政治哲學(xué)對基本權(quán)利解釋的影響及其規(guī)范化
——以自由主義與社群主義為例*

一、為何關(guān)注政治哲學(xué)對基本權(quán)利解釋的影響？

眾所周知，托馬斯·庫恩認(rèn)為研究本身有常態(tài)科學(xué)與非常態(tài)科學(xué)之分。其中，常態(tài)科學(xué)是指基于學(xué)科共同體的范式研究?！耙环N范式是，也僅僅是一個(gè)學(xué)科共同體成員所共有的東西。反過來說，也正由于他們掌握了共有的范式才組成了這個(gè)學(xué)科共同體，盡管這些成員在其他方面也是各不相同的?！?[美]托馬斯·庫恩：《必要的張力——科學(xué)的傳統(tǒng)和變革論文選》，范岱年、紀(jì)樹立等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第288頁。與此相對，非常態(tài)科學(xué)則需要突破范式從外部尋找問題解決之道。對于基本權(quán)利的憲法解釋而言，隨著客觀條件和現(xiàn)實(shí)情況不斷變化，依照法學(xué)研究所特有的范式提出問題解決方案難免會(huì)有失靈的情況發(fā)生，有時(shí)還會(huì)引發(fā)理論和方法的嚴(yán)重崩潰，而這就需要其他社會(huì)科學(xué)的理論和方法有效介入。不僅如此，甚至有學(xué)者更進(jìn)一步指出，“一切集中于憲法與基本權(quán)利規(guī)范的背景、歷史源流與功能作用的研究都應(yīng)歸入相應(yīng)的歷史學(xué)、政治學(xué)與社會(huì)學(xué)范疇”。*鄭賢君：《基本權(quán)利研究之方法論批評》，載莫于川、胡錦光主編：《基本權(quán)利及其公法保障》，北京：法律出版社，2013年，第39頁。但無論如何，這至少可以說明研究基本權(quán)利的憲法解釋不能拘泥于法學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)。尤其是當(dāng)該解釋自身的邏輯性發(fā)展到某種程度時(shí)，借助其他社會(huì)科學(xué)對其進(jìn)行“祛魅”就成為必要之舉，而法學(xué)本身在這時(shí)已經(jīng)不再是該研究的關(guān)注重點(diǎn)和主要內(nèi)容。當(dāng)然，這種做法并不會(huì)消解基本權(quán)利解釋的法學(xué)意蘊(yùn)。究其原因，對基本權(quán)利的憲法解釋不會(huì)因引入其他社會(huì)科學(xué)的理論和方法而受到扭曲或陷入被動(dòng)，其反倒會(huì)站在客觀立場上審視和打量這種法學(xué)之外的理論和方法，進(jìn)而判定能否將其轉(zhuǎn)化為不容置喙的法學(xué)話語，以及是否可以為自己所用。

除此以外，從語言學(xué)的角度看，絕大多數(shù)基本權(quán)利條款不僅在表述上過于寬泛，而且存在模糊性和不確定性，其中包含的概念更是具有多種含義，這是憲法文本與法律文本在語詞使用方面的重要區(qū)別。*實(shí)際上，不僅是基本權(quán)利條款，甚至憲法文本所包含的其他概念和語詞也會(huì)因高度概括而缺乏明確性，但這卻是制定者的有意為之，而并非是由于其失誤所導(dǎo)致的。對此，約翰·馬歇爾大法官曾經(jīng)說過：“一部憲法，如果在所有細(xì)部都包含著精確的細(xì)節(jié)，并且可以被直接適用，這個(gè)憲法將會(huì)像其他成文法那樣冗長啰嗦，很少被人們信仰，永遠(yuǎn)無法被公眾理解。從而，憲法的性質(zhì)要求，只有大的綱要才會(huì)被記錄，重要的問題才會(huì)被設(shè)計(jì)，而那些組成這些重要問題的瑣碎細(xì)節(jié)可以從這些內(nèi)容的本質(zhì)中推導(dǎo)出來?！眳⒁奙cCulloch v.Maryland，17 U.S.316(1819)。不僅是美國憲法如此，中國憲法在其制定過程中同樣存在模糊和不精確，有學(xué)者就曾經(jīng)對國內(nèi)憲法起草中的有意模糊現(xiàn)象做過專門記述，其間涉及關(guān)于勞動(dòng)權(quán)的保障以及增設(shè)全國人民代表大會(huì)的專門委員會(huì)等問題。參見肖蔚云：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，北京：北京大學(xué)出版社，1986年，第66—68、138—139頁。大致而言，法律文本中的語詞具有單義性，其分別對應(yīng)于某個(gè)特定的法律概念。即使該語詞在現(xiàn)實(shí)生活中包含多重含義，其在進(jìn)入法律文本以后也只能保留其一。與此不同，憲法文本中會(huì)使用各種不同的修辭技巧*曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官的安東尼·斯卡利亞曾經(jīng)對憲法文本做過分析，他以第一修正案中的言論和出版自由為例，指出其中使用的是被稱為“提喻法”或“舉偶法”的修辭技巧。參見Antonin Scalia，A Matter of Interpretation：Federal Courts and the Law，Princeton：Princeton University Press，1997，pp.37-38。，里面的很多語詞可能會(huì)擁有較之于其作為普通語詞更為豐富的具體內(nèi)涵，以此保證憲法本身具有足夠的開放性，而這恰好能夠?yàn)橐敕▽W(xué)之外的其他學(xué)科范式提供寶貴機(jī)會(huì)。對此，正如有學(xué)者所指出的：“法學(xué)經(jīng)常必須讓其他學(xué)科先表示意見……因?yàn)槲ㄓ型高^他們才能確切說明：被建議的規(guī)定方式在不同的社會(huì)事實(shí)領(lǐng)域中將發(fā)生何等影響、在該當(dāng)事物范圍究竟有哪些可供選擇的做法、有哪些可供選擇的手段、其各自的優(yōu)缺點(diǎn)如何。研究法律政治的法律家必須有各該當(dāng)學(xué)科尋找必要的資料、經(jīng)驗(yàn)素材?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北：五南圖書出版公司，1996年，第86頁。

在這種情況下，將政治哲學(xué)的理論和方法引入基本權(quán)利的憲法解釋之中就會(huì)顯得順理成章。毫無疑問，純粹法學(xué)意義上的基本權(quán)利解釋需要借助釋義學(xué)的理論與方法，但卻容易陷入形式主義的泥沼之中?！霸谶@樣一個(gè)‘社會(huì)科學(xué)對法律的祛魅’的時(shí)代，我們已經(jīng)不可能再堅(jiān)持這種絕對實(shí)證主義的甚至概念法學(xué)式的所謂純粹法學(xué)方法，因?yàn)檫@種方法已然被證明存在機(jī)械僵化的弊端，而其處理實(shí)際問題的論證結(jié)果往往存在倫理層面的正當(dāng)性問題。相反，憲法學(xué)在方法上必須保持對政治社會(huì)的開放性，政治哲學(xué)層面的價(jià)值判斷和政治科學(xué)層面的經(jīng)驗(yàn)分析是當(dāng)代憲法學(xué)者經(jīng)常要做的工作。”*張翔：《憲法學(xué)：法學(xué)方法與政治判斷》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期，第105頁。換言之，“這樣的外在論證之所以可能，是因?yàn)楝F(xiàn)行法律本身已經(jīng)并入了目的論內(nèi)容和道德原則，尤其是已經(jīng)吸納了政治立法者的決策理由”。*[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第256頁。類似地，還有學(xué)者曾經(jīng)指出，“憲法釋義學(xué)之所以離不開政治價(jià)值的實(shí)質(zhì)考察，主要在于一項(xiàng)不容否認(rèn)的事實(shí)，即任何憲法規(guī)范與決定，都無不是制憲者或修憲者為解決特定政治或社會(huì)問題所研擬出來的規(guī)范性解答，同時(shí)其本身又都無不是特定政治思想的表現(xiàn)、政治沖突或妥協(xié)的反映”。*許宗力：《憲法與法治國行政》，臺(tái)北：元照出版有限公司，1999年，第22頁。

另外，從更為直觀的角度來講，較之于政治事實(shí)而言，憲法在時(shí)間上出現(xiàn)的相對較晚，而憲法文本作為基本權(quán)利條款的重要載體，其在某種程度上較為符合政治文件的基本特征。更為重要的是，就其學(xué)科發(fā)展史而言，憲法學(xué)是從作為其母體的政治學(xué)中分離出來的，而且這兩者之間的聯(lián)系始終存在，以至于現(xiàn)有對憲法學(xué)的研究在理論和方法上仍依賴于政治學(xué)本身。由此可見，不管是憲法與政治，還是憲法學(xué)與政治學(xué)，其相互之間始終存在某種密切的微妙關(guān)聯(lián)。與此同時(shí)，考慮到近代憲法產(chǎn)生的目標(biāo)和宗旨就是保障人權(quán)，所以基本權(quán)利理應(yīng)被視為憲法解釋的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。更何況，憲法文本作為基本權(quán)利條款的重要載體，對其所做的解釋本身就包含著對基本權(quán)利的解釋。由此便不難理解，這兩者之間是緊密聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一的。正因?yàn)槿绱?，憲法文本及其所包含的基本?quán)利條款就必然會(huì)兼具政治和法律的雙重屬性。

有鑒于此，在憲法層面解釋基本權(quán)利就不能僅憑文義本身，而要回溯其背后的思想觀念和理論學(xué)說。其中，政治哲學(xué)對基本權(quán)利的憲法解釋所產(chǎn)生的影響就不可避免地要進(jìn)入到人們的考察視野之中。在此，不妨以政治哲學(xué)為視角發(fā)現(xiàn)和審視基本權(quán)利條款背后的意識(shí)形態(tài)和普遍原理，其旨在保證對基本權(quán)利的憲法解釋能夠在政治哲學(xué)的支持和引導(dǎo)下拓寬視野并獲得知識(shí)補(bǔ)給。當(dāng)然，需要注意的是，這種研究進(jìn)路的適用前提是對基本權(quán)利解釋的過度政治化保持必要的警惕和提防。畢竟，對基本權(quán)利的憲法解釋自始就具有不可消除的政治色彩，這是不可否認(rèn)的客觀事實(shí)。但無論如何，從政治哲學(xué)的角度出發(fā)對基本權(quán)利的憲法解釋進(jìn)行研究仍是具有重要價(jià)值和積極意義的。尤其是隨著法教義學(xué)的影響力向縱深擴(kuò)展，對基本權(quán)利的憲法解釋進(jìn)行研究就需要輔之以包括政治哲學(xué)在內(nèi)的其他社會(huì)科學(xué)的理論和方法，而這旨在就其中涉及的基本權(quán)利解釋問題展開較為深層次的發(fā)掘和追問。退而言之，至少基本權(quán)利的憲法解釋能夠從側(cè)面反映出政治哲學(xué)思潮在其間的變遷與發(fā)展?；蛘哒f，基本權(quán)利的憲法解釋完全可以被視為展現(xiàn)其政治哲學(xué)立場的“門戶”與“窗口”。反過來講，缺少政治哲學(xué)滋養(yǎng)的基本權(quán)利解釋必將難以自行和迅速衰退，抑或是陷入原地徘徊和停滯不前，而這是人們都不愿意看到的。

綜上所述，隨著價(jià)值多元化趨勢愈發(fā)明顯，不管是在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，還是在現(xiàn)實(shí)生活中，既已出現(xiàn)的很多道德判斷和倫理選擇問題都期望從基本權(quán)利的憲法解釋中尋找到依據(jù)和答案。畢竟，對基本權(quán)利的憲法解釋總會(huì)產(chǎn)生較大程度的社會(huì)效應(yīng)和政治影響。在此，需要注意的是，基本權(quán)利的根本性和重要性并非在于其所具有的形式本身，而是來源于其認(rèn)可和接受的具體內(nèi)容。盡管如此，但基本權(quán)利所包含的價(jià)值內(nèi)容卻很難單純從憲法文本中推導(dǎo)出來，而需要借助其他的理論工具和思想學(xué)說。在此，人們不禁會(huì)對基本權(quán)利解釋中價(jià)值判斷的形成過程及其具體來源產(chǎn)生疑惑。當(dāng)然，用以解釋基本權(quán)利的理論工具和思想學(xué)說有很多，本文探討的是政治哲學(xué)對基本權(quán)利解釋的影響，其間主要以自由主義與社群主義為例展開論述，而選擇這兩者作為政治哲學(xué)的典型代表主要是出于如下原因。

一般而言，人們會(huì)將自由主義視為支持和引導(dǎo)權(quán)利理論的主流思潮，甚至有學(xué)者曾經(jīng)從憲法學(xué)研究的角度說道：“自由主義即使不是憲法理論統(tǒng)治性的視角，也是憲法理論主導(dǎo)性的視角?！?Michael Gerhardt，Stephen Griffin，Thomas Rowe，Lawrence Solum，Constitutional Theory：Arguments and Perspective，Albany：Matthew Bender & Company Inc., 2000，p.245.其實(shí)，按照時(shí)間順序進(jìn)行梳理就會(huì)發(fā)現(xiàn)，自由主義發(fā)源于啟蒙時(shí)代，從法國大革命時(shí)期頒布的《人權(quán)宣言》到美國在1776年簽署的《獨(dú)立宣言》，再到1948年通過的《世界人權(quán)宣言》，其貫穿于整個(gè)人類的權(quán)利發(fā)展史。不僅如此，哈貝馬斯則站在更為宏大的視野上指出：“直到20世紀(jì)前30年，自由主義的法律范式表達(dá)了一種法律專家們廣泛分享的背景共識(shí)，從而為法律運(yùn)用提供了一個(gè)由未受質(zhì)疑之詮釋準(zhǔn)則所構(gòu)成的語境?！?[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第312頁。但不管怎樣，這里至少可以肯定的是，就基本權(quán)利的憲法解釋而言，自由主義的思想傳統(tǒng)在其間始終占據(jù)著重要地位，同時(shí)發(fā)揮著決定性作用。從某種程度上說，基本權(quán)利的發(fā)展史與自由主義思想家的實(shí)踐史是完全重疊和亦步亦趨的，而美國的成文憲法最早被作為試驗(yàn)田，其目的就在于將洛克的自由主義理論落實(shí)為明確的政治規(guī)則。*洛克的自由主義理論之所以會(huì)將美國的成文憲法作為試驗(yàn)田，是因?yàn)槊绹鐣?huì)沒有像歐洲那樣遭受過封建主義的剝削和壓迫，因此較為符合對“自然狀態(tài)”的具體描述，而洛克對基本規(guī)范的設(shè)計(jì)和構(gòu)想與美國社會(huì)的實(shí)際狀況又是高度契合的。參見[美]路易斯·哈茨：《美國的自由主義傳統(tǒng)：獨(dú)立革命以來美國政治思想闡釋》，張敏謙譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003年，第32、51—52頁。在此之后，很多國家便開始將其視為遵照和借鑒的重要典范。很顯然，不論是對基本權(quán)利條款的設(shè)計(jì)和制定，還是隨后在憲法層面對其作出的具體解釋，這些均早已將自由主義作為其價(jià)值內(nèi)核和精神指引。正因?yàn)槿绱?，若要探討政治哲學(xué)對基本權(quán)利解釋產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)影響，則必然無法回避自由主義本身。

總體而言，不管是在體系建構(gòu)方面，還是在內(nèi)容闡釋方面，自由主義的權(quán)利理論均將個(gè)人權(quán)利置于優(yōu)先性地位，至于公平、正義、民主、政府責(zé)任和公共利益等概念皆是從中推導(dǎo)而來的。然而，社群主義者對此卻不敢表示茍同，他們認(rèn)為只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。相反，社群和共同體的存在必然要求個(gè)人積極參與公共事務(wù)，同時(shí)還要對善和美德有所宣揚(yáng)。與自由主義者的“權(quán)利優(yōu)先論”相對立，社群主義者認(rèn)為“善優(yōu)先于權(quán)利”。另外，針對自由主義的“權(quán)利絕對論”及其個(gè)人主義傾向，社群主義者通常會(huì)站在整體主義的立場上作出批判，而作為共和主義者的布魯斯·阿克曼則會(huì)強(qiáng)調(diào)“人民才是權(quán)利的真正來源”。*Bruce Ackerman，We the People：Foundation，Cambridge：Harvard University Press，1991，p.15.從某種程度上說，社群主義者與共和主義者在這方面有著較為相似的目標(biāo)和旨趣。之所以這樣說，是因?yàn)樗麄冊谶@里都將批判和反對的矛頭指向兩種人，“一種是那些認(rèn)為憲法僅僅是設(shè)計(jì)來保護(hù)‘私人權(quán)利’的人，另一種是那些認(rèn)為憲法不過是為利益集團(tuán)在自私的私團(tuán)體競爭中爭奪利益提供規(guī)則的一個(gè)文本”。*Cass Sunstein，The Partial Constitution，Cambridge：Harvard University Press，1993，p.21.畢竟，社群主義的產(chǎn)生和提出主要是源于對自由主義的批評與反思?；谶@種觀念和立場，社群主義者對自由主義倡導(dǎo)的天賦人權(quán)和自然權(quán)利理論就會(huì)本能地持有否定態(tài)度，他們指出對權(quán)利的主張和行使并非單純源于個(gè)人自身，而其自始就是基于社會(huì)關(guān)系和現(xiàn)實(shí)活動(dòng)的具體產(chǎn)物。

由此便不難發(fā)現(xiàn)，較之于自由主義而言，社群主義提供的是一種全新的思想體系和分析視角，以此為前提和基礎(chǔ)對基本權(quán)利進(jìn)行解釋就完全有重構(gòu)其規(guī)范性內(nèi)涵的潛在可能?？傊?，作為政治哲學(xué)的自由主義與社群主義均會(huì)對權(quán)利理論及其實(shí)踐產(chǎn)生深刻影響。盡管以政治哲學(xué)作為理論支持和方法引導(dǎo)對基本權(quán)利的憲法解釋進(jìn)行分析和闡述是較為粗糙和教條的，有時(shí)甚或難以全面而準(zhǔn)確地把握自由主義與社群主義在其間存在的微妙差異，但是，至少可以肯定的是，這在某種程度上能夠體現(xiàn)出意在打通不同學(xué)科的努力和嘗試?？梢哉f，這種情況作為學(xué)術(shù)研究精致化的前奏和必經(jīng)之路，其終歸還是可以容忍和接受的。

二、自由主義與社群主義：兩種基本權(quán)利的憲法解釋圖景

總體而言，自由主義者與社群主義者在解釋基本權(quán)利時(shí)所采取的觀念和立場是截然不同的。特別是當(dāng)基于自由主義傳統(tǒng)對基本權(quán)利作出的憲法解釋遇上社群主義政治哲學(xué)思潮的有力沖擊時(shí)，其間甚或會(huì)反映出后現(xiàn)代主義的解構(gòu)傾向。為更好地展現(xiàn)這兩幅基本權(quán)利的憲法解釋圖景，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)通過對比反映出其相互間的分歧與差異，這里主要圍繞基本權(quán)利的性質(zhì)、構(gòu)成和限制的正當(dāng)性以及對國家基本權(quán)利保障義務(wù)的不同理解這四個(gè)方面分別論述，其間還會(huì)涉及國家對私人關(guān)系的介入及其效力，而這旨在闡明自由主義者與社群主義者各自提供的不同理論學(xué)說和解釋路徑，從而真實(shí)反映出政治哲學(xué)對基本權(quán)利的憲法解釋所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)影響。

(一) 對基本權(quán)利性質(zhì)的界定：積極權(quán)利抑或消極權(quán)利

比較而言，自由主義者傾向于將基本權(quán)利理解為消極權(quán)利，社群主義者則將其作為積極權(quán)利進(jìn)行解釋，而這種區(qū)分的理論依據(jù)源于伯林對兩種自由觀的不同界定。*眾所周知，伯林曾經(jīng)對積極自由和消極自由作出明確區(qū)分，他認(rèn)為消極自由指向的是作為權(quán)利主體的個(gè)人在從事某項(xiàng)活動(dòng)或擔(dān)任某種角色時(shí)所被容忍或免于受到干涉的限度，而積極自由追求的是個(gè)人能夠自主采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利與自由，從中體現(xiàn)的是個(gè)體對其自身的靈活支配。其中，自由主義者持有的是消極自由觀，他們認(rèn)為“若我是自由的，意思就是我不受別人的干涉。不受別人干涉的范圍愈大，我所享有的自由也愈廣”。*[英]以賽亞·伯林：《兩種自由概念》，載劉軍寧、王焱、賀衛(wèi)方編：《市場邏輯與國家觀念》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1995年，第202頁。之所以如此，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為只有消極自由是真正意義上的自由，而積極自由本身無非旨在實(shí)現(xiàn)消極自由。在這種情況下，自由主義者對基本權(quán)利的解釋就必然是消極的。進(jìn)言之，自由主義主導(dǎo)下的基本權(quán)利解釋意味著國家要避免對個(gè)人進(jìn)行控制或干涉，因此會(huì)表現(xiàn)出明顯的防御色彩。與此相對，社群主義者注重發(fā)揮國家和政府對個(gè)人權(quán)利與自由的保障作用。他們認(rèn)為個(gè)人的權(quán)利和自由必定要借助法律加以實(shí)現(xiàn)，在此過程中難免會(huì)有干涉乃至強(qiáng)制，但卻不能就此認(rèn)為不存在真正的權(quán)利與自由。事實(shí)上，如果缺少這種干涉，那么反而不可能產(chǎn)生應(yīng)有的權(quán)利與自由。

上述內(nèi)容表明，社群主義者持有的自由觀意在表明自由是“受到法律保障的自由”(liberty by the laws)，而不是“免受法律干涉的自由”(liberty from the laws)。相應(yīng)地，權(quán)利本身并非意指“免受干涉的權(quán)利”，而是“免受支配的權(quán)利”，為此就要法律提供充分保障。在此，需要指出的是，區(qū)分干涉與支配的標(biāo)準(zhǔn)就在于判定國家和政府通過法律對權(quán)利和自由施加的影響是否具有恣意和專斷的傾向。出于這種考慮，菲利普·佩迪特嘗試以此為基礎(chǔ)對伯林所謂的積極自由作出更為準(zhǔn)確的界定和說明，他認(rèn)為“盡管制定良好的法律代表了一種干涉，但是它并沒有危及人們的自由……一個(gè)良好國家的法律，尤其是一個(gè)共和國的法律，創(chuàng)造了公民所享有的自由”。*[澳]菲利普·佩迪特：《共和主義——一種關(guān)于自由與政府的理論》，劉訓(xùn)練譯，南京：江蘇人民出版社，2006年，第46—47頁。也就是說，所謂積極權(quán)利和積極自由不僅是指法律干涉下的權(quán)利和自由，而且意味著支配的闕如。按照這種理解，社群主義者對基本權(quán)利作出的憲法解釋就不可避免地會(huì)帶有某些積極色彩，這體現(xiàn)在公民積極參與制定包含權(quán)利內(nèi)容的法律規(guī)范，而國家反過來又會(huì)以干涉而非支配的姿態(tài)積極保障權(quán)利的具體實(shí)現(xiàn)。

(二) 關(guān)于基本權(quán)利構(gòu)成的兩種學(xué)說：“內(nèi)部理論”與“外部理論”

通常而言，基本權(quán)利的構(gòu)成意在說明其保障的事項(xiàng)范圍，目前學(xué)界在這方面主要有“內(nèi)部理論”與“外部理論”兩種學(xué)說。其中，外部理論假定個(gè)人的權(quán)利和自由先于國家而存在，同時(shí)將基本權(quán)利的構(gòu)成與基本權(quán)利的限制作為兩個(gè)問題區(qū)別對待。在邏輯順序上，內(nèi)部的基本權(quán)利構(gòu)成問題要先于外部的基本權(quán)利限制問題。與其不同，內(nèi)部理論不僅認(rèn)為基本權(quán)利要服務(wù)于國家和社會(huì)的整合過程，而且將基本權(quán)利的構(gòu)成與基本權(quán)利的限制作為兩個(gè)同樣重要的問題加以考慮。更準(zhǔn)確地說，內(nèi)部理論將基本權(quán)利的構(gòu)成與限制視為同一個(gè)問題，只要能夠確定“基本權(quán)利是什么”，那么自然就可以明確“基本權(quán)利的限制是什么”。

在傳統(tǒng)意義上，對基本權(quán)利的憲法解釋都是在自由主義政治哲學(xué)的框架下進(jìn)行的。作為“外部理論”的支持者，自由主義者認(rèn)為基本權(quán)利本身是沒有邊界和無限發(fā)散的，只有當(dāng)其同其他基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，才會(huì)考慮對其進(jìn)行限制，而且這種限制來源于該權(quán)利主體之外，具體需要權(quán)衡公共利益、國家利益和個(gè)人權(quán)利等因素。與此相對，社群主義者認(rèn)可和接受的是“內(nèi)部理論”。他們認(rèn)為基本權(quán)利作為憲法文本的重要組成部分，關(guān)于其構(gòu)成與限制的具體內(nèi)容在基本權(quán)利產(chǎn)生之初就會(huì)被同時(shí)提出，這兩個(gè)方面共同決定著該項(xiàng)基本權(quán)利的范圍與界限。正因?yàn)槿绱?，自由主義者與社群主義者在憲法層面解釋基本權(quán)利時(shí)就會(huì)各自采取截然不同的策略和做法。其中，自由主義者認(rèn)為，對基本權(quán)利作出的憲法解釋只需要遵守普遍適用的法律規(guī)范。與其不同，社群主義者更注重根據(jù)具體情況進(jìn)行交互對話和共同協(xié)商。他們甚至指出，“每一次解釋都是對普遍法則的內(nèi)涵與價(jià)值的重構(gòu)”。*Frank Michelman，“The Superme Court，1985 Term-Foreword：Traces of Self-Government”, Harvard Law Review，vol.100，no.1 (November 1986)，p.38.相比之下，自由主義對基本權(quán)利的解釋較為刻板和僵化，而社群主義者圍繞基本權(quán)利作出的憲法解釋則相對靈活。

(三) 基本權(quán)利限制的正當(dāng)性論證及其理由

如果某種行為符合基本權(quán)利的構(gòu)成，國家和政府就能對其進(jìn)行干涉，這時(shí)就可以進(jìn)一步探討基本權(quán)利的限制問題。由此可見，基本權(quán)利的保障范圍是由其構(gòu)成和限制兩個(gè)方面共同確定的。當(dāng)然，所有這些都是以對基本權(quán)利的性質(zhì)作出明確界定為前提和基礎(chǔ)的?？傮w而言，不管是自由主義者，還是社群主義者，他們均否認(rèn)基本權(quán)利是絕對的，同時(shí)會(huì)分別列舉基本權(quán)利在某些特定條件下受到限制的具體情形。盡管如此，這兩者關(guān)于基本權(quán)利限制的正當(dāng)性論述卻是存在差別的。

其中，自由主義者在談及對基本權(quán)利的限制時(shí)總會(huì)表現(xiàn)出為難和猶豫之情，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為絕大多數(shù)限制都是惡的，也違背權(quán)利和自由的本性。退而言之，自由主義者至多只能接受以一些人的權(quán)利和自由限制另外一些人的權(quán)利和自由，而對于那些來源于國家和政府的限制，他們從內(nèi)心情感上講都是極為抵觸的。對此，密爾曾經(jīng)以貿(mào)易自由為例說過：“對貿(mào)易的限制以及對以貿(mào)易為目的的生產(chǎn)的限制誠然都是約束，而凡是約束，正因?yàn)樗羌s束，就必是罪惡。”*[英]約翰·密爾：《論自由》，程崇華譯，北京：商務(wù)印書館，1959年，第103頁。由此便不難理解，對于自由主義者而言，由他們圍繞基本權(quán)利限制的正當(dāng)性作出論證肯定困難重重，其間必定會(huì)為這種限制設(shè)定嚴(yán)格而苛刻的門檻。

相比之下，社群主義者對基本權(quán)利限制的正當(dāng)性進(jìn)行論述就容易得多，他們認(rèn)為這種限制有助于權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)，對于主張和行使基本權(quán)利而言則更是如此，但其前提是該限制必須保持在干涉而非支配的程度范圍之內(nèi)。換言之，社群主義者認(rèn)為包括基本權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利和自由必須處于憲法和法律的規(guī)制之下，而法律自身的權(quán)威性和強(qiáng)制性意味著干涉本身是必然存在的，只要這種干涉沒有膨脹或異化為支配即可。進(jìn)言之，這種因以干涉為度的限制所帶來的負(fù)面效果不過是為防止出現(xiàn)更大的損失所付出的合理的代價(jià)和成本，所以其根本不會(huì)對基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成阻礙或侵犯，而支配卻會(huì)超出其所能承受的限度之外。盡管如此，可以肯定的是，相比于自由主義者而言，由社群主義者對基本權(quán)利限制的正當(dāng)性進(jìn)行論證至少會(huì)顯得更為水到渠成和順理成章。

除此以外，具體到這兩者為限制基本權(quán)利所給出的理由和說明來講，其相互間的差別則更為明顯。概括而言，憲法學(xué)領(lǐng)域現(xiàn)有關(guān)于基本權(quán)利限制的正當(dāng)性理由主要包括三種，其分別是保護(hù)公共利益、維護(hù)國家運(yùn)行和保障個(gè)人權(quán)利。對于自由主義者而言，只有第三個(gè)理由可以得到直接證成，而前兩個(gè)理由均建立在第三個(gè)理由的基礎(chǔ)上。其中，密爾認(rèn)為只要個(gè)人對其權(quán)利的主張和行使不會(huì)有損于其他個(gè)體的利益實(shí)現(xiàn)，國家和政府就不能通過法律對其進(jìn)行干涉。對此，羅爾斯將其總結(jié)為一項(xiàng)原則，即對自由的限制只能是自由本身。*參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年，第234頁。實(shí)際上，這種說法對基本權(quán)利而言是同樣適用的。也就是說，限制基本權(quán)利的目的在于保障基本權(quán)利。因此，對基本權(quán)利限制的正當(dāng)性論證就需要從對個(gè)人權(quán)利的保障中尋找理由。即便是出于保護(hù)公共利益的考慮而對基本權(quán)利加以限制，也要將該公共利益同相關(guān)的基本權(quán)利聯(lián)系起來。進(jìn)言之，所謂以公共利益限制特定的基本權(quán)利，實(shí)際是借此名義保障其他的基本權(quán)利。與自由主義者有所不同，社群主義者對上述三個(gè)理由都可以直接給出證明。他們將公共利益、國家利益和個(gè)人權(quán)利均視為政治社會(huì)追求的發(fā)展目標(biāo)，而不僅包含工具性價(jià)值。從更深層次上講，這是因?yàn)樯缛褐髁x者所說的權(quán)利并非被理解為某種不可剝奪的實(shí)體存在。相反，由于權(quán)利在某種程度上會(huì)為政治所左右，所以其完全有可能被國家或政府以某種理由加以廢除。綜上所述，自由主義者與社群主義者各自關(guān)于基本權(quán)利限制的正當(dāng)性論證及其理由可見一斑。

(四) 基本權(quán)利保障的國家義務(wù)：積極干涉與消極不作為

若要探討自由主義者與社群主義者對基本權(quán)利保障的國家義務(wù)所作的不同理解，則必須以說明國家介入私人關(guān)系的可能性為前提，同時(shí)準(zhǔn)確反映出這兩者對此所持有的觀念和立場。一般而言，自由主義的權(quán)利理論是以“個(gè)人—國家”的二元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)構(gòu)建的。相應(yīng)地，自由主義者通常會(huì)將對基本權(quán)利的憲法解釋用以對抗處于個(gè)人對立面的國家權(quán)力。進(jìn)言之，自由主義者認(rèn)為，對基本權(quán)利的主張和行使只能產(chǎn)生制約“國家行為”(state action)之作用，反之卻并非如此。就此而言，國家很難介入私人關(guān)系之中。有所不同的是，社群主義者關(guān)注到隨著政治民主化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，國家與社會(huì)這兩個(gè)領(lǐng)域因相互依賴而逐漸從隔絕開始走向融合，由此導(dǎo)致原有的公共領(lǐng)域變成“受操控的政治領(lǐng)域”。*[德]尤爾根·哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，上海：學(xué)林出版社，1999年，第249頁。相應(yīng)地，現(xiàn)有問題的關(guān)鍵與核心就不再是能否對基本權(quán)利予以保障，而是在于以何種程度保障基本權(quán)利。在這種情況下，國家必然要對基本權(quán)利作出相應(yīng)限制。但是，需要注意的是，國家對基本權(quán)利的限制在程度上只能是“干涉”，而不能是“支配”。換言之，社群主義者所理解的基本權(quán)利僅僅拒絕受“支配”，但卻不排斥被“干涉”。尤其是考慮到現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的“支配”既可能來自國家，也可能源于個(gè)人，所以他們指出國家完全有必要介入其中進(jìn)行干涉，而其干涉的目的就在于保障基本權(quán)利免受支配，以此抵制或排除那些試圖從事權(quán)力專斷的潛在趨勢。總之，自由主義者與社群主義者對國家介入私人關(guān)系分別持有否定和肯定的鮮明態(tài)度，而以此為基礎(chǔ)對基本權(quán)利保障的國家義務(wù)所作的理解就會(huì)表現(xiàn)出顯著差異。

整體而言，自由主義者與社群主義者對基本權(quán)利保障的國家義務(wù)所作的具體表述是同他們各自對基本權(quán)利性質(zhì)的不同界定相對應(yīng)的。前述內(nèi)容表明，自由主義者不僅認(rèn)為基本權(quán)利是不受干涉的，而且將國家視為干涉的最大隱患。然而，國家的存在卻是不可或缺和難以否認(rèn)的。因此，較之于基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而言，自由主義者認(rèn)為國家是“必要的惡”。出于這種考慮，自由主義者僅要求國家消極不作為，除此以外不會(huì)有過高期待。正如約翰·密爾所指出的，國家在保持對基本權(quán)利的尊重之外，其所需要承擔(dān)的無非是注意控制的責(zé)任和義務(wù)。*參見[英]約翰·密爾：《論自由》，程崇華譯，北京：商務(wù)印書，1959年，第114頁。與其不同，社群主義者認(rèn)為基本權(quán)利是排斥支配和奴役的。但是，某種程度的干涉對基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而言卻是必要的。試想，在缺少國家干涉的情況下，不同基本權(quán)利相互之間勢必會(huì)發(fā)生嚴(yán)重抵觸。為避免這種情況出現(xiàn)，就必須要求基本權(quán)利服從憲法和法律的總體安排。有鑒于此，社群主義者明確指出，為保障基本權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)，國家和政府僅保持消極不作為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而需要為此積極創(chuàng)造條件。從這種意義上說，良好的國家和政府借助法律對基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行干涉無疑是合理而恰當(dāng)?shù)?，但只要保證其不構(gòu)成支配或奴役即可。

不難發(fā)現(xiàn)，自由主義者與社群主義者在理解基本權(quán)利的國家保障義務(wù)時(shí)存在顯著的矛盾與分歧，其肇始于兩者對基本權(quán)利性質(zhì)作出的不同界定，而這同基本權(quán)利限制的正當(dāng)性論證亦存在密切關(guān)聯(lián)。從根源上講，這是由于自由主義者與社群主義者各自持有不同的自由觀所導(dǎo)致的。其中，自由主義者認(rèn)為基本權(quán)利是免受干涉的，所以其對國家保障義務(wù)相應(yīng)作出的系統(tǒng)闡釋就勢必會(huì)帶有明顯的消極色彩。比較而言，社群主義者對基本權(quán)利保障的國家義務(wù)所作的說明和論述則包括的是通過積極作為促使個(gè)人實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)利的重要內(nèi)容。從某種程度上說，這類似于哈貝馬斯所主張的，“基本權(quán)利要得到實(shí)現(xiàn)，必須通過一個(gè)反思地導(dǎo)控的、提供基礎(chǔ)設(shè)施的、抵御風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)進(jìn)行調(diào)節(jié)推動(dòng)和補(bǔ)償?shù)膰业姆?wù)性成就”。*[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第305頁。正因?yàn)槿绱?，自由主義者便將基本權(quán)利保障的國家義務(wù)理解為消極不作為，而社群主義者則反過來將其表述為合理程度范圍內(nèi)的積極干涉。

三、政治哲學(xué)視域下基本權(quán)利的憲法解釋存在的問題及風(fēng)險(xiǎn)

結(jié)合上述內(nèi)容就會(huì)發(fā)現(xiàn)，針對基本權(quán)利的憲法學(xué)研究需要打破單純依賴于法學(xué)理論的慣常做法，進(jìn)而將關(guān)注焦點(diǎn)深入到基本權(quán)利背后的政治哲學(xué)之中。雖然，傳統(tǒng)意義上的法學(xué)研究強(qiáng)調(diào)法律體系自身在內(nèi)容和邏輯上的自洽性、規(guī)范性及周延性，同時(shí)將其視為一個(gè)以自控方式形成的封閉系統(tǒng)。但是，對基本權(quán)利作出的憲法解釋必須不斷追溯和依靠作為法律文本背景的政治哲學(xué)思想，力求借助社會(huì)科學(xué)實(shí)現(xiàn)對法學(xué)的祛魅。在此，之所以采取政治哲學(xué)的范式研究基本權(quán)利的憲法解釋，是因?yàn)檫@種進(jìn)路意在表明，基本權(quán)利條款不過是政治哲學(xué)的外在反映，而針對基本權(quán)利條款的“內(nèi)部論證”就是借助基于政治哲學(xué)的“外部論證”實(shí)現(xiàn)的。類似地，德沃金曾經(jīng)列舉相關(guān)事例來說明對疑難案件的解決需要訴諸政治哲學(xué)*參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第117頁。，而桑斯坦則將憲法文本以外的“背景規(guī)范”作為對其進(jìn)行闡釋的外部辯護(hù)，正如他自己所言：“法規(guī)文本是出發(fā)點(diǎn)，但它只是因?yàn)橘x予其內(nèi)容的語境和背景規(guī)范才變得可以理解……但是歷史本身也可能是含義模糊的——或者是一個(gè)不具代表性的、自私自利的團(tuán)體的作品，而對一個(gè)多成員團(tuán)體的目的進(jìn)行刻畫的這個(gè)問題，在許多情況下將導(dǎo)致意義模糊、缺口、意義太寬、意義太窄這些熟悉的問題。在這些情況下，法院常常必須求助于明顯的或有爭議的背景規(guī)范?！?Cass Sunstein，After the Rights Revolution：Reconceiving the Regulatory State，Cambridge：Harvard University Press，1990，p.157.

然而，較之于包含權(quán)利內(nèi)容的普通法律文本而言，存在于憲法文本中的基本權(quán)利條款在語言上具有更為突出的模糊性和多義性。在這種情況下，對基本權(quán)利的解釋就不能僅僅拘泥于文本分析，而要關(guān)注到政治哲學(xué)對權(quán)利理論提供的支持和引導(dǎo)。換言之，如果在這時(shí)能夠發(fā)現(xiàn)基本權(quán)利解釋背后作為支撐和說明的政治哲學(xué)，那么就能夠在某種程度上避免基本權(quán)利條款在語言表述上的自相矛盾，同時(shí)還可以保證對該基本權(quán)利的解釋是一以貫之的。特別是在文義、體系和歷史等解釋方法對該問題捉襟見肘的情況下，人們就會(huì)本能地訴諸目的解釋方法，即通過探尋設(shè)定和賦予該項(xiàng)基本權(quán)利所要達(dá)成之目的，以此明確基本權(quán)利條款之確切含義。其中，人們通常會(huì)借助超越基本權(quán)利條款本身的政治哲學(xué)進(jìn)行解釋。這時(shí)，對基本權(quán)利的解釋就早已跳出法學(xué)視野之外，從而進(jìn)入政治學(xué)的研究領(lǐng)域之內(nèi)。不僅如此，布魯斯·阿克曼更進(jìn)一步指出，“必須在政治科學(xué)家、歷史學(xué)家、哲學(xué)家和法律人之間建立起橋梁，以便求得對美國憲法的整全主義理解”。*Bruce Ackerman，We the People：Foundations，Cambridge：Harvard University Press，1999，p.304.但無論如何，至少就目前情況而言，這種研究進(jìn)路業(yè)已成為當(dāng)前關(guān)注基本權(quán)利的憲法解釋問題所要把握的重要方向。

盡管如此，但不可否認(rèn)的是，其他社會(huì)科學(xué)范式的介入必然會(huì)對規(guī)范主義的法學(xué)研究造成某種程度的沖擊與消解，而在研究基本權(quán)利的憲法解釋問題時(shí)則同樣如此，這時(shí)人們就必須予以高度的警惕和提防。尤其是在自由主義與社群主義的支持和引導(dǎo)下，針對相同的基本權(quán)利條款在憲法層面進(jìn)行解釋就會(huì)得到不同結(jié)果。在這種情況下，如何保證政治哲學(xué)的引入對基本權(quán)利的憲法解釋僅發(fā)揮“祛魅”之功用，而不可能產(chǎn)生“濫用”之隱憂，這就成為人們需要審慎思考的關(guān)鍵問題。畢竟，為達(dá)到這種“祛魅”之目的很容易導(dǎo)致對基本權(quán)利的憲法解釋誤入歧途，以至于出現(xiàn)“濫用”的消極后果，從而導(dǎo)致法的穩(wěn)定性和可預(yù)見性遭到破壞，這無異于是從迷信法律教條的一個(gè)極端，走向動(dòng)搖法治根基的另一個(gè)極端。

前述內(nèi)容表明，對基本權(quán)利的憲法解釋通常需要回溯到文本背后的政治哲學(xué)當(dāng)中。但是，考慮到人們對待政治哲學(xué)的態(tài)度和立場存在差異，尤其是當(dāng)前學(xué)界存在自由主義與社群主義之爭，所以很可能導(dǎo)致在憲法層面對基本權(quán)利作出的解釋結(jié)果出現(xiàn)差異。進(jìn)言之，基本權(quán)利條款只是解釋的對象和起點(diǎn)，而解釋結(jié)果的最終形成卻有賴于其所依照和憑借的政治哲學(xué)。即使針對相同的基本權(quán)利條款，依據(jù)不同的政治哲學(xué)亦可能會(huì)得出截然有別的解釋結(jié)果。退而言之，即使能夠得出相同的解釋結(jié)果，也可能是經(jīng)由不同的論證過程而產(chǎn)生的。從理論上講，這被弗蘭克·米歇爾曼稱為“憲法解釋的分歧問題”，他曾經(jīng)說過：“在當(dāng)代憲政民主制度中，分歧出現(xiàn)在憲法原則和保證的適用(application)上。我指的是對人民從憲法和法律的規(guī)范中所詮釋出來的(或者就是靠詮釋而產(chǎn)生的)意義(或含義)的解釋性分歧，當(dāng)這些規(guī)范被運(yùn)用于眾多種類的行動(dòng)或者事件時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)這種分歧?！?參見[美]弗蘭克·米歇爾曼：《憲法解釋的分歧問題：“適用商談”于事有補(bǔ)嗎》，載應(yīng)奇、劉訓(xùn)練編：《公民共和主義》，北京：東方出版社，2006年，第237頁。雖然，這些分歧對基本權(quán)利的憲法解釋而言是可能出現(xiàn)的，但卻并非是難以避免的。否則，用以解釋基本權(quán)利的政治哲學(xué)就會(huì)有損于法的公開性、安定性和明確性，同時(shí)還會(huì)破壞法的可預(yù)見性和內(nèi)在一致性。

具體而言，自由主義者與社群主義者均想要在憲法層面更好地解釋基本權(quán)利，但他們還是會(huì)在此過程中暴露出各種缺陷和弊端。對此，肯尼思·伯內(nèi)斯(Kenneth Baynes)曾經(jīng)指出：“當(dāng)代的自由主義者沒有充分地考慮基本權(quán)利的社會(huì)根源和辯護(hù)，而社群主義者則沒有充分地正視民主公民身份的性質(zhì)和條件?！?Kenneth Baynes，“The Liberal/Communitarian Controversy and Communicative Ethics”, in David Rasmussen，ed., Universalism and Communitarianism：Contemporary Debates in Ethics，Massachusetts：The MIT Press，1990，p.61.具體而言，自由主義者認(rèn)為，“人權(quán)從一開始就有一個(gè)合法的框架，可以阻擋人民的主權(quán)意志對神圣不可侵犯的個(gè)人自由領(lǐng)域的冒犯”。*[德]尤爾根·哈貝馬斯：《后民族結(jié)構(gòu)》，曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2002年，第136頁。相比之下，社群主義者則認(rèn)為，人權(quán)具有正當(dāng)性與合法性的依據(jù)在于社群或共同體能夠自主作出理解與決定。換言之，自由主義者認(rèn)為，基本權(quán)利作為自由價(jià)值和民主傳統(tǒng)的重要體現(xiàn)，其原本就具有充分的說服力。但是，社群主義者卻認(rèn)為，基本權(quán)利想要真正獲得力量，就必須依賴于他們所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)情景和生活方式。由此就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這兩者對基本權(quán)利的憲法解釋顯然是各有側(cè)重的，但卻又都有其短處和不足。

有鑒于此，若要研究作為政治哲學(xué)的自由主義與社群主義如何支持和引導(dǎo)對基本權(quán)利的憲法解釋，則需要注意兩個(gè)方面的重要問題。一方面，對基本權(quán)利的憲法解釋絕對不能體現(xiàn)為法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的封閉和自足，反而需要從政治哲學(xué)中尋找理論支撐，非此不足以保證解釋結(jié)果是充分和有力的。另一方面，以某種政治哲學(xué)作為導(dǎo)向支持和引導(dǎo)對基本權(quán)利的憲法解釋固然重要，但卻不能就此忽略法的安定性、可預(yù)見性和內(nèi)在一致性，更不能將其視為純粹的政治哲學(xué)研究，而其關(guān)鍵在于說明將某種特定的政治哲學(xué)用以指導(dǎo)基本權(quán)利的憲法解釋所具備的有效理由和客觀依據(jù)。換言之，不管是自由主義，還是社群主義，其只能對法的安定性、可預(yù)見性和內(nèi)在一致性進(jìn)行補(bǔ)充和強(qiáng)化，而不能對基本權(quán)利的法學(xué)屬性有所淡化，更不能使這種解釋變成在政治學(xué)領(lǐng)域中的恣意妄為和信馬由韁。

出于這種考慮，在憲法層面對基本權(quán)利進(jìn)行解釋就要切忌濫用包括自由主義與社群主義在內(nèi)的政治哲學(xué)，而且對某些不恰當(dāng)?shù)男袨楹妥龇ㄒ皶r(shí)作出批評與糾正。即便基本權(quán)利條款本身是富有彈性的，也不能將好惡隨意加之于對其作出的具體解釋之中。哈特曾經(jīng)指出，對待法律有“內(nèi)在觀點(diǎn)”與“外在觀點(diǎn)”之分。*具體而言，所謂“內(nèi)在觀點(diǎn)”是指以既有的法律規(guī)則為前提和基礎(chǔ)對其進(jìn)行分析與闡釋，而所謂“外在觀點(diǎn)”則是在法律規(guī)則之外對其進(jìn)行審視和評判，因此不會(huì)受到法律規(guī)則的規(guī)制和約束。參見Herbert Hart，The Concept of Law，Oxford：Oxford University Press，1961，pp.86-88。在此，以政治哲學(xué)為理論導(dǎo)向的基本權(quán)利解釋顯然屬于“外在觀點(diǎn)”。盡管如此，但其仍要同法律的“內(nèi)在觀點(diǎn)”保持協(xié)調(diào)和一致。正因?yàn)槿绱耍藗儾荒茈S意選擇某種政治哲學(xué)用以解釋基本權(quán)利，而必須說明該政治哲學(xué)的來源及其限度。進(jìn)言之，就基本權(quán)利的憲法解釋而言，其間用以作為支持和引導(dǎo)的政治哲學(xué)必須能夠提供令人信服和有說服力的理論和方法，同時(shí)必須保證自身的相對確定，而不能出自解釋者的隨意選擇。另外，對基本權(quán)利的憲法解釋必定是規(guī)范主義的，而且必須符合法的安定性、可預(yù)見性和內(nèi)在一致性等要求。實(shí)際上，這些均會(huì)對選擇何種政治哲學(xué)作為理論支持和方法引導(dǎo)構(gòu)成限制與約束。

四、文本、傳統(tǒng)與規(guī)范意識(shí)：政治哲學(xué)視域下基本權(quán)利解釋問題的防范與應(yīng)對

通過前述內(nèi)容就會(huì)發(fā)現(xiàn)，以政治哲學(xué)作為理論支持和方法指引在憲法層面對基本權(quán)利進(jìn)行解釋可能存在異化風(fēng)險(xiǎn)。為更好地維護(hù)法的安定性、可預(yù)見性和內(nèi)在一致性，在此就需要提出相應(yīng)的解決對策和實(shí)施方案。盡管前述內(nèi)容已經(jīng)涉及如何圍繞基本權(quán)利的憲法解釋選擇用以作為支持和引導(dǎo)的政治哲學(xué)，但這些說明和論述都較為宏觀和抽象，甚至帶有形而上學(xué)的鮮明色彩。如果以政治哲學(xué)為理論支持和方法指引對基本權(quán)利作出的憲法解釋想要實(shí)現(xiàn)規(guī)范化，那么必然需要保證為此提出的防范措施和應(yīng)對策略具有切實(shí)的可操作性，而這里主要是從回溯本國制憲傳統(tǒng)、保持法學(xué)規(guī)范意識(shí)和尊重本國憲法文本三個(gè)方面作出防范和應(yīng)對。

(一) 回溯本國制憲傳統(tǒng)

在談及基本權(quán)利的理論適用時(shí)，有學(xué)者明確指出：“基本權(quán)利理論是與特定時(shí)期特定國家的使命或者特定的國家理論緊密聯(lián)系在一起的，社會(huì)觀念、國家情勢的變化會(huì)引發(fā)基本權(quán)利保護(hù)上的變遷?！?李忠夏：《基本權(quán)利的社會(huì)功能》，《法學(xué)家》2014年第5期，第31頁。反之，在忽視歷史傳統(tǒng)和社會(huì)文化的情況下，對基本權(quán)利的憲法解釋問題進(jìn)行研究就不可能做到全面而準(zhǔn)確。就此而言，對本國的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)文化進(jìn)行客觀而理性地認(rèn)知就構(gòu)成解釋的客觀基礎(chǔ)與必要前提。然而，國內(nèi)學(xué)界現(xiàn)有對基本權(quán)利的憲法解釋問題所做的研究經(jīng)常變成對西方理論學(xué)說的直接套用，但卻對自身特有的制憲傳統(tǒng)有所忽視。在這種情況下，人們不僅要對西方的政治哲學(xué)和權(quán)利理論進(jìn)行本土化復(fù)述，而且要從本國的制憲傳統(tǒng)和權(quán)利觀念發(fā)展史中尋找理論自覺，以期在基本權(quán)利的憲法解釋中體現(xiàn)出本土色彩。也就是說，對基本權(quán)利的憲法解釋必須建立在深刻理解和全面剖析本國制憲傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上。如果說將隨意選擇的政治哲學(xué)用以支持和引導(dǎo)在憲法層面解釋基本權(quán)利存在“濫用”之嫌，那么將并非來源于自身制憲傳統(tǒng)的政治哲學(xué)適用于基本權(quán)利的憲法解釋之中就是更為嚴(yán)重的“濫用”。

在此，需要提及的是，很多學(xué)者在研究國內(nèi)基本權(quán)利問題時(shí)均表現(xiàn)出強(qiáng)烈的本土意識(shí)和理論自覺。例如，韓大元在《基本權(quán)利概念在中國的起源與演變》一文中通過梳理基本權(quán)利概念的歷史發(fā)展，以此反映其從西方到中國的移植過程，同時(shí)指出這構(gòu)成中國憲法變遷的潛在縮影，其間蘊(yùn)含著濃厚的本土氣息。*參見韓大元：《基本權(quán)利概念在中國的起源與演變》，《中國法學(xué)》2009年第6期，第15—25頁。又如，聶鑫的《憲法基本權(quán)利的法律限制問題：以中國近代制憲史為中心》一文是在憲法層面探討基本權(quán)利的限制問題，而這種分析和論述是基于中國近代制憲史展開的。*參見聶鑫：《憲法基本權(quán)利的法律限制問題：以中國近代制憲史為中心》，《中外法學(xué)》2007年第1期，第51—70頁。再者如，侯猛的《權(quán)利觀念的中國化——從民族國家選擇到社區(qū)倫理挑戰(zhàn)》一文則是以權(quán)利觀念為例，其主要關(guān)注西方社會(huì)的權(quán)利觀念轉(zhuǎn)化為本土經(jīng)驗(yàn)所要經(jīng)歷的雙重語境化，在此基礎(chǔ)上對共同體觀念作出強(qiáng)調(diào)。*參見侯猛：《權(quán)利觀念的中國化——從民族國家選擇到社區(qū)倫理挑戰(zhàn)》，《法律科學(xué)》2011年第5期，第3—12頁?？梢哉f，這些均能夠?yàn)楫?dāng)前對基本權(quán)利的憲法解釋進(jìn)行研究樹立良好典范。

(二) 強(qiáng)化法學(xué)規(guī)范意識(shí)

就基本權(quán)利的憲法解釋而言，如果說對制憲傳統(tǒng)的回顧屬于歷史問題，那么對環(huán)境變遷的關(guān)注則是典型的現(xiàn)實(shí)問題。畢竟，制憲完成在過程上僅是階段性的，而現(xiàn)實(shí)情況卻無時(shí)無刻不在發(fā)生演變。然而，若是只顧考察社會(huì)環(huán)境的現(xiàn)實(shí)變遷，就難免會(huì)在這種探尋過程中迷失自我，而法學(xué)本身所特有的規(guī)范意識(shí)則更是無從談起。退而言之，即使從廣義憲法學(xué)的角度借助政治哲學(xué)對基本權(quán)利進(jìn)行解釋，也并非完全屬于某種外部研究，其最終指向的仍是內(nèi)在觀點(diǎn)，而“外在觀點(diǎn)的論述只是拿來作為一種證立規(guī)范主張或建議的論據(jù)而已”。*顏厥安：《規(guī)范、論證與行動(dòng)——法認(rèn)識(shí)論論文集》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2004年，第21頁。畢竟，“法學(xué)只能是規(guī)范科學(xué)，法學(xué)研究必須是規(guī)范性的研究”。*張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，北京：高等教育出版社，2008年，第8頁。對此，有學(xué)者曾經(jīng)指出：“規(guī)范意識(shí)不明，憲法解釋不暢。沒有規(guī)范意識(shí)，無從將重心置于規(guī)范含義的尋找過程中，自然談不上憲法解釋?！?鄭賢君：《基本權(quán)利研究之方法論批評》，載莫于川、胡錦光主編：《基本權(quán)利及其公法保障》，北京：法律出版社，2013年，第38頁。其實(shí)，對于基本權(quán)利的憲法解釋而言同樣如此。

在憲法層面解釋基本權(quán)利時(shí)，如果僅是在運(yùn)用某種社會(huì)科學(xué)的理論和方法，而對法學(xué)特有的規(guī)范性問題避而不談，那么必將背離制定基本權(quán)利條款乃至憲法文本時(shí)的原初意圖和價(jià)值觀念。雖然，對基本權(quán)利的憲法解釋總會(huì)依賴于其所處的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)文化，而且還要隨著這些因素的變化而不斷調(diào)整。但是，憲法文本和基本權(quán)利條款卻要始終保持其規(guī)范性。在這方面，夏勇對國內(nèi)權(quán)利問題的研究能夠提供有說服力的現(xiàn)實(shí)例證，他將自己用以思考該問題的理論稱為“民權(quán)哲學(xué)”，其“旨在敘述中國文化和社會(huì)場鏡里的權(quán)利理論。一方面，把中國發(fā)生的事情用權(quán)利話語加以理解和分析；另一方面，從中國的文化立場和經(jīng)驗(yàn)視角打量當(dāng)代流行的西方權(quán)利理論，予以必要的重述、修正和挑戰(zhàn)”。*夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004年，序，第1頁。由此可見，他在結(jié)合本國的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)文化研究權(quán)利問題的同時(shí)，還會(huì)在法學(xué)層面追求權(quán)利理論的規(guī)范性，而這就體現(xiàn)在其提出的“民權(quán)哲學(xué)”之中。可以說，就基本權(quán)利的憲法解釋而言，這對在環(huán)境變遷中保持法學(xué)規(guī)范意識(shí)具有重要的示范作用和借鑒意義。如果在理論上以政治哲學(xué)作為支持和引導(dǎo)指向的是這種目的和宗旨，那么人們就不必再為法的安定性、可預(yù)見性和內(nèi)在一致性而深感憂慮。

(三) 尊重本國憲法文本

不可否認(rèn)，對基本權(quán)利的憲法解釋離不開包括自由主義和社群主義在內(nèi)的政治哲學(xué)從意識(shí)形態(tài)層面發(fā)揮支持和引導(dǎo)的重要作用，而且政治哲學(xué)的存在能夠消除人們對基本權(quán)利條款的迷信和盲從。盡管如此，基本權(quán)利條款終歸是解釋的對象和起點(diǎn)。特別是考慮到對基本權(quán)利的憲法解釋終歸處于政治哲學(xué)的支持和引導(dǎo)之下，而這會(huì)在很大程度上影響文本分析的過程與結(jié)果，所以就基本權(quán)利的憲法解釋而言，其首要前提是保證用以作為支持和引導(dǎo)的政治哲學(xué)符合基本權(quán)利條款的初衷和原意。在此，需要強(qiáng)調(diào)的是，以政治哲學(xué)為理論支持和方法指引在憲法層面對基本權(quán)利進(jìn)行解釋固然重要，但其所要遵守的原則和底線是保證對基本權(quán)利條款加以認(rèn)可和接受，而這亦是該解釋得以成立的前提和基礎(chǔ)。試想，如果某種政治哲學(xué)將作為解釋對象的基本權(quán)利條款徹底否定，那么這種政治哲學(xué)就根本不能被適用于從憲法層面解釋該項(xiàng)基本權(quán)利，否則便是對法律文本乃至法治價(jià)值的否棄與破壞。再者說，如果缺少基本權(quán)利條款作為解釋的對象和起點(diǎn)，那么不論在任何研究范式下，對基本權(quán)利的憲法解釋都可能有悖于法律文本。

有鑒于此，在政治哲學(xué)的支持和引導(dǎo)下，對基本權(quán)利的憲法解釋就必須建立在文本的基礎(chǔ)上。在此，需要特別指出的是，在運(yùn)用政治哲學(xué)從憲法層面解釋基本權(quán)利條款時(shí)，必須保證該政治哲學(xué)能夠?yàn)榘緳?quán)利的規(guī)范性文本所接納和包容。換言之，就基本權(quán)利的憲法解釋而言，其中所選擇的政治哲學(xué)必須要能夠同本國憲法文本中的基本權(quán)利條款相互適應(yīng)。反過來講，那些同基本權(quán)利條款相背離的政治哲學(xué)則必將會(huì)被排除在外。實(shí)際上，不管是社群主義還是自由主義，其理論和方法均要服務(wù)于基本權(quán)利條款的規(guī)范含義本身，而且其具體如何適用必須結(jié)合文本展開。從本質(zhì)上講，解釋學(xué)就“是關(guān)于與文本相關(guān)聯(lián)的理解過程的理論”。*[法]保羅·利科爾：《解釋學(xué)與人文科學(xué)》，陶遠(yuǎn)華、袁耀東等譯，石家莊：河北人民出版社，1987年，第41頁。甚至可以說，沒有文本，就沒有解釋。更何況，按照法律形式主義的理解亦是如此。再者說，按照原旨主義的理解，憲法文本所包含的規(guī)范內(nèi)容在其制定之初就已經(jīng)得到明確。在這種情況下，不管是文本主義者，還是原初意圖派，這兩個(gè)原旨主義分支所奉行的政治哲學(xué)均認(rèn)為憲法文本和基本權(quán)利條款具有固定內(nèi)涵。

正因?yàn)槿绱?，解釋者理?yīng)認(rèn)真且客觀地對待基本權(quán)利條款，同時(shí)接受其文本結(jié)構(gòu)與內(nèi)容表述的限制及約束。畢竟，在政治哲學(xué)視域下，從憲法層面對基本權(quán)利進(jìn)行解釋本身是超實(shí)證法的，即使是再為雄辯有力的政治哲學(xué)，也不能偏離基本權(quán)利條款本身。另外，還需要指出的是，圍繞基本權(quán)利條款進(jìn)行解釋不僅能夠更好地維護(hù)憲法作為根本大法的重要地位，同時(shí)還可以防止對基本權(quán)利的憲法解釋為“修憲思維”所綁架。相反，若是對基本權(quán)利的憲法解釋置文本和條款于不顧，甚至還奢談其他社會(huì)科學(xué)的理論和方法，則不僅有礙于將法學(xué)確立為學(xué)科共同體，而且會(huì)消解和破壞基于共同規(guī)則的基本權(quán)利解釋在此前取得寶貴成就。因此，不管選擇何種學(xué)科范式的理論和方法，對基本權(quán)利的憲法解釋都必須植根于憲法文本當(dāng)中。

五、小結(jié)

雖然，在憲法層面對基本權(quán)利進(jìn)行解釋必須要擺脫政治話語的糾纏與干擾。但是，這卻并非意味著其反對或排斥將政治哲學(xué)的理論和方法引入解釋過程之中。相反，就基本權(quán)利的憲法解釋而言，政治哲學(xué)旨在為其提供方法論上的支持和引導(dǎo)，進(jìn)而試圖對體系化的解釋方法有所突破，而本文就是想要對其間涉及理論內(nèi)容和實(shí)踐問題作出說明與闡釋?？梢哉f，對基本權(quán)利的憲法解釋從來沒有否棄或排斥過自由主義的理論和方法，但僅局限于此卻是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在此之外至少還需要嘗試運(yùn)用其他政治哲學(xué)的理論和方法作出論證，以此增強(qiáng)解釋結(jié)果的說服力，而社群主義作為自由主義最為有力的批判者，對其進(jìn)行考察和借鑒就必然是不可或缺的。盡管中國社會(huì)缺乏原生態(tài)的自由主義傳統(tǒng)，而現(xiàn)有自由主義的權(quán)利理論又均是從西方社會(huì)引入的，但是，其自身在某種程度上卻具有社群主義的寶貴基因。有鑒于此，以自由主義與社群主義為例闡釋政治哲學(xué)對基本權(quán)利解釋的影響就是必要而合理的。

總體而言，就基本權(quán)利的憲法解釋而言，不管是建立在自由主義理論的基礎(chǔ)上，還是借助社群主義的支持和引導(dǎo)，都不能僅僅滿足或止步于理論層面的分析和闡述，而必須落實(shí)到具體的操作技術(shù)和實(shí)踐規(guī)范之中。之所以如此，是因?yàn)樵趹椃▽用娼忉尰緳?quán)利的目的在于具體適用，否則追求憲政和法治的目標(biāo)就會(huì)變得遙不可及。畢竟，“基本法律概念并非是抽象的，而是具體地運(yùn)用在法院和律師日常事務(wù)的實(shí)際問題中”。*Wesley Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays，New Haven：Yale University Press，1927，p.349.不可否認(rèn)，基于政治哲學(xué)的基本權(quán)利解釋研究固然需要宏大敘事，但更不可或缺的是精耕細(xì)作。有鑒于此，這里就期待未來學(xué)界涌現(xiàn)出大量有重要影響力的科研成果，尤其要能夠有效促使基本權(quán)利條款“落地生根”，進(jìn)而綻放出“法治之花”，以此為契機(jī)推動(dòng)國內(nèi)權(quán)利保障事業(yè)取得更為長足的進(jìn)步和發(fā)展。