不完全作為行政行為研究

□李衛(wèi)華

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

【法學(xué)研究】

不完全作為行政行為研究

□李衛(wèi)華

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

在大力建設(shè)服務(wù)型政府的進(jìn)程中，出現(xiàn)了各類性質(zhì)較為模糊的“灰色化行政不作為”，不完全作為行政行為就是典型之一，它導(dǎo)致傳統(tǒng)行政不作為理論難以對(duì)其進(jìn)行有效認(rèn)定。因此，研究不完全作為行政行為的概念、構(gòu)成要件、理論依據(jù)等很有必要。

行政不作為；灰色化行政不作為；不完全作為行政行為

行政行為是行政法中最重要、最復(fù)雜、最富實(shí)踐意義、最具有中國(guó)特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)。[1]行政不作為作為一種違法形式，在目前行政手段多樣化、行政法律關(guān)系復(fù)雜化的情況下，越來(lái)越呈現(xiàn)出隱蔽性、模糊性和灰色化發(fā)展趨勢(shì)。不完全作為行政行為可以說(shuō)是行政不作為向灰色化發(fā)展的典型，此類行政不作為在形式上和實(shí)質(zhì)上具有極大迷惑性，傳統(tǒng)行政不作為理論對(duì)其研究甚少，甚至對(duì)不完全作為行政行為是否屬于違法行政行為還存在爭(zhēng)議。因此，在大力建設(shè)服務(wù)型政府的今天，對(duì)行政不作為的理論研究急需加深，以便推動(dòng)行政不作為立法與指導(dǎo)行政權(quán)的積極規(guī)范行使。

一、行政行為的成立要件與合法要件

行政行為的成立要件主要包含以下幾個(gè)方面。第一，行政主體必須是具有行政權(quán)能的組織；第二，必須是行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用；第三，行政行為的內(nèi)容是能夠產(chǎn)生法律效果和意義的行為；第四，在外觀上具有使行為主體的內(nèi)在意思表示出來(lái)的一定的存在形式。由于目前完全不作為的行政行為一定程度上得到遏制，行政機(jī)關(guān)及其工作人員也不敢明目張膽地不作為，因此當(dāng)前出現(xiàn)的不完全作為行政行為在成立要件上一般都符合行政行為的成立要件，但是在行政行為的合法性要件上就比較模糊了。本文主要分析行政行為的合法性要件問(wèn)題，以便探尋不完全作為行政行為的非法性。

行政行為的合法性要件是指一個(gè)行政行為要合法有效所必須具備的法定要件。行政行為的合法性要件在理論上也存在不同的爭(zhēng)議，但大體上包含以下要件：第一，行為主體必須合法；第二，行政權(quán)限必須合法；第三，行為內(nèi)容必須合法、適當(dāng)、真實(shí)和明確；第四，行為程序必須合法；第五，行為形式必須合法。[2]123-124在這五個(gè)合法性要件中，最容易被模糊的要件就是第三個(gè)要件。行政行為的內(nèi)容合法是指行政行為的性質(zhì)、內(nèi)容與目的，不得與法律、法規(guī)等規(guī)定相抵觸，特別是不能與法律、法規(guī)規(guī)定的原則或者精神相違背。行政行為內(nèi)容適當(dāng)(合理)是指行政行為的目的必須正當(dāng)、且要考慮相關(guān)因素、符合公平公正，符合公共利益、公序良俗和比例原則。[3]行政行為內(nèi)容真實(shí)是指行為主體必須基于自己的真實(shí)意思表示而做出符合意志的行政行為。行政行為內(nèi)容明確是指行政行為所表述的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚、具體，不存在模糊不清的情形。筆者認(rèn)為不完全作為行政行為在合法性上主要違背了行政行為內(nèi)容適當(dāng)、明確的要求。

二、行政不作為的概念及其構(gòu)成要件

關(guān)于行政不作為，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)這一概念存在眾多觀點(diǎn)，對(duì)其構(gòu)成要件也存在不同爭(zhēng)議。葉必豐教授認(rèn)為行政不作為是指行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為。[4]周佑勇教授認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，且具有作為的可能性而在程序上逾期不為的行為。[5]64筆者認(rèn)為研究行政不作為，應(yīng)當(dāng)從形式作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)作為義務(wù)并重角度入手。因?yàn)樾姓袨榈膬?nèi)容與形式應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，不可割裂。所以，筆者贊同周佑勇教授對(duì)行政不作為概念的總結(jié)，即“具有作為的法定義務(wù)，且可能作為”是行政不作為的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)，“程序上逾期不為”是程序上的作為義務(wù)沒(méi)有履行。

周佑勇教授認(rèn)為行政不作為的構(gòu)成要件有三：第一，具有法定的作為義務(wù)；第二，作為必須具有可能性；第三，超過(guò)程序規(guī)定的作為期限而不為。首先，法定的作為義務(wù)包括法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件的明文規(guī)定。另外值得一提的就是“一般行政作為義務(wù)”與“特定行政作為義務(wù)”，前者是指行政主體面對(duì)非特定個(gè)體所要承擔(dān)的行政作為義務(wù)，是從總的任務(wù)和職權(quán)來(lái)確定的；后者是指行政主體針對(duì)具體情況、具體相對(duì)人所承擔(dān)的行政作為義務(wù)。[5]66一般行政作為義務(wù)多出現(xiàn)于《憲法》與綱領(lǐng)性法律文件中。由于其具有抽象性和總括性，一旦出現(xiàn)比較模糊的行政不作為，難以找到特定行政作為義務(wù)，在實(shí)踐中就難以具體認(rèn)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員是否違反了一般行政作為義務(wù)，這也是灰色化行政不作為出現(xiàn)的一大原因。其次，作為之可能性，這主要是考慮到行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政能力與客觀條件。若行政行為針對(duì)的某事項(xiàng)或者要維護(hù)的合法利益，在現(xiàn)有條件下行政機(jī)關(guān)及其工作人員無(wú)法做到，則不需要追究行政不作為的責(zé)任，這就是行政不能行為。最后，“程序上逾期不為”，該要件應(yīng)當(dāng)拆分來(lái)理解，一是程序上不為且逾期，這是完全不作為；二是程序上為了但逾期了，這就要考慮行政機(jī)關(guān)的主觀因素和客觀因素了，到底是故意逾期或者過(guò)失逾期還是不可抗力因素導(dǎo)致的逾期。故意逾期那就直接認(rèn)定為完全不作為，過(guò)失逾期就可能成立不完全作為，不可抗力逾期則屬于行政不能。

三、不完全作為行政行為探討

不完全作為可以說(shuō)是行政不作為的新興研討方向。顧名思義，不完全作為的前提是已經(jīng)有所作為，但作為不徹底，在可能作為的情況下沒(méi)有達(dá)到應(yīng)當(dāng)達(dá)到的法律效果，但行政機(jī)關(guān)在態(tài)度上和行為上表現(xiàn)出的都是一種“積極”作為的姿態(tài)。因而，這種“積極”姿態(tài)極具迷糊性，會(huì)讓相對(duì)人或者其他人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作為了，只是沒(méi)有達(dá)到應(yīng)當(dāng)達(dá)到的法律效果。所以，筆者認(rèn)為不完全作為行政行為應(yīng)當(dāng)屬于違法行政不作為的一種。

(一)不完全作為行政行為的概念探討

“不完全作為”相對(duì)于完全作為來(lái)講，是部分作為，部分不作為?！安糠植蛔鳛椤睉?yīng)當(dāng)是過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)有實(shí)際全部完成行政行為和行政行為雖然完成了，但因過(guò)失選擇不合理、不適當(dāng)?shù)姆绞綄?dǎo)致沒(méi)有達(dá)到法律效果。一個(gè)完整的行政行為既包含簡(jiǎn)單單一的行為，也包括復(fù)雜多樣的行為。對(duì)于復(fù)雜多樣的行政行為來(lái)講，整個(gè)行為可以分為若干部分行為。例如，警察接到110報(bào)警電話后，應(yīng)當(dāng)“及時(shí)出警+規(guī)定時(shí)間內(nèi)到達(dá)+及時(shí)制止危險(xiǎn)行為+處理完畢”，這才構(gòu)成完整的警察出警行為。因此，筆者所稱的不完全作為應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜多樣的行為。

不完全作為行政行為類似于“形式作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為”，是指行政主體雖然啟動(dòng)了作為程序，然而并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地履行作為的法定義務(wù)的行為。其主要表現(xiàn)為行政主體方法、措施、手段的不當(dāng)，或者未盡到注意義務(wù)。在外部形態(tài)上表現(xiàn)為積極作為，但實(shí)質(zhì)上并不符合作為的要件。[6]何為“并未實(shí)質(zhì)性地履行法定義務(wù)”？有學(xué)者認(rèn)為，行政主體具有達(dá)成行政法律效果的可能性，然而由于主觀原因?qū)е聸](méi)有實(shí)質(zhì)履行法定義務(wù)和達(dá)到最終的法律目的。筆者認(rèn)為，主觀原因分為故意和過(guò)失兩種。若行政主體在程序上已經(jīng)“積極作為”，但故意不達(dá)到最終的行政法律目的，這就是完全行政不作為，不用考慮其程序上“積極作為”的效果。若行政主體因?qū)陀^環(huán)境考慮失誤，過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)有實(shí)際全部完成行政行為或者過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)達(dá)到行政法律目標(biāo)的，這可以認(rèn)定為“未實(shí)質(zhì)性地履行法定義務(wù)”，但是否對(duì)行政主體公平？答案是肯定的。因?yàn)椋热恢饔^態(tài)度是過(guò)失，說(shuō)明行政主體不僅程序上在作為，實(shí)質(zhì)上也進(jìn)行了一定作為，只是因主觀過(guò)失導(dǎo)致作為沒(méi)有實(shí)際全部完成或過(guò)失行為沒(méi)有達(dá)到最終的法律目的。如果以行政行為的結(jié)果來(lái)認(rèn)定行政主體過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)有達(dá)到法律目的的屬于實(shí)質(zhì)上不作為，否定了行政主體的整個(gè)行為過(guò)程，那對(duì)行政主體是不公平的。

因此，筆者認(rèn)為行政主體在程序上“積極作為”了，但因故意而沒(méi)達(dá)到行政法律目的的，應(yīng)直接認(rèn)定為完全不作為。若因過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)有實(shí)際全部完成行政行為或過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)有達(dá)到行政法律目的的，不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上不作為，應(yīng)認(rèn)定為不完全作為。行政機(jī)關(guān)不犯一點(diǎn)錯(cuò)誤是不可能的，不能因?yàn)樵谛袨榉绞缴系倪^(guò)失就否定其作為的努力。由于過(guò)失本是一種責(zé)任，所以筆者并不否認(rèn)因行政主體主觀過(guò)失導(dǎo)致行政行為沒(méi)有實(shí)際全部完全和完成了但沒(méi)有達(dá)到法律目的的行政行為的不作為性質(zhì)，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于不完全作為行政行為，這樣既可以認(rèn)定其不作為性質(zhì)，也可以顧及行政主體實(shí)際作為的努力，不至于被理解為沒(méi)有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的作為，打擊行政主體的作為積極性。因此，不完全作為行政行為的認(rèn)定，關(guān)鍵在于對(duì)行政主體主觀態(tài)度的把握和作為方式的選擇。筆者認(rèn)為不完全作為行政行為的概念可以定義如下：行政主體依法啟動(dòng)了行政作為程序，在有其他可能的作為方式情況下，因主觀過(guò)失選擇了不適當(dāng)、不合理的行為方式，導(dǎo)致所為的行政行為沒(méi)有實(shí)際全部完成或者雖然實(shí)際行為完成了但沒(méi)有達(dá)到最終的行政法律目的的行政行為。

該定義如何體現(xiàn)“不完全作為”的內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為“不完全”是指行政主體過(guò)失導(dǎo)致沒(méi)有實(shí)際全部完成或者過(guò)失以不合理、不適當(dāng)方式完成了行政行為但沒(méi)有達(dá)到最終法律目的。前文已提到行政行為的復(fù)雜多樣性，一個(gè)完整的行政行為由部分行政行為構(gòu)成：“程序作為+實(shí)際作為+達(dá)到法律目的”，這樣才構(gòu)成一個(gè)完整有效的行政作為。不完全作為行政行為一般在“實(shí)際作為+達(dá)到法律目的”環(huán)節(jié)產(chǎn)生問(wèn)題，實(shí)際作為不僅僅要求作為，還要求適當(dāng)、合理作為，否則行政行為可能沒(méi)有實(shí)際全部完成或者完成了但沒(méi)有達(dá)到法律目的。所以，如果有合理、適當(dāng)?shù)男袨榉绞娇晒┻x擇，行政主體過(guò)失選擇了不合理、不適當(dāng)式方式，進(jìn)而行政行為沒(méi)有實(shí)際全部完成或者完成了但沒(méi)有達(dá)到最終法律目的，整個(gè)完整的行政行為就在“實(shí)際作為+達(dá)到法律目的”環(huán)節(jié)沒(méi)有達(dá)到作為的效果，即是不完全作為。但行政主體又沒(méi)有明確表示行為顯示其不作為甚至故意不作為，所以應(yīng)當(dāng)是不完全作為行政行為。

(二)不完全作為行政行為的構(gòu)成要件

1.主觀要件

筆者主張不完全作為行政行為的主觀構(gòu)成要件只能是過(guò)失，因?yàn)槿羰切姓黧w程序上作為了，實(shí)際行為上故意不作為，則直接認(rèn)定為完全行政不作為即可，因?yàn)閮H只有程序作為的話，對(duì)行政法律關(guān)系影響很小。若行政主體程序上作為了，實(shí)際行為上也作為了，但故意或者過(guò)失運(yùn)用了不適當(dāng)、不合理的行為方式，導(dǎo)致花費(fèi)較高代價(jià)實(shí)現(xiàn)行政法律目的，這只能認(rèn)定為不合理作為，但實(shí)質(zhì)上屬于作為的行政行為。行政主體不管是決策、作出決定，還是作出行政行為，都是由行政公職人員具體操作和實(shí)施的，行政公職人員執(zhí)行行政行為的主觀態(tài)度是行政主體主觀態(tài)度的直接體現(xiàn)。因此，行政公職人員在執(zhí)行行政行為過(guò)程中的主觀過(guò)失是研究不完全作為行政行為主觀構(gòu)成要件的重點(diǎn)。對(duì)于行政公職人員的主觀過(guò)失的認(rèn)定，目前沒(méi)有有效的依據(jù)，筆者認(rèn)為可以借鑒刑法中較為成熟的關(guān)于“過(guò)失”的認(rèn)定理論。刑法中將過(guò)失分為“疏忽大意的過(guò)失”和“過(guò)于自信的過(guò)失”，筆者認(rèn)為可以借鑒到行政公職人員主觀過(guò)失研究領(lǐng)域。

對(duì)于疏忽大意的過(guò)失，刑法理論中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分清判斷基礎(chǔ)、判斷方法與判斷基準(zhǔn)來(lái)解決行為人能否預(yù)見(jiàn)結(jié)果的問(wèn)題。[7]265我們可以將刑法上的“行為人”類比為行政法上的“行政公職人員”，因?yàn)樾谭ㄉ系摹靶袨槿恕备拍詈汀靶姓毴藛T”概念都以自然人為基礎(chǔ)，其主觀態(tài)度具有共同屬性。筆者借鑒刑法中關(guān)于認(rèn)定過(guò)失的理論，認(rèn)為判斷基礎(chǔ)包括主客觀方面的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)把行政公職人員的認(rèn)知水平與行政行為的合理、適當(dāng)程度以及作為時(shí)的客觀環(huán)境相結(jié)合來(lái)判斷行政公職人員在實(shí)施行政行為時(shí)能否預(yù)見(jiàn)所采取的行政行為可能達(dá)到的結(jié)果。判斷方法則應(yīng)堅(jiān)持從客觀到主觀，把客觀要求同行政公職人員的認(rèn)知水平相結(jié)合進(jìn)行判斷，比如法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件以及生活準(zhǔn)則都對(duì)行政公職人員提出了行為的客觀要求，判斷行政公職人員能否預(yù)見(jiàn)行政行為的結(jié)果，就要將其認(rèn)知水平與這種客觀要求聯(lián)系起來(lái)，看行政公職人員的主觀能動(dòng)性，是否達(dá)到了足以符合客觀要求的程度。判斷基準(zhǔn)指行政公職人員是否具有行政行為可能達(dá)到結(jié)果的預(yù)見(jiàn)義務(wù)，應(yīng)以其所具備的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政公職人員實(shí)施行政行為的主觀過(guò)失態(tài)度進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，不應(yīng)超過(guò)其注意能力的范圍。

對(duì)于過(guò)于自信的過(guò)失，主要把握“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)可能發(fā)生的結(jié)果”和“輕信能夠避免”兩個(gè)要件。張明楷教授認(rèn)為“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”并不是真正的有認(rèn)識(shí)，只是行為人曾預(yù)見(jiàn)過(guò)結(jié)果的發(fā)生?！拜p信能夠避免”主要表現(xiàn)為三種情況：一是過(guò)高估計(jì)自己的能力；二是不當(dāng)?shù)毓烙?jì)了現(xiàn)實(shí)存在的客觀條件對(duì)避免危害結(jié)果的作用；三是誤以為結(jié)果發(fā)生的可能性很小，因而可以避免結(jié)果發(fā)生。[7]267筆者認(rèn)為考量行政公職人員的“過(guò)于自信的過(guò)失”可以借鑒此標(biāo)準(zhǔn)。

2．結(jié)果要件

不完全作為行政行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是行政行為沒(méi)有實(shí)際完成或者完成了行政行為但沒(méi)有達(dá)到最終法律目的。若是行政主體過(guò)失選擇不適當(dāng)、不合理的方式完成了行政行為，也達(dá)到了法律目的，即使代價(jià)頗高，也屬于作為的行政行為?！皼](méi)有實(shí)際完成行政行為”是指一個(gè)完整的行政行為行政主體程序上積極作為，由于主觀過(guò)失選擇了不合理、不適當(dāng)?shù)姆绞綄?dǎo)致行政行為無(wú)法繼續(xù)作為下去。“完成了行政行為但沒(méi)有達(dá)到法律目的”是指行政主體程序上積極作為，但由于主觀過(guò)失選擇了不合理、不適當(dāng)?shù)姆绞綄?dǎo)致行政行為雖然完成了，但沒(méi)有達(dá)到最終法律目的。

3.行為要件

不完全作為行政行為主觀上是過(guò)失，表現(xiàn)為過(guò)失選擇不合理、不適當(dāng)?shù)男姓袨榉绞?。因?yàn)椴还芙Y(jié)果是沒(méi)有實(shí)際全部完成，還是完成了但沒(méi)有達(dá)到法律效果，都是基于主觀過(guò)失導(dǎo)致的過(guò)失作為。因此，行為要件就是行政主體作出符合法律規(guī)定的形式，但通過(guò)不合理、不適當(dāng)?shù)姆绞阶鞒龅男袨椤Ｒ驗(yàn)?，若是行政主體作出符合法律規(guī)定的，也通過(guò)合理適當(dāng)?shù)姆绞阶鞒隽诵姓袨?，但最終沒(méi)有達(dá)到法律效果的話，不屬于不完全作為，而應(yīng)當(dāng)屬于行政不能或者其他客觀因素導(dǎo)致無(wú)法達(dá)到法律效果。

(三)不完全作為行政行為的理論依據(jù)

合理行政原則。合理行政是指行政主體既要在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行為，且行政行為符合適度、客觀、公平、正義等法律的理性精神。關(guān)于合理行政的內(nèi)容，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。根據(jù)《依法行政綱要》，合理行政的內(nèi)容可歸納為以下幾個(gè)方面：一是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正原則，要平等對(duì)待行政相對(duì)人，不偏私、不歧視；二是行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾，即合目的性；三是所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；四是不得任意遲延或不作為。[2]43-46筆者認(rèn)為行政主體實(shí)施了不完全作為行政行為，其主觀要件在于過(guò)失，過(guò)失主要表現(xiàn)為選擇了不合理、不適當(dāng)?shù)男袨榉绞?，具體而言就是違背了合理行政原則中的若干內(nèi)容。比如行政主體自由裁量權(quán)的行使就必須嚴(yán)格遵守合理行政原則的要求，因?yàn)椴昧康姆秶⒋笮?、程度等都由行政主體說(shuō)了算，而行政主體也會(huì)存在犯錯(cuò)的可能，不加以限制的，很可能出現(xiàn)亂裁量、不合理裁量。

比例原則。比例原則是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持二者處于適度的比例。[8]比例原則的主要內(nèi)容有：必要性原則，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，特別是不利于相對(duì)人權(quán)益的行政行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行政行為對(duì)于達(dá)到目的是必要的；適當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，必須進(jìn)行衡量，確認(rèn)實(shí)施該行為對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)是適當(dāng)?shù)?，且獲得的利益大于可能損害的利益；最小損害原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，必須在多種方案中進(jìn)行選擇，選擇其對(duì)行政相對(duì)人損害最小的方案實(shí)施。由于行政行為具有單方性，有時(shí)候行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)幾乎不考慮相對(duì)人的利益和建議，也即采取不必要、不適當(dāng)?shù)拇胧?/p>

信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則是指當(dāng)公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)及其管理活動(dòng)已經(jīng)產(chǎn)生信賴?yán)?，并且這種信賴?yán)嬉蚱渚哂姓?dāng)性而應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得隨意變動(dòng)，否則必須補(bǔ)償相對(duì)方的信賴損失。[9]實(shí)踐中，授益行政行為比較容易違背信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，比如行政給付。依法受領(lǐng)行政給付是個(gè)人或組織的權(quán)利，除了一次性或臨時(shí)性發(fā)放的行政給付外，大多數(shù)行政給付都是定期性的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行連續(xù)的、穩(wěn)定的供給，說(shuō)明行政給付行為是持續(xù)性行為。有時(shí)，因客觀情況的變化，可能需要改變行政給付的標(biāo)準(zhǔn)，政府必須按照法定的方式和程序，以保障相對(duì)人對(duì)政府實(shí)施行政給付的合理信賴，但不能排除政府對(duì)客觀情況把握的失誤或過(guò)失。而實(shí)踐中常見(jiàn)的暫停低保、緩發(fā)低保、少發(fā)低保等，若是行政主體故意為之，則要追究行政不作為責(zé)任。若是過(guò)失為之(比如過(guò)失審核、過(guò)失登記等等)，那么就屬于違背信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的不完全作為行政行為，因?yàn)檫@些情況都是沒(méi)有完整地進(jìn)行行政給付行為。

(四)不完全作為行政行為的本質(zhì)

如前所述，行政不作為一般構(gòu)成要件有三：第一，具有法定的作為義務(wù)；第二，作為必須具有可能性；第三，超過(guò)程序規(guī)定的作為期限而不為。不完全作為行政行為的特殊構(gòu)成要件有三：第一，主觀過(guò)失要件；第二，結(jié)果要件；第三，行為要件。根據(jù)這些構(gòu)成要件，不完全作為行政行為可以認(rèn)定為行政不作為。不完全作為行政行為并不是說(shuō)行政主體沒(méi)有履行行政行為，而是它的作為義務(wù)沒(méi)有完全履行完畢，其作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的效果包含行政行為要實(shí)際履行完畢和要達(dá)到最終法律目的。因此將其認(rèn)定為行政不作為，更能認(rèn)清其模糊性和隱蔽性的外衣，顯示其違法本質(zhì)。筆者前文所述，不完全作為行政行為包含兩種情況，一是行政主體因主觀過(guò)失導(dǎo)致行政行為沒(méi)有實(shí)際全部履行完畢；二是行政主體因主觀過(guò)失選擇不合理、不適當(dāng)方式，導(dǎo)致行政行為雖然完成了沒(méi)有達(dá)到最終法律目的。因?yàn)?，既然是過(guò)失選擇不合理、不適當(dāng)?shù)姆绞?，那就?yīng)當(dāng)存在合理、適當(dāng)?shù)姆绞娇晒┻x擇，也就是存在合理作為和達(dá)到最終法律目的的可能性。這兩種情況并非行政主體故意逾期，也并非沒(méi)有進(jìn)行作為，因此不能認(rèn)定為完全的行政不作為。由于主觀過(guò)失本是一種責(zé)任，行政主體的主觀過(guò)失可能嚴(yán)重影響相對(duì)人合法利益，更是一種需要進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的責(zé)任。因此，不完全作為行政行為實(shí)質(zhì)上屬于行政不作為。另外，不完全作為行政行為在具體案例中分別會(huì)違背了行政法的合理行政原則、比例原則和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，其違法特征具有足夠的理論支撐。綜上所述，不完全作為行政行為的本質(zhì)是違法的行政不作為。

四、結(jié)語(yǔ)

不完全作為行政行為已經(jīng)成為建設(shè)現(xiàn)代服務(wù)型政府的主要障礙之一，“門好進(jìn)，臉好看，事不辦”就是最直觀的表現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)在實(shí)際作為環(huán)節(jié)故意也好、過(guò)失也罷，使得實(shí)際作為難以作出或者作出了但達(dá)不到應(yīng)有的效果。因此，不完全作為行政行為作為新時(shí)期行政機(jī)關(guān)的“懶政”應(yīng)該得到有效的監(jiān)督與懲戒。

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[2]方世榮，石佑啟.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[3]余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014:223.

[4]葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003:48.

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[6]黃學(xué)賢.形式上作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為探討—行政不作為的新視角[J].中國(guó)法學(xué)，2009(5):47.

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[8]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2011:74.

[9]張樹(shù)義.行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012:35.

(責(zé)任編輯：申 巍)

Research on Administrative Act of Incomplete Omission

LI Wei-hua

(ZhongnanUniversityofEconomicandLaw,Wuhan430073,China)

In the process of constructing service-typed government vigorously, kinds of “gray administrative omission” with blurred nature are appearing. Administrative act of incomplete omission is typical one which can not be identified by the theory on traditional administrative omission. So it is necessary to research the concept, constitutive elements and theoretical foundation of administrative act of incomplete omission.

administrative omission; gray administrative omission; administrative act of incomplete omission

2017-03-01

李衛(wèi)華(1993-)，男，湖北武漢人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2015級(jí)憲法與行政法學(xué)碩士研究生。

D922.1

A

1671-685X(2017)02-0060-05