袁曉威

（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510006）

《立法法》修改后地方人大創(chuàng)制性立法基本問(wèn)題探討

黃文婷，袁曉威

（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510006）

2015年《中華人民共和國(guó)立法法》的修改及頒布，使地方人大立法也發(fā)生了一些變化。隨著地方人大立法主體范圍的擴(kuò)大以及地方實(shí)踐的發(fā)展，創(chuàng)制性立法更具有可期待性。特別是新獲得立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市，大部分都在進(jìn)行創(chuàng)制性立法。但目前，創(chuàng)制性立法在我國(guó)仍存在立法數(shù)量較少、執(zhí)法和司法方面適用難等問(wèn)題。究其原因主要是地方人大立法能動(dòng)性較低、創(chuàng)制性立法法規(guī)受到質(zhì)疑。面對(duì)質(zhì)疑，創(chuàng)制性立法有其存在的必要性。同時(shí)，不抵觸、有特色、可操作是創(chuàng)制性立法的基本要求；接地氣是創(chuàng)制性立法的特色要求。最后探究創(chuàng)制性立法的實(shí)現(xiàn)路徑，不僅有利于解決目前存在的問(wèn)題，也能為創(chuàng)制性立法的實(shí)踐提供有益的幫助。

地方人大；創(chuàng)制性立法；存在問(wèn)題及原因；基本要求；實(shí)現(xiàn)路徑

1 問(wèn)題的提出

2015年修改的《中華人民共和國(guó)立法法》第七十三條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)?！贝送?，第七十三條還規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！庇纱?，《立法法》第73條規(guī)定了地方人大立法的兩種立法形式。一種是實(shí)施性立法，也即是地方人大在上位法的框架下，根據(jù)地方實(shí)際將上位法規(guī)定進(jìn)行細(xì)化從而制定地方性法規(guī)。另一種是創(chuàng)制性立法，在上位法沒(méi)有規(guī)定的前提下，地方人大根據(jù)地方性事務(wù)的需要或者是本地方的具體情況和實(shí)際從而創(chuàng)制性地制定地方性法規(guī)?，F(xiàn)在，隨著《立法法》的修改，地方人大的立法主體由原來(lái)的49個(gè)較大的市擴(kuò)大為全國(guó)所有284個(gè)設(shè)區(qū)的市以及適用立法法的4個(gè)不設(shè)區(qū)的市。地方人大立法更加成為研究的一個(gè)重要課題。在這其中，創(chuàng)制性立法作為地方人大立法的一種重要形式，對(duì)地方人大立法產(chǎn)生了巨大的影響，引起了很多的關(guān)注。

在創(chuàng)制性立法方面，從2012年到2014年有10家省級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行了創(chuàng)制性立法，其中制定1件的有5家，制定2件的有4家，制定了3件以上創(chuàng)制性法規(guī)的有1家。到了2015年度，有17家進(jìn)行了創(chuàng)制性立法，其中制定1件的有9家，制定2件的有5家，制定3件以上的有3家。[1]如2014年，河北省人大常委會(huì)制定的《河北省環(huán)境保護(hù)公眾參與條例》是我國(guó)首部專(zhuān)門(mén)就環(huán)境保護(hù)公眾參與作出規(guī)定的地方性法規(guī)；湖北省人大常委會(huì)制定的《湖北省行政事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》，被稱為“全國(guó)此類(lèi)地方性法規(guī)的首創(chuàng)之舉”。[2]2015年，天津市人大常委會(huì)制定的《天津市濱海新區(qū)條例》、湖北省人大常委會(huì)制定的《湖北省東湖國(guó)家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》、江蘇省人大常委會(huì)制定的《江蘇省農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)管理?xiàng)l例》等都是地方人大常委會(huì)創(chuàng)建的立法，為創(chuàng)新立法方式提供了良好的示范作用。地方人大不僅要結(jié)合本地實(shí)際情況制定法律的實(shí)施細(xì)則，還可在尚未制定相關(guān)法律、行政法規(guī)的情況下，為解決本地區(qū)面臨的突出問(wèn)題，制定一些探索性的地方性法規(guī)。創(chuàng)制性立法是地方自主性立法的重要體現(xiàn)，也是確保地方改革于法有據(jù)的前提和保障。[3]特別是《立法法》修改之后，地方立法權(quán)下放到全國(guó)所有設(shè)區(qū)的市后，各地方人大更應(yīng)該自主開(kāi)展立法活動(dòng)，根據(jù)實(shí)際創(chuàng)制性立法，為地區(qū)發(fā)展注入法律的強(qiáng)有力保障。

而另一方面，隨著國(guó)家法律體系的不斷健全和完善，地方立法權(quán)限空間的有限性與分散性特征將會(huì)更加明顯，其形式將不再會(huì)以“面”的形式呈現(xiàn)，很少以“線”的形式出現(xiàn)，越來(lái)越以“點(diǎn)”的形式出現(xiàn)。[4]也就是說(shuō)，隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完成，地方立法的權(quán)限空間將會(huì)越來(lái)越小。但是，國(guó)家體系的健全和完善導(dǎo)致地方立法空間的縮小，主要是體現(xiàn)在地方實(shí)施性立法上。因?yàn)樯衔环ǖ耐晟?，使得地方立法只能根?jù)上位法的規(guī)定來(lái)細(xì)化制定地方性法規(guī)。地方立法在上位法完善的情況下發(fā)揮的空間并不大。另一方面，這卻給了創(chuàng)制性立法更大的空間。正是由于地方立法空間的逐步縮小，地方立法才更要把注意力轉(zhuǎn)向解決地方特有問(wèn)題和適應(yīng)新形勢(shì)的創(chuàng)制性立法上來(lái)。正如上海在制定《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》時(shí)，按照“大膽闖、大膽試、自主改”的要求研究立法中的重大問(wèn)題一樣，全國(guó)各個(gè)地方人大也應(yīng)該“大膽想、大膽試、自主立”，創(chuàng)制性立法。特別是我國(guó)正處于全面深化改革時(shí)期，各種制度、規(guī)則和生產(chǎn)關(guān)系在不斷地變革與創(chuàng)設(shè)，只要地方立足實(shí)踐不斷創(chuàng)新，創(chuàng)制性立法的立法形式將不斷得到發(fā)展。

2 創(chuàng)制性立法存在的問(wèn)題及原因分析

雖然目前創(chuàng)制性立法的地方性法規(guī)在不斷增多，但從總體看，創(chuàng)制性立法的法規(guī)在總的地方性法規(guī)中所占比例仍然較小。2012年至2014年，全國(guó)僅僅只有10家省級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行了創(chuàng)制性立法。2015年也只增長(zhǎng)到17家。創(chuàng)制性立法在我國(guó)仍然較少，這與我國(guó)眾多的地方立法主體相比是不相適應(yīng)的。并且，創(chuàng)制性立法普遍存在法律適用難的問(wèn)題。接下來(lái)本文將探討創(chuàng)制性立法存在的問(wèn)題及形成原因。

2.1 立法數(shù)量較少：地方立法能動(dòng)性較低

《立法法》第73條的規(guī)定表明了中央支持地方進(jìn)行創(chuàng)制性立法。而中央允許地方擁有立法權(quán)、是允許地方在一定程度上發(fā)揮積極性和主動(dòng)性，顯示著中央放權(quán)、地方分權(quán)的程度，是政治民主發(fā)展的表征。[5]另一方面，創(chuàng)制性立法也是衡量地方立法積極性、能動(dòng)性主動(dòng)性的重要標(biāo)志，因?yàn)樗窃跊](méi)有上位法可以借鑒的情況下而開(kāi)展的立法活動(dòng)，地方人大立法主體只能發(fā)揮自身的能動(dòng)性來(lái)立法。但實(shí)踐中，地方人大立法往往自主性、積極性不高。事實(shí)上，各級(jí)人大立法機(jī)關(guān)在立法上大多照抄上位法或者重復(fù)其他地方立法，使得各個(gè)地區(qū)的法律出現(xiàn)雷同的現(xiàn)象，毫無(wú)地方特色和自主性。有的法律、行政法規(guī)的實(shí)施條例或者實(shí)施辦法，基本上是把法律及其配套的行政法規(guī)抄下來(lái)，再加上幾條根據(jù)本地實(shí)際情況和實(shí)際需要做出的規(guī)定，洋洋灑灑一篇，真正帶有地方特點(diǎn)的東西只有那么幾條。[6]地方立法的能動(dòng)性并沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用。再加上創(chuàng)制性立法往往立法操作難度大，立法成本較大，立法周期較長(zhǎng)，立法技術(shù)高，在這種情況下，自主進(jìn)行創(chuàng)制性立法的地方人大也就更少了，因此，創(chuàng)制性立法的數(shù)量也就較少。

2.2 執(zhí)法、司法方面適用難：創(chuàng)制性立法法規(guī)受到質(zhì)疑

對(duì)于地方人大立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的立法，一方面創(chuàng)制性立法法規(guī)的效力本身較低，另一方面至今仍有不少人對(duì)其存在質(zhì)疑影響其效力，這就直接導(dǎo)致了創(chuàng)制性立法法規(guī)在執(zhí)法與司法方面適用較難。首先在執(zhí)法上，由于法規(guī)效力不明確、層級(jí)低，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)會(huì)采取小心的態(tài)度，盡量少用或者避免適用創(chuàng)制性法規(guī)。其次在司法上，法官對(duì)適用創(chuàng)制性法規(guī)也持謹(jǐn)慎的態(tài)度。雖然我國(guó)法律明確規(guī)定地方性法規(guī)可以作為審理案件時(shí)的法律依據(jù)，而創(chuàng)制性法規(guī)作為地方性法規(guī)的一個(gè)部分，當(dāng)然具有法律效力，自然也可以適用于司法，但現(xiàn)實(shí)是法官在審理案件時(shí)很少引用創(chuàng)制性立法的法規(guī)。這是因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)的層級(jí)比法律、行政法規(guī)低，使用地方性法規(guī)作為審理案件的依據(jù)效力較低、說(shuō)服力沒(méi)那么強(qiáng)，更何況是沒(méi)有上位法的創(chuàng)制性立法。另外一個(gè)原因是，創(chuàng)制性法規(guī)受到質(zhì)疑使得其效力無(wú)法發(fā)揮。創(chuàng)制性法規(guī)仍受到不少人質(zhì)疑，不少人認(rèn)為創(chuàng)制性立法影響法制統(tǒng)一、降低立法質(zhì)量、助長(zhǎng)地方保護(hù)等，這些都影響了創(chuàng)制性法規(guī)的法律效力，從而使得法官避免將其適用于案件的審理中。雖然創(chuàng)制性地方法規(guī)也是我國(guó)法律體系的一個(gè)重要組成部分，但其還是處于一個(gè)效力不明確的層次中，這些都影響了創(chuàng)制性立法的實(shí)施。

3 創(chuàng)制性立法的必要性

3.1 創(chuàng)制性立法的法理基礎(chǔ)

創(chuàng)制性立法來(lái)源于《憲法》與法律，具有其合法性與合理性?！稇椃ā焚x予地方立法權(quán)?！稇椃ā返?條第4款規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的自主性、積極性的原則”；《憲法》第100條中還規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！蓖ㄟ^(guò)根本大法的形式，決定了地方性法規(guī)的合法性與合理性。而創(chuàng)制性立法作為地方性法規(guī)的一種立法形式與類(lèi)型，符合《憲法》的要求，也是非常有必要的。同時(shí)，修訂后的《立法法》第72條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！币罁?jù)該法條，《立法法》將全國(guó)所有設(shè)區(qū)的市也納入立法權(quán)中。同時(shí)第73條以法律的方式確認(rèn)了地方的創(chuàng)制性立法，創(chuàng)制性立法符合《立法法》的精神。同樣的規(guī)定也體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第7條與第43條中。創(chuàng)制性立法具有憲法和法律上的法理基礎(chǔ)，是具有正當(dāng)性與合法性的，同時(shí)也是憲法與法律實(shí)施的重要立法形式。我國(guó)各地情況各不相同，國(guó)家統(tǒng)一立法很難適應(yīng)各地的實(shí)際需要，創(chuàng)制性立法作為地方立法的一種類(lèi)型具有獨(dú)特的優(yōu)越性,能夠?qū)椃ㄅc法律的抽象性要求與內(nèi)容以地方形式具體地固定下來(lái)。

3.2 創(chuàng)制性立法是構(gòu)建良好法治環(huán)境、建設(shè)法治國(guó)家的必然要求

十八屆四中全會(huì)“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”的總目標(biāo)，對(duì)地方立法工作提出了新目標(biāo)和新要求，也使創(chuàng)制性立法成為地方立法活動(dòng)最具活力、最為活躍的組成部分。[7]正如前文所述，目前的地方的實(shí)施性立法空間越來(lái)越小，但創(chuàng)制性立法卻有可塑性。因?yàn)樵诜膳c行政法規(guī)尚未出臺(tái)的情況下，創(chuàng)制性立法還有很大的空間。那么，在憲法、法律、行政法規(guī)的上位法的基礎(chǔ)下，地方性法規(guī)一方面根據(jù)上位法制定地方實(shí)施條例等，另一方面將上位法沒(méi)規(guī)定的但根據(jù)地方突出的實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行創(chuàng)制性立法，這就構(gòu)建了全面的法律體系、創(chuàng)造了良好的法治環(huán)境、實(shí)現(xiàn)了依法治國(guó)。另外，在我國(guó)實(shí)行依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的大背景下，國(guó)家在大力推行“先行先試”。其實(shí)質(zhì)就是中央賦予地方在沒(méi)有規(guī)定的領(lǐng)域可以率先出臺(tái)相關(guān)的法規(guī)，地方依據(jù)這些法規(guī)進(jìn)行管理，進(jìn)而將有益經(jīng)驗(yàn)推廣適用或上升為法律，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用。而創(chuàng)制性立法正是先行先試的重要實(shí)現(xiàn)形式。由地方的創(chuàng)制性立法上升為國(guó)家的法律，既發(fā)揮了地方立法的功能，又完善了法治體系，構(gòu)建了良好的法治環(huán)境。構(gòu)建良好法治環(huán)境、建設(shè)法治國(guó)家要求地方應(yīng)進(jìn)行創(chuàng)制性立法活動(dòng)，同時(shí)創(chuàng)制性立法活動(dòng)對(duì)于創(chuàng)造良好法治環(huán)境、建設(shè)法治國(guó)家具有深遠(yuǎn)的影響。

3.3 創(chuàng)制性立法具有解決地方事務(wù)、促進(jìn)地方發(fā)展的重要現(xiàn)實(shí)意義

地方人大立法的范圍就是在本地區(qū)執(zhí)行，創(chuàng)制性立法在地方解決地方事務(wù)中具有較高的期待性。一是創(chuàng)制性立法能夠針對(duì)本地區(qū)的實(shí)際問(wèn)題提出解決的辦法，以問(wèn)題引導(dǎo)立法，在立法效能上值得期待。二是地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中遇到的新情況、新問(wèn)題，以及人們?cè)趯?shí)踐中對(duì)現(xiàn)存的事務(wù)認(rèn)識(shí)的再深化、再提高，都促使創(chuàng)新性立法的完善，在立法實(shí)施上值得期待。若地方人大在立法時(shí)，小法抄大法、后法抄前法甚至簡(jiǎn)單抄襲其他省市法規(guī)，這既不符合地方實(shí)際，又無(wú)法促進(jìn)地方的發(fā)展。而創(chuàng)制性立法，以立法的形式創(chuàng)制性地回答應(yīng)由地方自身解決的問(wèn)題，所立的法規(guī)具有較強(qiáng)的針對(duì)性、自主性和可操作性，既富有獨(dú)特的地方特色，充分反映了本區(qū)域的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化發(fā)展和其他各方面利益關(guān)系對(duì)立法調(diào)整的需求程度，又解決了地方的問(wèn)題。如2015年，天津市人大常委會(huì)制定的《天津市客運(yùn)公共交通管理?xiàng)l例》、湖北省人大常委會(huì)制定的《湖北省農(nóng)村五保供養(yǎng)條例》、江蘇省人大常委會(huì)制定的《江蘇省農(nóng)村扶貧開(kāi)發(fā)條例》等都是地方人大常委會(huì)創(chuàng)建的立法，促進(jìn)了地區(qū)的發(fā)展。

4 創(chuàng)制性立法的要求及實(shí)現(xiàn)路徑

所謂創(chuàng)制，亞里士多德曾在《形而上學(xué)》中，對(duì)理論、實(shí)踐和創(chuàng)制加以了區(qū)分、作了解釋。亞里士多德認(rèn)為，創(chuàng)制科學(xué)自然是指制作出產(chǎn)品的科學(xué)。這些科學(xué)包括工程與建筑，其產(chǎn)品如橋梁和房屋；但也包括類(lèi)似戰(zhàn)略和修辭這樣的學(xué)科，其產(chǎn)品是某種不像橋梁那樣具體的東西，譬如像戰(zhàn)場(chǎng)上取得勝利或法庭上取得勝訴之類(lèi)。[8]從這個(gè)意義上說(shuō)，創(chuàng)制性立法可以說(shuō)是制作出法律的一種科學(xué)，它需要方法與技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)。地方應(yīng)積極發(fā)揮主動(dòng)性與積極性，采取方法來(lái)創(chuàng)制性立法。其次，地方立法的基本要求是“不抵觸、有特色、可操作”，再加上創(chuàng)制性立法有其特色的要求—接地氣。創(chuàng)制性立法的實(shí)現(xiàn)路徑既要立法的方法，也是實(shí)現(xiàn)其要求的途徑。因此，本文接下來(lái)將結(jié)合“不抵觸、有特色、可操作”的基本要求以及“接地氣”的特色要求來(lái)探討其實(shí)現(xiàn)路徑。

4.1 不抵觸——服從法律、遵守權(quán)限

地方人大立法首先要遵守不抵觸的原則。所謂不抵觸，一是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體條文的內(nèi)容相沖突、相違背（即直接抵觸）；二是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的精神實(shí)質(zhì)、基本原則相沖突、相違背（即間接抵觸）。[8]在國(guó)際上，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織針對(duì)決定法案的情況提出了一個(gè)作為決定依據(jù)的問(wèn)題清單。其中一個(gè)即是：?jiǎn)栴}是否已經(jīng)被正確界定？在創(chuàng)制性立法中就是，關(guān)于創(chuàng)制性立法的法規(guī)與憲法、法律的關(guān)系是否被正確界定。立法不違背憲法、法律體系的內(nèi)容與精神，這與不抵觸原則息息相關(guān)，因?yàn)橹挥忻鞔_了與憲法、法律的關(guān)系，才能在立法中做到不抵觸。

明確創(chuàng)制性立法與憲法、法律的關(guān)系，首先地方人大在進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí)應(yīng)服從和服務(wù)于法律體系的整體要求。在這其中，一是要以憲法為立法基礎(chǔ)，制定的法規(guī)不得與憲法沖突。二是要與法律保持一致，不能違反上位法。其次是不得超越立法權(quán)限?！读⒎ǚā?2條中的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡胤饺舜髣?chuàng)制性立法時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格遵守法定的權(quán)限，在立項(xiàng)、調(diào)研、起草、審議等各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)合乎規(guī)定。

4.2 有特色——深入調(diào)研、科學(xué)論證

調(diào)研是立法的前提，論證是立法的保障。立法，如果不做深入調(diào)查研究、論證，不考慮需要把哪些行為、對(duì)象、想要解決的問(wèn)題、關(guān)系、法律保護(hù)手段納入自己需要調(diào)整的地方立法范圍，制定出的法規(guī)難以約束和規(guī)范人們的行為，實(shí)為“有法卻無(wú)法”。[10]特別在創(chuàng)制性立法中調(diào)研和論證就顯得更加重要。因?yàn)榱⒎ㄙY源是有限的，而創(chuàng)制性立法更因其沒(méi)有直接的上位法作為依據(jù)、立法成本大、立法技術(shù)強(qiáng)、立法人員素質(zhì)要求高等因素而受到限制。因此，創(chuàng)制性立法就要在一開(kāi)始的立項(xiàng)階段，就必須進(jìn)行充分調(diào)研、深入開(kāi)展論證在兼顧的基礎(chǔ)上突出重點(diǎn)，科學(xué)確定法規(guī)的范圍，即哪些法規(guī)項(xiàng)目該立、哪些不該立，哪些先立、哪些緩立。只要做到急需先立、具有地方特色，這樣才能節(jié)省立法成本、科學(xué)立法。另一方面，立法者也負(fù)有遵守規(guī)則的義務(wù)，其權(quán)力之行使也要遵守相應(yīng)的義務(wù)。其中的一個(gè)義務(wù)是：充分的事實(shí)發(fā)現(xiàn)義務(wù)、問(wèn)題規(guī)劃的義務(wù)[11]。深入調(diào)研、科學(xué)論證是立法工作者的基本功，也是地方人大主體的義務(wù)。

創(chuàng)制性立法的立法調(diào)研，在立法前首先要深入地方、對(duì)地方的內(nèi)部和外部、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域、現(xiàn)在面臨的或?qū)?lái)要遇到的問(wèn)題及其相互聯(lián)系的狀況進(jìn)行調(diào)查，從而有一個(gè)全面、完整、準(zhǔn)確的把握。然后，通過(guò)對(duì)問(wèn)題的整理、歸納來(lái)理清問(wèn)題，分清問(wèn)題的輕重、大小、緩急、多少、難易，搞清楚創(chuàng)制性立法要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和解決的根本問(wèn)題及其根源所在。調(diào)研所要解決的問(wèn)題是，找出最需要立法的問(wèn)題，且該問(wèn)題應(yīng)該是符合地方實(shí)際或具有地方特色的。在立法調(diào)研過(guò)程中，應(yīng)吸收當(dāng)?shù)爻晒ψ龇?、總結(jié)本地經(jīng)驗(yàn)，從而將當(dāng)?shù)亟?jīng)驗(yàn)上升為法規(guī)。堅(jiān)持針對(duì)問(wèn)題立法，由問(wèn)題引導(dǎo)立法、立法解決問(wèn)題是開(kāi)展創(chuàng)制性立法的基本態(tài)度。調(diào)研就是開(kāi)展創(chuàng)制性立法的基礎(chǔ)。可以說(shuō)，沒(méi)有調(diào)研就沒(méi)有立法。

對(duì)于調(diào)研得出的問(wèn)題，還要進(jìn)行論證。就像經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織針對(duì)決定法案的情況提出了另一個(gè)問(wèn)題“頒布法規(guī)是最好的辦法嗎？”所說(shuō)的一樣，對(duì)于調(diào)研所得出的問(wèn)題，地方人大立法機(jī)關(guān)也需要考慮頒布地方性法規(guī)是否是最好的解決辦法，這就需要進(jìn)行論證。創(chuàng)制性立法的論證尤其要注重內(nèi)容是否結(jié)合本地實(shí)際、是否具有地方特色、是否屬于立法權(quán)限的范圍。地方人大立法不能脫離中國(guó)的實(shí)際，更不能脫離本地的實(shí)際，要有地方特色。而論證可以向各行各業(yè)、各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位、各類(lèi)院校、科研院所、各級(jí)人大代表、專(zhuān)家學(xué)者、社會(huì)公眾廣泛征求意見(jiàn)，采取召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式來(lái)進(jìn)行論證，匯聚各方智慧，發(fā)揮各方優(yōu)勢(shì)。調(diào)研與論證是貫穿于立法的全過(guò)程的。在創(chuàng)制性立法的前期準(zhǔn)備階段，尤其要重視調(diào)研與論證。脫離了調(diào)研與論證，創(chuàng)制性立法的特色性也就失去了基礎(chǔ)。

4.3 可操作——一事一法、精細(xì)立法

地方人大在選取創(chuàng)制性立法的立法項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)該“一事一法”。針對(duì)一個(gè)具體的問(wèn)題來(lái)立。創(chuàng)制性立法更多的是具體性的立法，所以在立法上不必片面追求體例完美，也不應(yīng)貪大求全，而是實(shí)實(shí)在在立足于地方實(shí)情，針對(duì)一個(gè)具體領(lǐng)域具體來(lái)定，提高立法精確性。

目前，立法精細(xì)化模式在地方普遍受到了認(rèn)可。立法精細(xì)化，作為一種全新的立法模式，立法精細(xì)化要求通過(guò)精細(xì)化的立法準(zhǔn)備、精細(xì)化的內(nèi)容選擇、精細(xì)化的程序設(shè)定、精細(xì)化的立法技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)立法目的正當(dāng)、立法內(nèi)容科學(xué)、立法程序民主和立法實(shí)施有效的目的。[12]立法精細(xì)化最重要的內(nèi)容是地方性法規(guī)內(nèi)容的細(xì)化，也就是地方人大立法時(shí)應(yīng)精簡(jiǎn)體例、采用“有幾條立幾條”的立法模式，由問(wèn)題引導(dǎo)立法、立法解決問(wèn)題?！坝袔讞l立幾條”，要求地方立法機(jī)關(guān)在地方立法時(shí)，在不違背上位法的條件下，不照搬上位法，而是根據(jù)本地實(shí)際，突出本地特點(diǎn)或者民族特色，規(guī)范和調(diào)整本地事務(wù)，最終成熟幾條定幾條。[13]這樣制定出的法規(guī)更有針對(duì)性、更便于地方操作。

創(chuàng)制性立法的基本要求之一就是立法要具有可操作性。它要求地方人大抓住關(guān)鍵的幾條，以立法的形式創(chuàng)制性地回答該由地方自身解決的問(wèn)題，在本質(zhì)上與立法精細(xì)化是一脈相承的。創(chuàng)制性立法與立法精細(xì)化相輔相成，兩者都是以立足地方實(shí)際體現(xiàn)特色為重要原則，以規(guī)范和調(diào)整地方事務(wù)為主要內(nèi)容，以抓住矛盾解決關(guān)鍵問(wèn)題為目的的。這一切都需要立法內(nèi)容具有可操作性，同時(shí)，立法的可操作性也是創(chuàng)制性立法與立法精細(xì)化的內(nèi)容。具體而言，在實(shí)踐中創(chuàng)制性立法與立法精細(xì)化相結(jié)合可以有兩種立法方法。一種是各地人大機(jī)關(guān)立法時(shí)可以將上位法中就某一事項(xiàng)已經(jīng)作出規(guī)定，但散見(jiàn)于不同法律的內(nèi)容進(jìn)行整合歸并，根據(jù)地方實(shí)際情況制定出更便于本地操作執(zhí)行的地方性法規(guī)。另一種就是單獨(dú)立法，在上位法沒(méi)有規(guī)定的情況下，通過(guò)調(diào)研論證找出問(wèn)題所在，然后由問(wèn)題引導(dǎo)立法、有幾條立幾條，成熟幾條定幾條。通過(guò)創(chuàng)制性立法與立法精細(xì)化相結(jié)合，有利于制定出便于操作的地方性法規(guī)。

4.4 接地氣——民主立法、開(kāi)門(mén)立法

一般而言，中央層面的立法都是綜合性立法。中央處于統(tǒng)領(lǐng)的地位，立法著重于大局，立法內(nèi)容比較抽象。因此，中央立法無(wú)論在程序上還是內(nèi)容上都離百姓比較遠(yuǎn)。相對(duì)于中央而言，地方的立法就更加具體。地方立法大都是根據(jù)地方的實(shí)際情況來(lái)立法的，因此地方立法很多都是具體性立法。這就與百姓生活息息相關(guān)。另一方面，地方立法中的實(shí)施性立法由于是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而根據(jù)地方的實(shí)際情況作出的具體規(guī)定，相比創(chuàng)制性立法接地氣的要求也沒(méi)那么高。而創(chuàng)制性立法在本質(zhì)上作為一種與百姓生活息息相關(guān)，與百姓利益密切聯(lián)系的立法，因此立法也一定要更加接地氣，貼近百姓生活，立百姓所需的法，這樣才能反映民眾需求、反映民意。

創(chuàng)制性立法使得法就在家門(mén)口，因此更加應(yīng)該發(fā)揮人民群眾在立法中的作用，這樣才能使立法更加接地氣。《立法法》第五條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)?！泵鞔_創(chuàng)制性立法的需求是開(kāi)展創(chuàng)制性立法的前提。而創(chuàng)制性立法就是為了解決地方事務(wù)，改善民生。因此，進(jìn)行創(chuàng)制性立法一定要民主立法，開(kāi)門(mén)立法，不能再是立法部門(mén)單獨(dú)閉門(mén)造法，而是要發(fā)揮人民群眾的力量，在內(nèi)容上廣泛聽(tīng)取民眾的意見(jiàn)，在程序上讓民眾參與。在民主立法中，要拓展渠道，讓更多的市民參與進(jìn)來(lái)，比如采取調(diào)查問(wèn)卷、訪談、建立基層群眾立法聯(lián)系點(diǎn)等。由于創(chuàng)制性立法貼近民眾的生活，讓立法不再“高大山”，而是實(shí)實(shí)在在就在身邊，變得更加接地氣。

另一方面，我國(guó)是一個(gè)多元化的社會(huì)，出現(xiàn)了不同的利益階層和集團(tuán)。不同的利益階層和集團(tuán)，通過(guò)各種平臺(tái)表達(dá)訴求、進(jìn)行博弈，[14]這是現(xiàn)在立法中所常見(jiàn)的。因此，在進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí)也應(yīng)該公開(kāi)立法信息，不僅讓民眾參與，也應(yīng)該讓社會(huì)多方面進(jìn)行參與。開(kāi)門(mén)立法立法信息公開(kāi)是社會(huì)了解立法工作的重要途徑、社會(huì)參與是實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)與社會(huì)活動(dòng)的重要橋梁。[15]除了民眾，還應(yīng)該發(fā)動(dòng)人大代表參與立法工作、建立專(zhuān)家智庫(kù)邀請(qǐng)專(zhuān)家參與論證、開(kāi)展各部門(mén)各地區(qū)的立法協(xié)商等，讓社會(huì)力量廣泛參與到創(chuàng)制性立法的過(guò)程中。只有這樣，才能制定出符合地方實(shí)際、促進(jìn)地方發(fā)展的良法。

[1]數(shù)據(jù)來(lái)自于《中國(guó)地方人大立法指數(shù)報(bào)告（2015）—基于省級(jí)人大常委會(huì)網(wǎng)站的考察》中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法治指數(shù)創(chuàng)新工程項(xiàng)目組。

[2]石佑啟，潘高峰，朱最新主編.中國(guó)地方立法藍(lán)皮書(shū)—中國(guó)地方立法發(fā)展報(bào)告（2014）[M].廣東:廣東教育出版社,2015：3.

[3]李林，田禾主編.中國(guó)地方法治發(fā)展報(bào)告（2016）[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2016:58.

[4]謝天放.地方立法特色研究[J].政府法制研究,2006,(5).[5]連艷.地方立法創(chuàng)新的法律思考—北京市物業(yè)管理創(chuàng)新立法法律評(píng)析及啟示,中國(guó)立法學(xué)研究會(huì)編,地方立法的理論與實(shí)踐[M].北京：法律出版社,2013:59.

[6]楊景宇.加強(qiáng)地方立法工作,提高地方立法質(zhì)量[J].求是,2005,(14).

[7]陳金霞.袁任新.地方立法新境界—?jiǎng)?chuàng)制性立法[N].河北日?qǐng)?bào),2016,6(28).

[8][古希臘]亞里士多德.形而上學(xué)[M].張維編譯.北京:北京出版社，2008:65.

[9]周旺生.立法學(xué)[M].北京:法律出版社,2000:379.

[10]阮榮祥主編.地方立法的理論與實(shí)踐[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2011:82.

[11]宋方青,姜孝賢.立法法理學(xué)探析[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)),2013(6).

[12]郭躍.論立法精細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)現(xiàn)路徑[J].學(xué)術(shù)界,2016(2).

[13]曹眾.地方立法.做好“精細(xì)化”立法[N].檢察日?qǐng)?bào),2016,4(11).

[14]陳公雨.地方立法十三講[M].北京:中國(guó)法制出版社,2015.

[15]石佑啟,潘高峰.2015年度中國(guó)地方立法評(píng)析—以地方性法規(guī)為觀察對(duì)象[J].地方立法研究,2016(1).

責(zé)任編輯：鄧榮華

D 920

A

1672-2094（2017）04-0018-06

2017-2-28

黃文婷（1991-）女，廣東湛江人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)碩士研究生。研究方向：立法學(xué)。