侵犯公民個(gè)人信息案件適用最新司法解釋的重點(diǎn)和難點(diǎn)

項(xiàng) 谷，張 菁，薛阿敏

（上海市人民檢察院第一分院，上海 200052）

2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》增設(shè)了《刑法》第253條之一的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》對(duì)該罪名進(jìn)行修訂，將出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪整合為“侵犯公民個(gè)人信息罪”，并對(duì)罪狀進(jìn)行了修改完善。近年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，侵犯公民個(gè)人信息犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢(shì)，并由此滋生大量的電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索、綁架等犯罪，社會(huì)危害性大，嚴(yán)重影響人民群眾的安全感和社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。2016年公安部開展了打擊整治侵犯公民個(gè)人信息犯罪專項(xiàng)行動(dòng)，取得了明顯成效。但是，在查辦案件過程中，因刑法定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較為原則所帶來的查證認(rèn)定難、法律適用難等問題，一定程度上影響了案件的辦理。為保障刑法的準(zhǔn)確、統(tǒng)一適用，最高人民法院、最高人民檢察院于2017年5月8日出臺(tái)了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），全面、系統(tǒng)地規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息犯罪的定罪量刑和有關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)踐中的困惑和難題予以積極回應(yīng)。本文結(jié)合上海司法實(shí)踐，就適用《解釋》的重點(diǎn)和難點(diǎn)作一分析和探討，以期為司法辦案提供參考。

一、如何理解“公民個(gè)人信息”的分類和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

（一）“公民個(gè)人信息”的分類

為了全面保護(hù)公民個(gè)人信息，《解釋》第一條明確了“公民個(gè)人信息”的范圍包括身份識(shí)別信息和活動(dòng)情況信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。同時(shí)《解釋》第五條根據(jù)信息的重要程度、敏感程度，即信息對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的影響程度，將“公民個(gè)人信息”分為三類：第一類是特別敏感信息，包括行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息；第二類是相對(duì)敏感信息，包括住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息；第三類是其他公民個(gè)人信息，即除了第一、二類信息以外的其他公民個(gè)人信息。

公民個(gè)人信息的類型繁多，作分類是為了準(zhǔn)確適用定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，以更好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但實(shí)踐中有些信息可能存在類型競(jìng)合的情況，如股票交易信息，作為交易信息，一般歸類為相對(duì)敏感信息，但也可能反映公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況，則符合特別敏感信息的特征。對(duì)于這類信息如何正確分類，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合信息用途、對(duì)信息主體人身及財(cái)產(chǎn)安全的影響程度等因素綜合判斷。仍以股票交易信息為例，如該信息僅是某一只特定股票成交情況的部分記錄，不能全面反映公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況的，一般應(yīng)認(rèn)定為相對(duì)敏感信息。如信息能完整反映公民私人賬戶絕大多數(shù)股票交易的流水記錄，并依據(jù)交易信息能大致判斷公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)狀況的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為特別敏感信息。如該股票交易信息僅僅是作為分析投資趨勢(shì)的工具，則不應(yīng)納入保護(hù)公民個(gè)人信息的范疇討論。

（二）侵犯公民個(gè)人信息罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

刑法將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為侵犯公民個(gè)人信息罪的入罪要件，將“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為法定加重情節(jié)。為更加精準(zhǔn)打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪，《解釋》在細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)方面做足了功夫，除了最為常見的“信息類型和數(shù)量”外，還將“違法所得數(shù)額”“信息用途”“主體身份”“前科情況”列入“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，每一類中又規(guī)定了具體的標(biāo)準(zhǔn)。①?gòu)堉侨骸队镁?xì)標(biāo)準(zhǔn)精準(zhǔn)打擊信息犯罪》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017年5月17日。對(duì)法定刑升格也規(guī)定了“數(shù)量數(shù)額”和“嚴(yán)重后果”兩個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。

1.“情節(jié)嚴(yán)重”的“信息類型和數(shù)量”標(biāo)準(zhǔn)。分類信息入罪所采用的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中最為常用，需要我們予以重點(diǎn)關(guān)注。《解釋》第五條第一款針對(duì)不同類型的信息分別設(shè)置了相應(yīng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即特別敏感信息50條以上，相對(duì)敏感信息500條以上，其他信息5000條以上。同時(shí)對(duì)未達(dá)到上述數(shù)量的情況規(guī)定了按相應(yīng)比例合計(jì)認(rèn)定。②《解釋》第五條 非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：……（三）非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的；（四）非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的；（五）非法獲取、出售或者提供第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息五千條以上的；（六）數(shù)量未達(dá)到第三項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；……如某個(gè)案件涉及特別敏感信息20條，相對(duì)敏感信息200條，其他信息1000條。按照1:10：100的倍比關(guān)系進(jìn)行折算后，1000條其他信息相當(dāng)于10條特別敏感信息，200條相對(duì)敏感信息相當(dāng)于20條特別敏感信息，累計(jì)相當(dāng)于50條特別敏感信息，故可以追究刑事責(zé)任。

2.“情節(jié)嚴(yán)重”的其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。分別為：一是違法所得數(shù)額。侵犯公民個(gè)人信息的行為往往出于牟利的目的，故《解釋》將違法所得5000元以上的認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。二是信息用途。信息用途不同，對(duì)權(quán)利主體的利益侵害程度也會(huì)存在差異?；诖耍督忉尅穼ⅰ俺鍪刍蛘咛峁┬雄欆壽E信息，被他人用于犯罪的”和“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的”規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的兩種情形。三是主體身份。實(shí)踐中，多數(shù)信息泄露是內(nèi)部人員作案，工作中不盡責(zé)、不作為、故意“裝睡”甚至充當(dāng)“內(nèi)鬼”牟利，比如蘋果公司員工泄露用戶信息案、智聯(lián)招聘工作人員出賣簡(jiǎn)歷案。對(duì)于“內(nèi)鬼”必須用法治重拳將其“敲醒”，《解釋》規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量或者數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半計(jì)算，降低了入罪門檻。四是前科情況。曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的，反映了行為人主觀惡性大、不思悔改，故《解釋》將其規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

3.“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅吩诿鞔_入罪條件的同時(shí)，亦進(jìn)一步規(guī)定了法定刑升格的具體條件，體現(xiàn)了刑罰的階梯性，為打擊侵犯公民個(gè)人信息罪精準(zhǔn)化奠定了法律基礎(chǔ)?！督忉尅返谖鍡l第二款規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的兩類標(biāo)準(zhǔn)：一是數(shù)量數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定了十倍的倍比關(guān)系，即特別敏感信息500條以上，相對(duì)敏感信息5000條以上，其他信息50000條以上。比照“情節(jié)嚴(yán)重”，按照10倍的倍數(shù)關(guān)系認(rèn)定。即根據(jù)信息類型不同，數(shù)量分別達(dá)到500、5000、50000條以上，或者違法所得50000元以上。二是嚴(yán)重后果標(biāo)準(zhǔn)。包括“造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重不良后果”和“造成重大經(jīng)濟(jì)損失或者惡劣社會(huì)影響”。值得注意的是，現(xiàn)在侵犯公民個(gè)人信息數(shù)量十分驚人，動(dòng)輒海量信息，公民人身財(cái)產(chǎn)安全風(fēng)險(xiǎn)性巨大，社會(huì)危害嚴(yán)重。在查辦這類案件時(shí)，一定要重點(diǎn)關(guān)注查獲的信息數(shù)量，特別是遇到海量信息案件、涉及“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”臨界點(diǎn)的案件，應(yīng)盡量查證信息數(shù)量，不該怕查證麻煩而就低認(rèn)定信息數(shù)量，輕縱犯罪，而應(yīng)做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

二、如何理解為合法經(jīng)營(yíng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息須“獲利5萬元以上”的入罪標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中，非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息從事保險(xiǎn)、教育培訓(xùn)、房產(chǎn)銷售、廣告推銷等活動(dòng)的情形較為普遍。從信息用途上看，此類非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息是用于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，與其他將信息用于實(shí)施犯罪或者出售牟利相比，對(duì)權(quán)利人的侵害程度確實(shí)存有不同，不宜一概而論。刑法修正案（七）和刑法修正案（九）均沒有對(duì)“為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息”（下稱“合法經(jīng)營(yíng)”型）的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，為此，《解釋》第六條專門對(duì)此情形設(shè)置了入罪標(biāo)準(zhǔn)，以更好地貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

（一）正確理解和把握《解釋》第六條的適用條件

《解釋》第六條規(guī)定，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受敏感信息以外的公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）利用非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息獲利5萬元以上的（下稱“獲利型”標(biāo)準(zhǔn)）；（2）曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息的（下稱“處罰型”標(biāo)準(zhǔn)）；（3）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。我們認(rèn)為，《解釋》第六條在一定程度上抬高了“合法經(jīng)營(yíng)”型的入罪門檻，適用時(shí)宜從嚴(yán)掌握。

一是從嚴(yán)認(rèn)定信息類型。根據(jù)《解釋》第六條規(guī)定，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息，必須是《解釋》第五條第一款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)之外的信息。換言之，如果非法購(gòu)買、收受的是行蹤軌跡信息、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息、住宿信息、交易信息等特別敏感信息或者相對(duì)敏感信息，則應(yīng)排除適用《解釋》第六條，這體現(xiàn)了《解釋》在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的同時(shí)，對(duì)涉及公民人身及財(cái)產(chǎn)安全等重要信息的特殊保護(hù)。我們認(rèn)為，正確認(rèn)定信息類型是適用本條的重要前提，認(rèn)定時(shí)應(yīng)從嚴(yán)掌握。如某條信息既包含了姓名、住址等一般內(nèi)容，又包含財(cái)產(chǎn)、健康生理等敏感內(nèi)容，則該條信息就不能適用《解釋》第六條，而應(yīng)計(jì)入適用《解釋》第五條的認(rèn)定條數(shù)。同樣，對(duì)查獲的批量信息，只要其中含有敏感信息，則對(duì)該批量信息不能適用《解釋》第六條。

二是準(zhǔn)確把握合法經(jīng)營(yíng)范疇。合法經(jīng)營(yíng)是指經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍等符合法律、行政法規(guī)規(guī)定。如專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣物品的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)許可；經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)或者從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)等。實(shí)踐中，對(duì)是否用于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)從整體把握認(rèn)定，既要正確認(rèn)識(shí)合法經(jīng)營(yíng)過程中如偷稅、虛假?gòu)V告等違法行為與合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的關(guān)系，也要注意不能以非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息這一行為本身的違法性來否定合法經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。

三是從嚴(yán)限定客觀行為。《解釋》第六條第二款規(guī)定：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，將購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息非法出售或者提供的，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)適用本解釋第五條的規(guī)定?！睋?jù)此，非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息只能用于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如果還被非法出售、提供給他人的，則應(yīng)排除適用本條。

（二）“獲利型”標(biāo)準(zhǔn)的適用困惑及應(yīng)對(duì)建議

《解釋》第六條設(shè)置了“合法經(jīng)營(yíng)”型的三個(gè)入罪標(biāo)準(zhǔn)，其中最常用的是“獲利型”標(biāo)準(zhǔn)，即“利用非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息獲利五萬元以上”。我們認(rèn)為，在適用這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須把握好“非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息”與“合法經(jīng)營(yíng)并獲利”的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息系被用于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且該合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的獲利達(dá)到五萬元。

堅(jiān)持這一對(duì)應(yīng)關(guān)系是適用“獲利型”標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義，但在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，由于司法機(jī)關(guān)無法收集到證明合法經(jīng)營(yíng)獲利5萬元系利用了非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息的證據(jù)，致使“獲利型”標(biāo)準(zhǔn)的適用陷入困境。通常情況下，非法購(gòu)買、收受的信息數(shù)量是非常龐大的，而從海量的信息中甄別出那些系被利用且已獲利的信息幾乎是不可能的，除非行為人自己制作信息來源、用途、獲利清楚對(duì)應(yīng)的賬目再將之提供給司法機(jī)關(guān)以證明自己的犯罪事實(shí)。同時(shí)，對(duì)于那些非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息，在尚未用于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者雖已用于合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)但尚未獲利的情形下，亦無法適用這一標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)更不可能等行為人利用信息獲利5萬元以后再追究其刑事責(zé)任?！矮@利型”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，可能促使更多合法經(jīng)營(yíng)的單位出于增加獲利的目的，非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息，這既不利于從源頭打擊非法出售、提供公民個(gè)人信息的犯罪，也會(huì)因該標(biāo)準(zhǔn)難以適用而導(dǎo)致單位非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息的行為愈演愈烈。

有鑒于此，為了使《解釋》第六條不被虛置，我們提出以下建議：一是加大適用兜底條款的力度。以《解釋》第五條設(shè)置的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為參考，按照“情節(jié)嚴(yán)重”情形的同質(zhì)性要求，明確其他情節(jié)嚴(yán)重的具體情形。如非法購(gòu)買、收受的信息數(shù)量達(dá)到5000條以上的；造成重大經(jīng)濟(jì)損失或者惡劣社會(huì)影響的；造成被害人死亡、重傷等嚴(yán)重后果的等。二是探索嘗試按比例認(rèn)定原則。鑒于非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息與合法經(jīng)營(yíng)獲利之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系很難被逐一證明，故可嘗試以比例方式予以整體認(rèn)定。即以某一時(shí)期非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息在所有信息中所占的比例，計(jì)算同一時(shí)期利用購(gòu)買、收受的信息獲利的數(shù)額。

三、如何理解公民個(gè)人信息累計(jì)計(jì)算規(guī)則和直接認(rèn)定規(guī)則

實(shí)踐中，公民個(gè)人信息數(shù)量“計(jì)算難”是困擾司法人員的一大難題。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是認(rèn)識(shí)問題。如對(duì)于同一條公民個(gè)人信息，先有非法獲取行為，后有出售、提供行為，如何計(jì)算；如分別出售、提供給不同單位或個(gè)人的，又如何計(jì)算，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。二是技術(shù)問題。非法獲取、出售、提供的公民個(gè)人信息海量化已成為常態(tài)，對(duì)于容量較大的批量信息，目前為止從技術(shù)層面來看尚不具備相應(yīng)的計(jì)算能力。而對(duì)于一些容量較小的批量信息，計(jì)算出較為精確的結(jié)果則需要耗費(fèi)巨大的人力、物力、財(cái)力，且周期長(zhǎng)、司法成本高。針對(duì)這些實(shí)際問題，《解釋》第十一條確立了公民個(gè)人信息的條數(shù)計(jì)算規(guī)則和批量信息的數(shù)量認(rèn)定規(guī)則。

（一）公民個(gè)人信息的條數(shù)計(jì)算

《解釋》第十一條第一款規(guī)定，非法獲取公民個(gè)人信息后又出售或者提供的，公民個(gè)人信息的條數(shù)不重復(fù)計(jì)算；第二款規(guī)定，向不同單位或者個(gè)人分別出售、提供同一公民個(gè)人信息的，公民個(gè)人信息的條數(shù)累計(jì)計(jì)算。這兩款規(guī)定解決了公民個(gè)人信息條數(shù)的計(jì)算問題。對(duì)于非法獲取公民個(gè)人信息后又出售或者提供的，非法獲取行為與出售、提供行為具有前后發(fā)展關(guān)系，前行為是后行為的所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果，前后行為侵害的法益具有同一性。因此，這種情況下對(duì)公民個(gè)人信息的條數(shù)不重復(fù)計(jì)算是合理的。而向不同單位或者個(gè)人分別出售、提供同一公民個(gè)人信息的，由于被害人的個(gè)人信息重復(fù)受到侵害，增加進(jìn)一步受害的可能性，累計(jì)計(jì)算條數(shù)符合從嚴(yán)打擊犯罪的需要。

（二）批量信息的數(shù)量認(rèn)定

《解釋》第十一條第三款規(guī)定，對(duì)批量公民個(gè)人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外。該條款有兩層含義：對(duì)于批量信息，一是直接認(rèn)定數(shù)量；二是推定信息是真實(shí)且不重復(fù)的。由此引申出兩個(gè)問題：

1. 關(guān)于直接認(rèn)定數(shù)量的方法。如前所述，批量信息呈海量化特點(diǎn)，現(xiàn)有技術(shù)無法計(jì)算出數(shù)量，或在較合理的時(shí)間內(nèi)難以得出計(jì)算結(jié)果。而在數(shù)量都無法確定的情況下，直接認(rèn)定似乎缺乏基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，對(duì)批量信息數(shù)量的計(jì)算，在理念上應(yīng)由傳統(tǒng)的“精確計(jì)量”向“等約計(jì)量”轉(zhuǎn)變，在方法上可采用抽樣計(jì)算按比例認(rèn)定的做法。即在批量信息中選取一定數(shù)量的信息為樣本，實(shí)際分析樣本信息的真實(shí)性和重復(fù)率，得出予以認(rèn)定的信息比例，并按此比例評(píng)估其余未被抽樣的信息，最終計(jì)算出批量信息的數(shù)量。

2. 關(guān)于信息真實(shí)性與重復(fù)性的舉證責(zé)任。按照《解釋》第十一條第三款的文意理解，直接認(rèn)定信息數(shù)量的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括兩層含義，一是推定信息是真實(shí)的，二是推定信息是不重復(fù)的。對(duì)于“但是有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外”，有觀點(diǎn)認(rèn)為是舉證責(zé)任倒置。我們持不同意見，這并不涉及舉證責(zé)任倒置問題，而是對(duì)批量信息真實(shí)性及重復(fù)性在刑事法律層面的一種客觀推定。即對(duì)批量信息直接認(rèn)定為真實(shí)且不重復(fù)，無需檢察機(jī)關(guān)舉證。但當(dāng)辯護(hù)方提出信息不真實(shí)或者重復(fù)的意見并提供相應(yīng)的證據(jù)或線索時(shí)，具體查證和證明責(zé)任仍應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。

需要指出的是，雖然批量信息的數(shù)量可以直接認(rèn)定，并且推定為真實(shí)且不重復(fù)，但前提是必須構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。即根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，有符合入罪標(biāo)準(zhǔn)或法定刑升格條件的信息已被查證屬實(shí)，而其他直接認(rèn)定的信息數(shù)量則可作為量刑情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。

四、如何理解《解釋》的適用時(shí)效

法律文本的時(shí)間效力，通常包括生效時(shí)間、失效時(shí)間和溯及力問題?！督忉尅返谑龡l規(guī)定，本解釋自2017年6月1日起施行。實(shí)踐中，主要是《解釋》溯及力的問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。可見，我國(guó)司法解釋的溯及力采取“行為時(shí)有無司法解釋和是否有利于被告人相結(jié)合”的標(biāo)準(zhǔn)，與刑法溯及力采取“從舊兼從輕，禁止不利于行為人的溯及既往”的原則相一致，同時(shí)還要遵循“上訴不加刑”等訴訟原則。

根據(jù)《規(guī)定》的精神，對(duì)于《解釋》的適用可區(qū)分情況處理：

1. 已經(jīng)生效案件。對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。

2. 一審案件。一審案件屬于正在處理的案件，由于之前沒有侵犯公民個(gè)人信息罪的相關(guān)司法解釋，按照《規(guī)定》，應(yīng)適用《解釋》。

3. 上訴案件。對(duì)于僅有被告人上訴的二審案件，亦屬于正在處理的案件，按照《規(guī)定》，應(yīng)適用《解釋》辦理案件。如果適用《解釋》作出的刑罰比一審判決刑罰重，因受限于 “上訴不加刑”原則，應(yīng)按有利于被告人原則，維持原判。如果二審判決罪責(zé)刑嚴(yán)重不相適應(yīng)，確需依法糾正的，那么鑒于原審判決適用法律確有錯(cuò)誤，可以通過審判監(jiān)督程序提出抗訴，啟動(dòng)刑事再審程序糾正原審判決。同時(shí)，鑒于司法解釋的效力適用于法律的施行期間，故在刑事再審程序中應(yīng)適用《解釋》的相關(guān)規(guī)定。

4.抗訴案件。對(duì)于刑事二審程序的抗訴案件，因一審判決尚未生效，也屬正在處理的案件，因我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定抗訴案件不受“上訴不加刑”原則限制，故應(yīng)適用《解釋》的規(guī)定。而審判監(jiān)督程序的抗訴案件，亦應(yīng)適用《解釋》，理由同上。

5.既有上訴又有抗訴的案件。對(duì)于既有被告人上訴又有檢察機(jī)關(guān)抗訴的案件，屬于正在處理的案件，因有檢察機(jī)關(guān)提出抗訴而不受“上訴不加刑”原則的限制，故應(yīng)適用《解釋》規(guī)定。

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