建設(shè)工程合同變更的法律分析

【摘要】建設(shè)項目本身具有結(jié)構(gòu)復(fù)雜、建設(shè)周期較長、規(guī)模較大、 涉及的專業(yè)眾多等特點，因此在工程建設(shè)過程中難免會出現(xiàn)一些變更的項目，合同變更的執(zhí)行須在符合法律的范疇內(nèi)進行。本文在建設(shè)工程合同的法律特征基礎(chǔ)上對建設(shè)工程合同變更的約束條件、發(fā)生的時間進行簡單的介紹，并簡單介紹了合同變更和合同更新的區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；工程變更；法律特征

建設(shè)工程合同又被稱為建設(shè)工程承發(fā)包合同，是指由工程承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程項目合同管理具有幾大特點： ①法律關(guān)系復(fù)雜； ②合同條款繁多； ③合同變更較多； ④整個合同生命周期長。【1】工程合同變更與建設(shè)工程結(jié)束后的合同結(jié)算、項目竣工決算和竣工驗收密切相關(guān)，是建設(shè)工程項目投資控制的重點和難點，在建設(shè)工程合同復(fù)雜的合同關(guān)系前提下及時準確的處理工程合同變更，對推進建設(shè)工程項目的順利實施具有重大現(xiàn)實意義。

1、建設(shè)工程合同的法律特征和合同變更的條件

1.1建設(shè)工程合同具備兩個法律特征

1.1.1建設(shè)工程合同是以完成特定不動產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。

建設(shè)工程合同性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，與一般的動產(chǎn)承攬不同，合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項目。

1.1.2在建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國家較強的干預(yù)。

體現(xiàn)在立法上，除《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）外還有大量的單行法律和法規(guī)，如《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及大量的國家或地方性行政法規(guī)和規(guī)章，對建設(shè)工程合同的訂立和履行諸環(huán)節(jié)進行規(guī)制。

1.2有效的合同變更需具備四個條件

1.2.1原已存在有效的合同關(guān)系合同變更是在原合同的基礎(chǔ)上。

合同變更是指通過當(dāng)事人雙方的協(xié)商或者法律的規(guī)定改變原合同關(guān)系的內(nèi)容。因此，合同關(guān)系不存在就無變更的對象，合同的變更必須具備原已存在合同關(guān)系這一前提條件。同時，原合同關(guān)系若非合法有效，如無效合同、已被撤銷合同或者追認權(quán)人拒絕追認效力未定的合同，合同便自始失去法律約束力，即不存在合同關(guān)系，也就談不上合同變更。

1.2.2合同變更須依當(dāng)事人雙方的約定或者依法律的規(guī)定，并通過法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決，發(fā)生合同變更主要是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的結(jié)果。

我國《合同法》第77條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！眳f(xié)商變更合同時，變更合同的協(xié)議必須符合民事法律行為的有效要件，任何一方不得采取欺詐、欺騙或脅迫強制他方當(dāng)事人變更合同。

1.2.3合同變更必須遵守法定的方式。

《合同法》第77條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”如果當(dāng)事人在法律、行政法規(guī)規(guī)定需變更合同的應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)，未遵循這些法定方式的，即使達成了變更合同的協(xié)議，也不具備法律效力。我國法律和行政法規(guī)中未對合同變更的形式作強制性要求，因此可以認為，合同當(dāng)事人雙方變更合同的形式可以通過協(xié)商的方式?jīng)Q定，一般應(yīng)與原合同的形式保持一致。

1.2.4合同變更還可以依據(jù)法律直接規(guī)定而發(fā)生。

根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，因重大誤解訂立的合同以及訂立合同時顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷；一方以欺詐脅迫的手段或者存在乘人之危的情況，使對方在違背自身意愿的情況下訂立的合同，但是又不存在損害國家、集體或者社會利益的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

2、合同變更

2.1合同變更發(fā)生的時間

一個建設(shè)工程合同從招標(biāo)到合同執(zhí)行完成，在法律的角度存在幾個關(guān)鍵的時間節(jié)點：發(fā)包文件發(fā)出、投標(biāo)截止、發(fā)出中標(biāo)通知書、合同簽訂、合同執(zhí)行完成。

2.1.1中標(biāo)通知書發(fā)出之前

中標(biāo)通知書發(fā)出之前屬于無合同階段，根據(jù)1.2.1的要求，不具備合同變更的前提，因此本文中不予討論。

2.1.2中標(biāo)通知書發(fā)出到合同簽訂

依據(jù)《合同法》第25、26條規(guī)定“承諾生效時合同成立”、“承諾通知到達要約人時生效”，即中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人時合同就已經(jīng)成立。此階段發(fā)出的變更為有效變更。

2.1.3合同簽訂到合同執(zhí)行完成

依據(jù)《合同法》第77條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。

2.2合同變更對建設(shè)工程合同的影響

2.2.1局部變更，合同的非根本性變化。

合同變更只是對原合同關(guān)系的內(nèi)容作某些修改和補充，而不是對合同內(nèi)容的全部變更，并且對原合同關(guān)系所做出的修改和補充內(nèi)容僅限于非要素內(nèi)容。在非根本性變更的情況下，變更后的合同關(guān)系與原有的合同關(guān)系在性質(zhì)上一致，屬于同一法律關(guān)系，學(xué)說上稱為具有“同一性”。

2.2.2變更了原合同的基本條款或主要內(nèi)容。

合同當(dāng)事人雙方在協(xié)商的基礎(chǔ)上，對原合同的基本條款或主要內(nèi)容進行變更，從而使變更后的合同與變更前的合同在內(nèi)容上失去了同一性與連續(xù)性，導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅，新合同關(guān)系發(fā)生。此種情況又稱為合同更新。

3、建設(shè)工程合同變更的法律分析

3.1合同變更的基本程序

3.1.1變更合同應(yīng)貫徹協(xié)商的基本原則。

提出變更的合同當(dāng)事人一方應(yīng)向?qū)Ψ教岢鲎兏贤囊s，發(fā)起合同變更。對方對要約的承諾與否，若對方同意變更，則雙方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上重新約定合同條款，變更相應(yīng)的合同內(nèi)容。合同當(dāng)事人須依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)。

若對方不同意變更，且合同當(dāng)事人未能協(xié)商一致，可根據(jù)法律程序確定合同是否變更。

特別需注意的是雙方在沒有達成新的協(xié)議之前，單方面變更合同屬違約行為。

3.1.2變更合同的協(xié)議最好采用書面形式。

《合同法》第270條“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，新的協(xié)議未達成之前，原合同是仍然有效的。合同變更時若未采用書面形式，合同變更不能成立。同時，需注意在整個合同變更協(xié)商過程中所產(chǎn)生的一切書面文件，包括變更解除的通知、圖表、書信等也應(yīng)作為資料保管。

3.2合同變更的效力

3.2.1合同變更的實質(zhì)在于使變更后的合同代替原合同。

合同變更后，當(dāng)事人應(yīng)按變更后的合同內(nèi)容履行，已變更了的原合同中相應(yīng)條款已不再具備法律效力。

3.2.2合同變更原則上對“將來”發(fā)生效力。

合同變更確定之后，原合同中未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行完成的合同內(nèi)容不因合同的變更而失去合法性。

3.2.3合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。

合同變更觸及合同當(dāng)時人權(quán)利的，原則上提出變更的當(dāng)事人應(yīng)對對方當(dāng)事人因合同變更所受到的損失負賠償責(zé)任，若合同變更給對方當(dāng)事人產(chǎn)生利益，合同當(dāng)事人應(yīng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進行處理。

3.3合同變更與合同更新的區(qū)別

3.3.1受限制不同。

合同變更只限于對合同相應(yīng)的內(nèi)容進行變更，不涉及主體的變更。

但在合同更新中，不限于合同內(nèi)容發(fā)生根本性的變化，某些情況下還可能是合同主體的變化。例如，《關(guān)于軍隊和武警部隊全面停止有償服務(wù)活動的通知》下發(fā)以后一些由軍隊承接的工程，工程甲方需解除工程乙方的合同關(guān)系而由新的合同承接人代替，可發(fā)生合同的更新。

3.3.2對合同的影響不同。

合同變更必須是對合同內(nèi)容的非根本性變化，變更前后的合同必須保持同一性和連續(xù)性，原合同關(guān)系不消滅并繼續(xù)有效。

合同更新是對合同的內(nèi)容產(chǎn)生根本性變化，導(dǎo)致新的合同關(guān)系產(chǎn)生，新產(chǎn)生的合同與原合同在內(nèi)容上，可能并無直接的內(nèi)在聯(lián)系，但是這種變化直接消滅了原合同關(guān)系。

3.3.3產(chǎn)生的過程可能不同。

合同變更的實現(xiàn)主要通過當(dāng)事人雙方協(xié)商而實現(xiàn)，但在特殊情況下也可以直接依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生。例如，國辦發(fā)[2016] 49號《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》發(fā)出以后，建設(shè)工程合同中工程涉及工程保證金的變更。而合同更新必須是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的結(jié)果。

結(jié)語：

在工程項目實施的過程中，合同雙方必須非常謹慎的對待彼此的所有合同、簽證和其他與工程項目相關(guān)的資料，避免因為對于合同理解不一致而導(dǎo)致的工程合同變更，雙方簽合同時必須要非常謹慎，盡量避免與法律或其他合同有矛盾或明顯的不利于自己的條款出現(xiàn)【2】。不可避免的出現(xiàn)合同變更時，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，在協(xié)商一直的基礎(chǔ)上對合同進行變更，如果必須進行合同更新的，必須在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進行合同更新。不論是合同變更還是合同更新，如果合同當(dāng)事人雙方協(xié)商不成，合同變更又沒有直接依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生，必須應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原合同，否則就是違約。

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[4]《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》