論先期違約中的利益權(quán)衡*

王道發(fā)

(中國人民大學法學院，北京 100072)

論先期違約中的利益權(quán)衡*

王道發(fā)

(中國人民大學法學院，北京 100072)

《合同法》在規(guī)范內(nèi)容上對不安抗辯權(quán)和先期違約作出了不同的規(guī)定，兩者之間具有一定的聯(lián)系，但是先期違約制度注重解決損害賠償問題。在本質(zhì)上，先前違約不必然以違約責任來解決損失救濟，在適用過程中應(yīng)當重視利益權(quán)衡的方式，有限制地明確債權(quán)人的選擇權(quán)和債務(wù)人的補救權(quán)，并且厘清相關(guān)風險承擔規(guī)則，實現(xiàn)合同當事人之間的利益平衡。

先期違約；違約責任；利益權(quán)衡；風險承擔

一、問題的提出

先期違約在合同法中與實際違約相對應(yīng)，都會產(chǎn)生相應(yīng)的違約責任。《合同法》在“違約責任”章中規(guī)定了先期違約行為*《合同法》第108條規(guī)定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。。但是，在債務(wù)人實施先期違約行為后，在結(jié)果上并不必然導(dǎo)致合同的終止，這也就意味著先期違約行為必然產(chǎn)生違約責任。實際上，先期違約作為一種不適當?shù)穆男行袨樾螒B(tài)，可能與履行中的抗辯權(quán)相關(guān)，也有可能與違約責任相關(guān)。這都取決于先期違約中的債權(quán)人與債務(wù)人之間利益權(quán)衡關(guān)系。目前，合同法規(guī)定了兩種先期違約行為，一種是拒絕履行行為，另一種是預(yù)期不能行為。無論是何種先期違約行為，都會對債權(quán)人的履行利益產(chǎn)生影響，債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系應(yīng)當立足于先期違約行為進行新的利益權(quán)衡，以實現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡。違約責任只是債權(quán)人實現(xiàn)利益救濟的其中方式之一，而不是唯一的救濟方式，債權(quán)人可以依據(jù)自身的利益狀況選擇或者不選擇違約責任進行救濟。這就意味著債權(quán)人對于債務(wù)人的先期違約行為具有一定的選擇權(quán)，視乎自己的利益狀況，以最有利于自己的方式對待先期違約行為。

目前，學界對于先期違約的論述多集中于先期違約與不安抗辯權(quán)的比較方面*張谷教授認為，英美法系上的預(yù)期違約理論較之大陸法系的不安抗辯理論，更具靈活性，更著重于當事人訂立合同的目的，而且更符合雙方當事人經(jīng)濟利益。參見張谷.預(yù)期違約與不安抗辯之比較[J].法學,1993,(4)；王利明教授認為，由于預(yù)期毀約與不安抗辯權(quán)存在著明顯區(qū)別，因此二者不能互相替代。比較而言，預(yù)期毀約較之于不安抗辯權(quán)制度，更有利于保護當事人的利益，維護交易秩序。參見王利明.預(yù)期違約制度若干問題研究[J].政法論壇,1995,(2).，忽略了基于先期違約行為產(chǎn)生的債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益權(quán)衡。債務(wù)人的先期違約行為不僅與履行制度中的不安抗辯權(quán)發(fā)生聯(lián)系，而且還與違約制度中的違約責任發(fā)生緊密的聯(lián)系。債權(quán)人在結(jié)果上選擇何種方式來實現(xiàn)對自身利益的救濟視乎債權(quán)人的利益狀況。如果債權(quán)人在具備解除權(quán)的情形下認為維持合同的效力更能保護自己的利益，就不會終止合同效力；相反，如果認為沒有必要維持合同的效力，可以要求債務(wù)人就先期履行行為造成的損失承擔賠償責任。這是債權(quán)人對自身利益進行選擇和權(quán)衡的結(jié)果。如果單純以違約責任來規(guī)制債務(wù)人的先期違約行為，在表面上看似體現(xiàn)了合同的嚴格履行原則，實現(xiàn)了對債務(wù)人先期履行進行責任規(guī)制的效果，實際上卻忽略了債權(quán)人的利益權(quán)衡過程。質(zhì)言之，以違約責任來規(guī)制債務(wù)人的先期違約行為不必然等同于實現(xiàn)了債權(quán)人的利益，甚至在特定的情形下是在損害債權(quán)人的利益。盡管先期違約行為是債務(wù)人違反合同根本目的的行為，而且是違反了合同的主要義務(wù)內(nèi)容，被拒絕履行的必須是合同的重要部分*吳志宇. 預(yù)期違約制度新論[J]. 當代法學, 2003, (3).，但是這只是從合同本身的效力和合同規(guī)范目的上進行考量，并不能直接反映出合同關(guān)系當事人之間基于先期違約行為產(chǎn)生的利益關(guān)系。

合同本質(zhì)上是當事人之間合意的產(chǎn)物，是相互之間利益安排的結(jié)果。質(zhì)言之，合同就是利益關(guān)系，是基于當事人意思自由的利益關(guān)系。嚴守契約是合同公正的當然之義，也是合同理性的具體表現(xiàn)。當事人嚴格按照合同的約定內(nèi)容履行自己的義務(wù)固然是實現(xiàn)當事人之間利益平衡的最佳方式，但是在發(fā)生違背合同約定的情形下維持當事人之間的利益平衡也是合同法的重要價值取向。在規(guī)范意義上，債務(wù)人先期違約行為實際上已經(jīng)背離了合同的根本目的，以違約責任進行規(guī)制符合規(guī)范邏輯的基本要求。違約責任，是指當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，向另一方承擔的繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等財產(chǎn)責任。由此可知，違約責任只是對不履行合同義務(wù)之法律后果的一種概稱*朱廣新. 違約責任的歸責原則探究[J]. 政法論壇, 2008, (4).。但是，規(guī)范內(nèi)容本身就是法律價值的外在表現(xiàn)，也是立法者意志的體現(xiàn)，與當事人之間的利益關(guān)系存在一定的分離，這就意味著在適用規(guī)范內(nèi)容時應(yīng)當引入利益權(quán)衡的方式審視和檢驗規(guī)范適用過程的正當性和適用結(jié)果的合理性。《合同法》第108條規(guī)定的關(guān)于先期違約的內(nèi)容只是在規(guī)范意義上提供了立法者賦予當事人對自己利益進行救濟的方式，并沒有對合同關(guān)系當事人之間的利益關(guān)系予以明確的厘清，需要裁判者在適用過程中對先期違約行為的性質(zhì)進行明確的解釋，不能將先期違約行為與實際違約行為作同一的調(diào)整，而且需要對個案中的當事人基于先期違約行為的利益平衡問題給予充分的重視。

目前，雖然合同法明確規(guī)定了先期違約的內(nèi)容，但是不得而知的是，基于債務(wù)人的先期違約行為，債權(quán)人是否享有一定的選擇權(quán)，還是僅依賴于違約責任來實現(xiàn)對自己利益的救濟？債務(wù)人在實施先期違約后，是否具有一定的撤回權(quán)，矯正自己由于實施先期違約而要承擔的不利后果？以及債務(wù)人實施先期違約行為后，基于不可歸責于雙方當事人事由發(fā)生風險后果到底由誰承擔？這些問題都是合同關(guān)系當事人的具體利益內(nèi)容，也是先期違約產(chǎn)生利益權(quán)衡過程中不可回避的主題。先期違約行為為合同當事人提供了利益權(quán)衡的前提，也是為債權(quán)人的利益進行傾斜保護的正當性基礎(chǔ)。而且，債務(wù)人實施的先期違約行為與實際違約行為具有一定的區(qū)別：先期違約行為實際上就是損害了債權(quán)期待的行為，不一定直接產(chǎn)生違約責任，即使產(chǎn)生違約責任，也應(yīng)當基于利益權(quán)衡，對債權(quán)人的利益實現(xiàn)周全的保護。而且，先期違約行為對于債權(quán)人而言，除了基于不安抗辯權(quán)和違約責任外，還可以基于自身的利益狀況考量予以承認和接受。因此，先期違約行為的正當性考量應(yīng)當從合同關(guān)系當事人之間的利益關(guān)系著手，關(guān)鍵是債權(quán)人對于自己的利益作出何種判斷和選擇，這直接關(guān)系到債務(wù)人的先期違約行為最后的法律效果。除此之外，先期違約制度充分體現(xiàn)了合同法之誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義*劉凱湘, 聶孝紅. 論《合同法》預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷[J]. 法學雜志, 2000, (1).。債權(quán)人的利益應(yīng)當受到誠實信用原則的限制，不能隨意逾越基于誠實信用原則產(chǎn)生的權(quán)利邊界，否則也是違反利益平衡的基本要求。

二、利益權(quán)衡存在的困境

(一)債權(quán)人的選擇權(quán)不明確

債務(wù)人先期違約行為分為拒絕履行和履行不能兩種情形。拒絕履行突出對債務(wù)人主觀狀態(tài)的考察，如果債務(wù)人故意拒絕履行，在一般情形下構(gòu)成明顯的先期違約。目前，履行不能在實踐中存在一定的爭議。債務(wù)人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，屬于一種客觀情形。目前，在司法實踐中，對于債務(wù)人履行不能的先期違約行為到底是采取主觀的判斷標準還是客觀的標準尚不明確。即債權(quán)人對于債務(wù)人履行不能行為的判斷是否構(gòu)成最終的判斷依據(jù)尚不明確。這里的主觀判斷標準是以債權(quán)人為中心，債權(quán)人完全可以從純粹主觀的角度來聲稱其對債的全面的、整體的履行具有利益*薛軍. 部分履行的法律問題研究——《合同法》第72條的法解釋論[J]. 中國法學, 2007, (2).。毫無疑問，如果債權(quán)人對此客觀事實判斷具有選擇權(quán)，則立法進行保護和規(guī)制是以債權(quán)人的利益為中心。如果是以客觀情形來判斷債務(wù)人履行不能的行為是否構(gòu)成先期違約，則體現(xiàn)了保護債務(wù)人的利益。債權(quán)人對于債務(wù)人履行不能行為性質(zhì)的選擇權(quán)蘊含了債權(quán)人和債務(wù)人之間在利益權(quán)衡中的競爭關(guān)系。如果不能明確作為前件的解釋立場，債權(quán)人的選擇權(quán)在司法適用過程中可能就會限于“無的放矢”的境地。

再者，債務(wù)人的拒絕履行是否依賴于債權(quán)人的選擇權(quán)才構(gòu)成先期違約行為，并不是很明確。如果債權(quán)人對于債務(wù)人的拒絕履行行為采取承認和接受的立場，是不是意味著債務(wù)人就可以自動擺脫合同的約束而可以不再履行合同義務(wù)？在債權(quán)人承認和接受債務(wù)人拒絕履行合同的行為下，實際上就意味著債權(quán)人和債務(wù)人雙方已經(jīng)就變更合同內(nèi)容以行為的方式達成合意了。在這種情形下，裁判者貿(mào)然以債務(wù)人拒絕履行行為終止合同效力或者采取違約責任形式進行規(guī)制，實際上是剝奪了債權(quán)人的選擇權(quán)，損害了債權(quán)人的意思自由。相反，如果債權(quán)人對于債務(wù)人的拒絕履行行為采取不承認和不接受的立場，則債務(wù)人的拒絕履行行為就確定變成先期違約行為，在這種情形下，才有適用違約責任的可能性?？梢?，債權(quán)人對于債務(wù)人的拒絕履行行為是否具有選擇權(quán)決定了債務(wù)人的行為是否構(gòu)成先期違約行為。在實踐中，如果承認債權(quán)人對債務(wù)人的拒絕履行行為具有選擇權(quán)，就意味著債務(wù)人的拒絕履行行為就不是當然的先期違約行為，在轉(zhuǎn)化為先期違約行為前，還需要經(jīng)過利益權(quán)衡的過程，由債權(quán)人依據(jù)自己的利益救濟狀況進行判斷和選擇。但是，在債權(quán)人對于債務(wù)人的拒絕履行行為性質(zhì)是否具有選擇權(quán)尚不明確的情形下，也會對司法適用產(chǎn)生一定的影響。

在債務(wù)人的拒絕履行和履行不能行為明確構(gòu)成先期違約行為的前提下，債權(quán)人是否可以具有選擇和要求債務(wù)人矯正自己行為的權(quán)利，也處于不明確的狀態(tài)?！逗贤ā返?08條只規(guī)定“對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。依據(jù)文義解釋，該處的“可以”能解釋為“可以要求債務(wù)人承擔違約責任”，也能解釋為“可以不要求債務(wù)人承擔違約責任”。立法在表面上似乎已經(jīng)賦予債權(quán)人一定的選擇權(quán)，但是這里債權(quán)人的選擇權(quán)只是針對“違約責任”而言的，即債權(quán)人只是在“違約責任”上具有選擇權(quán)。例如，在債務(wù)人已經(jīng)構(gòu)成先期違約行為的情形下，債權(quán)人是否可以要求債務(wù)人提供一定的擔保？當事人在進行經(jīng)濟交往時，有的時候出于對對方現(xiàn)時的與未來的履行能力的懷疑，要求交易的相對方提供擔保。此時，獲得擔保本身不是當事人所追求的目的，其目的仍然是為了實現(xiàn)經(jīng)濟交換*薛軍. 論“提供擔?！绷x務(wù)的履行規(guī)則[J]. 法學, 2006, (4).，并且繼續(xù)維持合同的效力。目前來看，僅從《合同法》第108條的規(guī)范內(nèi)容上看是無法確定債權(quán)人是否享有這樣的選擇權(quán)。雖然依據(jù)《合同法》第68條和69條的規(guī)定，債權(quán)人可以行使不安抗辯權(quán)，并且要求債務(wù)人提供一定的擔保。但是，在合同法中，先期違約和不安抗辯權(quán)制度畢竟存在一定的區(qū)別，不能將兩者完全等同適用。除了規(guī)范內(nèi)容具有一定的區(qū)別外，筆者認為，先期違約和不安抗辯權(quán)最重要的區(qū)別在于兩者的利益衡量方式是存在差別的。先期違約的利益衡量是以保護債權(quán)人的利益為中心，最終目的是實現(xiàn)債權(quán)人利益的救濟。而不安抗辯權(quán)只是履行階段的中止履行抗辯權(quán)，其利益衡量方式是以平衡保護債權(quán)人和債務(wù)人利益為中心，最終目的是維持合同的效力，實現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人基于合同目的的平等保護。

對于債務(wù)人的先期違約行為，債權(quán)人依據(jù)自己的利益狀況窮盡救濟手段的情形下，最后只能訴求于違約責任來保護自己的利益。在債權(quán)人認為合同效力沒有必要維持，或者認為解除合同效力才能實現(xiàn)對自身利益救濟的情形下，違約責任是保護自身利益的最佳救濟方式。這里的違約責任一般就是指賠償損失的責任方式。在債權(quán)人解除合同的情形下，債務(wù)人不存在繼續(xù)履行或者采取補救措施的可能，對債權(quán)人應(yīng)當承擔損害賠償責任。由于在債務(wù)人實施先期違約行為和債權(quán)人最終解除合同之間存在一定的期限，這就意味著債權(quán)人的損失基于不同的時間節(jié)點，最終的損失大小可能存在不一樣的結(jié)果。在這種情形下，債權(quán)人是否具有選擇損失時間節(jié)點的權(quán)利直接關(guān)系到債權(quán)人的利益。在適用過程中，債權(quán)人是否具有損失計算時間節(jié)點的選擇權(quán)也不明確，而這屬于基于債務(wù)人先期違約行為產(chǎn)生的利益權(quán)衡的重要內(nèi)容，關(guān)系到債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益平衡關(guān)系。

(二)債務(wù)人的補救權(quán)不確定

在債權(quán)人拒絕承認債務(wù)人的先期違約行為并且不行使解除權(quán)的情形下，債務(wù)人是否就之前的先期違約行為享有撤回的權(quán)利，目前在司法適用中并不確定。債務(wù)人實施先期違約行為有可能直接承擔違約責任的后果，如果給債權(quán)人造成損失，還應(yīng)當承擔損害賠償責任。這些都是債務(wù)人實施先期違約行為可能面臨的不利后果。但是，先期違約行為畢竟不同于現(xiàn)實違約行為，甚至從嚴格意義上講，預(yù)期違約并未違約*劉黎虹, 劉桂艷. 論預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度[J]. 當代法學, 2001, (3).。它只是損害了債權(quán)的期待權(quán)，在嚴格意義上并沒有實質(zhì)意義上損害債權(quán)所蘊含的履行利益，這就意味著債務(wù)人實施違約行為并不必然直接承擔違約責任。在債務(wù)人不必然直接承擔違約責任的情形下，債務(wù)人基于自己的利益考量，是否享有對自己利益的補救權(quán)、撤銷之前實施的先期違約行為，以使自己的行為符合嚴格履行的原則，《合同法》第108條的規(guī)定內(nèi)容尚不確定。如果對債務(wù)人的補救權(quán)不予以承認，實際上就否定了先期違約行為所蘊含的利益權(quán)衡過程，也背離了先期違約行為的本質(zhì)屬性。

當然，債務(wù)人對于自己實施的先期違約行為的補救權(quán)主要依賴于債權(quán)人是否實施受領(lǐng)行為。如果債權(quán)人認為自己的受領(lǐng)行為還有利益，就意味著債務(wù)人具有補救自己先期違約行為的機會。如果債務(wù)人基于利益權(quán)衡具有補救權(quán)，并且對自己之前的先期違約行為予以糾正，就應(yīng)當撤銷拒絕履行的意思表示，或者予以適當?shù)噩F(xiàn)實履行債務(wù)。除此之外，如果債務(wù)人是由于自身履行能力下降損害債權(quán)人對債權(quán)的合理預(yù)期，就應(yīng)當提供相應(yīng)的擔?；蛘卟扇∑渌a救措施保護債權(quán)人的預(yù)期利益。如果債務(wù)人放棄補救權(quán)，認為繼續(xù)履行合同對于自己利益并無必要，堅持之前的先期違約行為，在這種情形下，債權(quán)人可以直接行使解除權(quán)，也可以依據(jù)合同的規(guī)定將先期違約行為轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實違約行為。債權(quán)人可以等到合同的履行期限到來之后，對方構(gòu)成實際違約時，要求違約方承擔違約責任*李先治. 論預(yù)期違約法律制度[J]. 當代法學, 2002, (8).。債務(wù)人在具有補救權(quán)的情形下，是否行使補救權(quán)主要依賴于其所承擔的損害賠償責任。依據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定，先期違約中的損害賠償責任和現(xiàn)實違約產(chǎn)生的損害賠償責任一樣都屬于違約責任。有學者認為，在我國，違約責任通常以過錯為構(gòu)成要件，先期違約責任亦應(yīng)如此。先期違約人的過錯是被推定的，先期違約人只有證明自己無過錯才能阻卻責任的構(gòu)成*韓世遠, 崔建遠. 先期違約與中國合同法[J]. 法學研究, 1993, (3).。這種觀點是值得商榷的，無論先期違約責任是否具有過錯的存在，基于先期違約行為，就應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔損害賠責任。違約責任在性質(zhì)上應(yīng)當屬于無過錯責任*馬駿駒, 余延滿. 民法原論[M]. 北京:法律出版社, 2007. 618.。盡管先期違約責任和實際違約責任都是以損害賠償作為責任方式，但是，兩者關(guān)于損害賠償方式的規(guī)制路徑是存在差異的。

在實際違約情形下，由于債權(quán)人的損失比較容易確定，債權(quán)人和債務(wù)人對損失的確定一般不存在爭議。但是，作為先期違約責任的損害賠償，其突出的特點在于它在實際履行期到來前即可獲得，但這種先期落實責任的做法同時也帶來一些棘手的問題*韓世遠, 崔建遠. 先期違約與中國合同法[J]. 法學研究, 1993, (3).。其中一種反應(yīng)最為激烈的意見就是先期違約中的損害賠償實際上就是加速債務(wù)人履行債務(wù)，而這些債務(wù)本來就是債務(wù)人依據(jù)合同規(guī)定直到將來的某個時間才履行的義務(wù)。有學者質(zhì)疑，加速履行可能使債務(wù)人陷于無償付能力或破產(chǎn)，這是否公平呢？加速履行是否有可能改變同一債務(wù)人的不同債權(quán)人之間的關(guān)系呢？這些質(zhì)疑不僅關(guān)系到債務(wù)人承擔的先期違約損害賠償責任的正當性問題，而且也會債務(wù)人是否具有補救權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)影響?？梢?，債務(wù)人是否具有補救權(quán)不僅是對自己利益考量的結(jié)果，也是適用者需要對債務(wù)人的其他債權(quán)人的利益進行保護的重要因素。無論債務(wù)人的其他債權(quán)人的利益是否可以通過其他機制予以保護確定債務(wù)人的補救權(quán)不僅需要平衡好債務(wù)人和債權(quán)人之間的利益關(guān)系，還要平衡好債務(wù)人和其他主體之間的利益關(guān)系。

基于上述分析，債務(wù)人是否享有補救權(quán)是司法適用中的問題，是裁判者在適用過程中需要引入利益權(quán)衡的方式才能得以確定的問題?！逗贤ā返?08條只是規(guī)定了先期違約的規(guī)范構(gòu)造，但是沒有指明在適用過程中如何識別和判斷債務(wù)人利益的內(nèi)容。而且，債務(wù)人是否享有補救權(quán)不僅需要從合同法的基本原理進行考量，也要從實踐中合同的具體情形進行個別考量。當然，從權(quán)利的本質(zhì)上看，債務(wù)人享有補救權(quán)是債務(wù)人從自身利益保護出發(fā)享有的自由，其最終目標是實現(xiàn)合同關(guān)系的利益最大化。債務(wù)人在先期違約行為中是否享有補救權(quán)，以及如何對其進行限制，這些都是在適用過程中不確定的重要問題?；谙绕谶`約行為產(chǎn)生利益權(quán)衡，裁判者不能采取“一刀切”的方式來對待債務(wù)人可能享有補救權(quán)，應(yīng)當從合同性質(zhì)出發(fā)，立足于合同當事人之間的利益關(guān)系，進行個性化的判斷。更為重要的是，即使債務(wù)人享有一定的補救權(quán)，也是依賴于債權(quán)人的選擇權(quán)，如果債權(quán)人已經(jīng)行使合同解除權(quán)，債務(wù)人就沒有補救之前實施的先期違約行為的機會，只能依照違約責任來救濟債權(quán)人的利益。相反，如果債權(quán)人基于自己的利益狀況，認為不解除合同更能實現(xiàn)自己的利益，在這種情形下，就為債務(wù)人是否享有和行使補救權(quán)提供了前提條件。

(三)風險承擔規(guī)則不清晰

合同上的風險承擔就是合同關(guān)系當事人之間對不利后果的分擔，其本質(zhì)就是利益分配。風險承擔中的不利后果是由不可歸責于合同當事人的事由造成。不可歸責的事由是一個外延比較寬泛的概念，可以包括主觀過錯，也可以包括客觀過錯。質(zhì)言之，所謂的不可歸責事由是指合同當事人之外的客觀情形。當事人對這些客觀情形無法預(yù)料和無法控制。在合同法上，一般情形下的風險承擔規(guī)則都已經(jīng)得到了明確規(guī)定。一般認為它與違約責任是共同處理標的物毀損滅失的兩項不同的制度，兩者的界限在于標的物毀損滅失。若屬違約之際的毀滅則訴諸違約責任制度予以救濟，只有在造成損失緣由不能被評價為違約時才能考慮適用風險負擔的相應(yīng)規(guī)則*易軍. 違約責任與風險負擔[J]. 法律科學, 2004, (3).。但是先期違約行為并沒有對風險承擔規(guī)則作出明確的規(guī)定，合同法只是將先期違約行為一般性地納入到違約責任的規(guī)制之下。先期違約行為中的風險承擔與債權(quán)人和債務(wù)人的利益都存在密切的關(guān)聯(lián)，都可能對債權(quán)人或者債務(wù)人形成不利的約束或者后果。需要指出的是，合同法規(guī)定的違約責任不是債務(wù)人承擔的風險內(nèi)容中的不利后果，而債務(wù)人實施的先期履行行為本身也不屬于“不可歸責的事由”的探討范疇。

對于債權(quán)人而言，在債務(wù)人實施先期違約行為情形下，如果對先期違約行為拒絕承認，合同繼續(xù)具有效力，債權(quán)人和債務(wù)人都應(yīng)當繼續(xù)受合同的拘束。這完全是債權(quán)人基于自己利益狀況判斷和選擇的結(jié)果。在合同繼續(xù)有效的情形下，如果發(fā)生意外事件使合同履行變成客觀不能，即不是由于債務(wù)人或者債權(quán)人的原因使合同發(fā)生履行不能的，則有債權(quán)人承擔最后的損失后果，不能再要求債務(wù)人承擔損害賠償責任，而債務(wù)人就會發(fā)生債務(wù)免除的效力。這里的意外事件實際上就是指不可抗力的情形。不可抗力在合同法上就是典型的不可歸責于當事人的客觀事由。在債權(quán)人拒絕承認債務(wù)人先期違約行為之后發(fā)生的不可抗力情形，依據(jù)《合同法》第94條第1項*《合同法》第94條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。的規(guī)定，仍可發(fā)生合同解除的情形。在這種情形下，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人都享有單方解除合同的權(quán)利，債權(quán)人不能就之前債務(wù)人實施的事先違約行為再去要求債務(wù)人承擔損害賠償責任。質(zhì)言之，即使債務(wù)人實施先期違約行為，債權(quán)人基于自己的利益權(quán)衡作出是否予以承認的選擇后，應(yīng)當就自己的選擇承擔后果，這本身就是先期違約行為賦予債權(quán)人判斷和選擇自己利益的內(nèi)容。

對于債務(wù)人而言，在實施先期違約行為之后，債權(quán)人予以拒絕承認并且不解除合同。如果債務(wù)人基于自己利益狀況判斷實施補救行為，對之前的先期違約行為予以撤銷，依然按照合同約定的內(nèi)容履行合同。但是這不意味著債務(wù)人就不需要對給債權(quán)人造成的損失承擔賠償責任。質(zhì)言之，債權(quán)人拒絕承認先期違約行為不意味著自己承受債務(wù)人給自己造成的損失?；谏鲜龇治?，債務(wù)人實施先期違約行為實際上是侵害債權(quán)預(yù)期，與實際違約行為侵害債權(quán)本身就有一定的區(qū)別，不能相互混淆。這就意味著在計算債務(wù)人的先期違約行為給債權(quán)人造成的損失大小時可能就存在不同標準。尤其在買賣合同中，標的物不同時期的市場價格就決定了債務(wù)人承擔損害賠償責任的大小。具體承擔損失賠償責任的大小對于債務(wù)人就是風險承擔，這里的風險與債務(wù)人的補救權(quán)相對應(yīng)，但不是歸責債務(wù)人實施先期違約行為的結(jié)果。合同關(guān)系所蘊含的履行利益是一個相對固定的利益，在外部市場環(huán)境存在不斷變化的情形下，履行利益對于債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不會發(fā)生變化的。合同的履行利益實際上就是合同得到完全適當?shù)膰栏衤男兴a(chǎn)生的利益關(guān)系。因此，對于債務(wù)人的先期違約行為給債權(quán)人造成的損害應(yīng)當以實際違約情形下的市場價格為準，這樣才成完整反映債權(quán)人的利益，與合同目的相一致。

如果承認債務(wù)人實施的先期違約行為存在利益權(quán)衡的過程，就應(yīng)當對債權(quán)人和債務(wù)人基于先期違約行為產(chǎn)生的風險承擔規(guī)則予以厘清。風險和收益相一致原則在任何法律制度的適用過程都是客觀存在的，在法律關(guān)系中，雖然在不同的法律關(guān)系中權(quán)利人與義務(wù)人的聯(lián)系形式不同，但是無論哪一種法律關(guān)系，都不存在一方只享受權(quán)利而不承擔義務(wù)，另一方只承擔義務(wù)而不享有權(quán)利的情況*朱景文. 法理學[M]. 北京:中國人民大學出版社, 2008. 441.。如果債權(quán)人對于先期違約行為具有選擇權(quán)，那么這是債權(quán)人享有的利益。在債權(quán)人享有利益的同時，就應(yīng)當承擔一定風險。而且在合同的實際履行中，不可歸責于當事人的客觀情形造成的不利后果也普遍存在，應(yīng)當這種不利后果在適用過程中予以清晰地分配，實現(xiàn)合同關(guān)系的利益平衡。目前，這些適用過程中的利益權(quán)衡以及所蘊含的風險承擔規(guī)則沒有得到清晰的確定，在適用標準上也不明確，尤其在個案的考量中，僅依據(jù)當前合同法中關(guān)于先期違約的規(guī)定內(nèi)容，無法做出準確的利益界分，而合同當事人之間在實踐中也不可能對這些作出具體的約定，在沒有約定的情形下，明晰風險承擔規(guī)則就顯得更加重要。債務(wù)人實施的先期違約行為可能引起違約責任的后果，是否最終發(fā)生違約責任取決于債權(quán)人的利益判斷和選擇。在債權(quán)人作出選擇的情形下，債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系還是因為一些無法預(yù)見和控制的客觀事由所影響，其結(jié)果應(yīng)當歸入風險承擔的范疇予以調(diào)整，這也是調(diào)適先期違約行為中的利益關(guān)系的障礙之一。

三、比較法上的觀察

先期違約制度是英美法獨有的制度，它最早起源于英國1853年的霍切斯特訴戴· 納· 陶爾案。在該案中，被告同意從1852 年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月1日，被告表示將不履行該合同。5月2日，原告起訴，立即請求損害賠償。在5月2日和7月1日之間, 原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是，原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么他必將陷入無人雇傭他的境地。法院認為，在一方當事人明確表示他將不履行該合同的情況下，允許受害方締結(jié)其他合同關(guān)系是合理的。

在1886年，在約翰斯頓訴米林案的判例中，法院更明確地指出：“在合同履行期屆至前，一方完全拒絕履約，并不等于違約，但是另一方可以解除合同，立即取得訴權(quán)?！痹陬A(yù)期違約的情況下，原告有權(quán)要求被告賠償。

在1894年，在英國辛格夫人訴辛格一案中，法院又確立了默示毀約規(guī)則。在該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將把一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院認為：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。至此，在英國法中，已形成了兩種預(yù)期違約的形態(tài)。而且，傳統(tǒng)英美法系預(yù)期違約僅包括預(yù)期拒絕履行，但它受到嚴格的客觀證據(jù)要求，使得其保護期前債權(quán)人利益的功能受到極大限制，因此美國法發(fā)展了新的預(yù)期不能給付。這種新的預(yù)期不能給付在制度功能上與傳統(tǒng)大陸法系中的不安抗辯權(quán)基本一致，均給予債權(quán)人在合理推定債務(wù)人將無法履行合同時一定的救濟*李偉. 不安抗辯權(quán)、給付拒絕和預(yù)期違約關(guān)系的思考——以德國法為中心的考察[J]. 比較法研究, 2005, (4).。

一方預(yù)期違約以后，另一方基于自身利益的考慮，可能會視對方的預(yù)期違約而不顧，對預(yù)期違約方暫不提起訴訟，而要待履行期到來以后，要求違約方履行義務(wù)或賠償損失。對于無過錯的當事人的此種選擇，英國法院也予以了承認。在1855年的英國艾沃里訴鮑登案中，船方甲與乙方訂立了一個為期45天的租船合同, 其中規(guī)定了甲應(yīng)將船舶開到敖德薩港口，并在一定時間內(nèi)裝載貨物一批。船抵達敖德薩港口后，乙因貨源不足而拒絕提供貨物裝船。當時，裝載期限尚未屆滿，甲拒絕接受乙的預(yù)先違約，要求乙繼續(xù)裝貨。但在裝貨期限屆滿前，英國與俄國爆發(fā)了克里米亞戰(zhàn)爭，合同因而落空，船主以被告違約為由訴請賠償。法院認為被告沒有違約。理由是在因戰(zhàn)爭而使合同無法履行前，被告并未違約。即使被告的行為構(gòu)成預(yù)先違約，原告沒有視此為違約而解除合同、要求賠償，相反，他作出了另外的選擇，即保持合同的效力，這樣在戰(zhàn)爭爆發(fā)前合同仍然是有效的。應(yīng)當看到，預(yù)期違約方最終可能并不構(gòu)成實際違約，在履行期到來之前，他還可以撤回其預(yù)期違約的表示。因此，英國法院認為預(yù)期違約在性質(zhì)上不同于實際違約，但在發(fā)生了預(yù)期違約以后，允許受害人享有解除合同權(quán)和損害賠償?shù)脑V權(quán)，這樣在法律效果上與實際違約是大體相同的。

正是因為預(yù)期違約制度對于督促當事人履行合同、減少損害、保護受害人利益具有重要作用，所以，美國《統(tǒng)一商法典》在總結(jié)了英美國家的判例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確采納了預(yù)先違約制度。該法典第2—610條不僅肯定了美國判例確立的在明示毀約情況下受害人享有的選擇救濟措施的權(quán)利，而且還增加了受害人中止履行合同的權(quán)利。為了準確地判定默示毀約，《統(tǒng)一商法典》第2—609條規(guī)定，當一方有合理理由認為對方不能正常履約時，他可以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方?jīng)]有在最長不超過30天的合理時間內(nèi)按當時情況提供履約的充分保證，則構(gòu)成默示毀約。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采納了預(yù)期違約的概念。不過，《公約》并未像英美法那樣，將預(yù)期違約分為明示毀約和默示毀約，而將其分為預(yù)先非根本性違約和預(yù)先根本違約兩種。預(yù)先非根本違約是指如果訂立合同后，因一方當事人履行義務(wù)的能力或信用有嚴重缺陷，或在準備履行合同或在履行合同中的行為表明他顯然將不履行其大部分義務(wù)，另一方可以中止履行其義務(wù)，但中止履行義務(wù)的一方當事人無論是在貨物發(fā)送前，還是在發(fā)運以后，都必須立即通知另一方當事人。如另一方當事人對履行義務(wù)提供了充分保證則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。

關(guān)于預(yù)先根本違約，《公約》第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告無效。(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知， 使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。(3)如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用?！痹摋l第3款大致相當于美國統(tǒng)一商法典第2—610條的規(guī)定。其最大不同點在于《公約》僅規(guī)定了“宣告合同無效”作為救濟方式，而并未就他如不宣告合同無效是否仍可以中止自己的履行等問題作出規(guī)定。

值得注意的是，英美法系對預(yù)期違約概念本身具有一定的爭論。美國學者威爾斯頓對預(yù)期違約是否構(gòu)成違約提出了質(zhì)疑，他認為預(yù)期違約的概念是“不合邏輯的”。因為在履行期限到來之前談不上違約問題，當然也就不存在預(yù)期違約。預(yù)期違約制度“要求表意人過早地負履行其允諾的義務(wù)，從而增加了他所負有的義務(wù)”。本來被告履行債務(wù)應(yīng)在將來某個時間，現(xiàn)在不得不立即承擔損害賠償，這就加重了被告的義務(wù)和責任，尤其是法院常常難以確定履行期限到來時的市場價格，因此難以確定預(yù)期違約時的損害賠償數(shù)額。

不過，大多數(shù)學者則贊成預(yù)期違約規(guī)則，如美國著名合同法學者柯賓指出， 針對預(yù)期違約提起訴訟是合理的。因為預(yù)期違約人的違約降低了對方享有的合同權(quán)利的價值，因此給對方造成了損害。允許受害人提起訴訟，也可以迅速了結(jié)他們之間的債務(wù)或賠償糾紛。另一位英國學者也指出：預(yù)期違約規(guī)則有助于使損失降到最低限度。在像霍切斯特訴戴·納·陶爾這樣的案件中，如果原告不立即起訴， 他就得更加準備實際履行合同。先期違約規(guī)則賦予了原告立即起訴權(quán)，無論如何等于鼓勵他解除合同。這樣，可以避免額外的損失。其次，預(yù)期違約規(guī)則對于保護受害人來說，有時可能是必要的。例如，如果他預(yù)先履行了將來的債務(wù)，然后對方表示拒絕履行其債務(wù)，若讓受害人坐等履行期限屆至時才向?qū)Ψ街鲝堁a救，那么他將遭受嚴重損失。因為在他已經(jīng)先履行的情況下，可能缺乏獲得替代合同的手段。

基于上述分析，預(yù)期違約規(guī)則的獨立性價值應(yīng)當?shù)玫娇隙ǎ荒芗兇饣谝?guī)范內(nèi)容上的履行期尚未達到就否認預(yù)期違約行為的存在及其可能對債權(quán)人和合同目的的損害。在債務(wù)人實施先期違約行為的情形下，英美法系國家的相關(guān)案例和學者觀點大都認同應(yīng)當賦予債權(quán)人以一定的選擇權(quán)，依據(jù)自己的利益狀況，選擇承認或者拒絕承認債務(wù)人的先期違約行為，而債務(wù)人基于債權(quán)人的選擇權(quán)，在一定情形下也享有補救權(quán)，撤回之前實施的先期違約行為。這實際上就是先期違約行為引起的利益權(quán)衡過程，是債權(quán)人和債務(wù)人基于先期違約行為對自身利益保護的判斷和選擇。雖然英美法國家承認了先期違約行為中的利益權(quán)衡過程，但是沒有指明了債權(quán)人和債務(wù)人在利益權(quán)衡過程中可能面臨的風險。質(zhì)言之，即使債權(quán)人能夠基于自己的利益狀況不選擇解除合同，但是在發(fā)生不可歸責于合同當事人的情形下就應(yīng)當承受一定的不利后果。這對于債務(wù)人也是同樣如此。即使債務(wù)人具有撤回先期違約行為的內(nèi)心意思，也要以適當?shù)男袨殛P(guān)切債權(quán)人的利益，否則債務(wù)人也要承受一定的不利后果。值得注意的是，債權(quán)人和債務(wù)人各自承擔的風險是利益權(quán)衡過程中的應(yīng)有之義，也是風險收益相一致原則的體現(xiàn)。

英美法系的先期違約規(guī)則與大陸法系的不安抗辯權(quán)具有一定的聯(lián)系性和相似性，但是不能將兩者予以混淆。先期違約規(guī)則側(cè)重于對先期違約行為的規(guī)制，債權(quán)人基于自己利益保護的判斷享有合同解除權(quán)是先期違約規(guī)則的本身內(nèi)容。而不安抗辯權(quán)的發(fā)生原因雖然與先期違約行為具有一定的相似性，但是債權(quán)人只能借助不安抗辯權(quán)中止自己的履行行為，并不當然具有合同解除權(quán)。享有不安抗辯權(quán)的當事人只有依據(jù)誠實信用原則的規(guī)定才能行使合同解除權(quán)，這就意味著不安抗辯權(quán)的合同解除權(quán)是誠實信用原則的效力體現(xiàn)。英美法系的先期違約規(guī)則已經(jīng)吸收和包含了大陸法系中的不安抗辯權(quán)的內(nèi)容，在債權(quán)人提起訴訟要求賠償?shù)那樾蜗?，可以中止履行自己的合同義務(wù)。可見，先期違約規(guī)則本身對合同債權(quán)人利益具有救濟的積極意義，而且在一定意義上可以督促債務(wù)人嚴格履行合同，使合同當事人的履行行為與合同的整體目的相符合。先期違約規(guī)則的核心內(nèi)容不在于對債務(wù)人實施先期違約行為課以違約責任，也不是純粹解決違約責任中的損害賠償問題，而在于促使合同當事人在債務(wù)人實施先期違約行為的前提下依然維持利益均衡關(guān)系。

四、可能的解決路徑

(一)有限制地明確選擇權(quán)

在合同法上，債務(wù)人的履行行為實際上都是與債權(quán)人的利益存在緊密利益，債權(quán)人有權(quán)依照自己的意思自由對債務(wù)人的履行行為作出處分。質(zhì)言之，債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人的拒絕履行行為作出是否承認的表示，以決定是否要求債務(wù)人承擔違約責任。尤其，在債務(wù)人以自己行為表明不履行合同義務(wù)的，是否構(gòu)成先期違約行為應(yīng)當由債權(quán)人決定。如果債權(quán)人預(yù)期債務(wù)人履行不能的，則應(yīng)當認定債務(wù)人的行為構(gòu)成先期違約行為。這一方面由于債務(wù)人的行為已經(jīng)損害了債權(quán)人的履行利益，基于合同中的公平原則，應(yīng)當傾向于對債權(quán)人利益的救濟；另一方面，債務(wù)人的履行行為本來屬于合同法的范疇，屬于當事人意思自由的領(lǐng)域，涉及到當事人的私權(quán)益，與社會公共利益無涉，因此，在一般情形下，應(yīng)當由債權(quán)人依據(jù)自己的利益狀況，對合同中的履行利益作出安排。即使債務(wù)人的行為構(gòu)成先期違約行為，債權(quán)人也可以選擇繼續(xù)維持合同效力，以最大限度地實現(xiàn)合同關(guān)系所蘊含的履行利益，畢竟債務(wù)人的先期違約行為已經(jīng)對債權(quán)人的債權(quán)預(yù)期構(gòu)成損害，因此，債權(quán)人可以要求債務(wù)人提供擔?；蛘卟扇∑渌胧?，確保債務(wù)人能夠嚴格履行合同。

無論債權(quán)人基于利益狀況對債務(wù)人的先期違約行為作出何種選擇，只要債務(wù)人的先期違約行為給債權(quán)人造成了損害，就應(yīng)當承擔損害賠償責任，實現(xiàn)對債權(quán)人利益的救濟。這不影響在債權(quán)人選擇繼續(xù)維持合同效力的履行下，債務(wù)人依然按照合同約定履行合同義務(wù)。在合同法的不安抗辯權(quán)中，就不涉及債權(quán)人可能涉及的損害賠償責任問題，只是賦予債權(quán)人中止履行自己合同義務(wù)的權(quán)利，不安抗辯權(quán)在本質(zhì)上只是履行階段的抗辯權(quán)，是與債務(wù)人的請求權(quán)相對應(yīng)，不涉及債務(wù)人的不適當履行行為給債權(quán)人造成損害的分擔問題。不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體不僅可以中止債務(wù)的履行，而且可以中止履行準備，由此導(dǎo)致遲延履行的，不負遲延責任*葛云松. 不安抗辯權(quán)的效力與適用范圍[J]. 法律科學, 2003, (1).。因此，債權(quán)人可以就自己的損害向債務(wù)人的主張損害賠償。由于在計算損害問題時，債權(quán)人對自己的判斷存在主觀和客觀兩種標準的問題。依據(jù)這兩種標準，關(guān)于債權(quán)人損失大小的計算后果可能存在差異。筆者認為，在這種情形下，應(yīng)當以債權(quán)人的主觀標準為中心來計算損失的大小，即應(yīng)當原則上以債權(quán)人對自己利益損失的預(yù)期作為界定最后損失結(jié)果的依歸，這也是在債務(wù)人先期違約行為的情形下，對債權(quán)人利益實行傾斜保護的體現(xiàn)。但是，這不意味著對債權(quán)人的主觀選擇權(quán)不進行任何限制，債權(quán)人應(yīng)當就自己預(yù)期利益的損失的正當性與合法性承擔證明責任，在法官認可的情形下，最后確定債務(wù)人的損害賠償責任的大小。

在具體的損失大小計算過程中，債權(quán)人有權(quán)選擇具體的計算時間節(jié)點，可以依據(jù)自己的利益最大化要求，選擇時間節(jié)點。在這種情形下，債務(wù)人的利益可能被債權(quán)人的意志所控制，不能對債權(quán)人的損失計算時間節(jié)點提出抗辯。債務(wù)人的先期違約行為對債權(quán)人利益的影響是一個不確定的因素，但是在債權(quán)人就自己選擇的計算時間節(jié)點計算的損失大小能夠證明合理性和正當性的前提下，法官應(yīng)當予以認定。這對債務(wù)人而言，就是一種風險承擔，是不受債務(wù)人意志預(yù)見和控制的不利后果。雖然債權(quán)人對自己的損失計算標準具有一定的選擇權(quán)，但是應(yīng)當依據(jù)誠實信用原則，誠實原則則有著引導(dǎo)、制約當事人的廣泛的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的作用*陳年冰. 試論合同法中的誠實信用原則——從規(guī)范的角度進行分析[J]. 法律科學, 2003, (6).，不濫用自己的權(quán)利，同時應(yīng)當履行自己的義務(wù)。具體而言，債權(quán)人不能因為具有選擇權(quán)就利用債務(wù)人的先期違約行為來實現(xiàn)不正當?shù)睦?。債?quán)人不應(yīng)當以不合理的行為來增加自己的損失，惡意加重債務(wù)人的損害賠償責任，也不應(yīng)當不采取合理的措施避免本來可以避免的損失。這是債權(quán)人依據(jù)誠實信用應(yīng)當承擔的不完全義務(wù)。這種義務(wù)在本質(zhì)上就是債權(quán)人的慎待自己利益的注意義務(wù)，也構(gòu)成對債權(quán)人在處理自己損失情形所具有的選擇權(quán)的限制。

除此之外，債權(quán)人的選擇權(quán)一般也受到事實和法律兩個層面的限制。在債務(wù)人客觀履行不能時，即使債權(quán)人預(yù)期債務(wù)人能夠履行債務(wù)，也不能拒絕承認債務(wù)人的先期違約行為。債務(wù)人的客觀不能就是屬于客觀情形迫使債權(quán)人沒有選擇權(quán)，已經(jīng)變成直接對應(yīng)于合同解除的先期違約情形。質(zhì)言之，債務(wù)人的客觀履行不能已經(jīng)在客觀上使合同目的不能實現(xiàn)。在這種情形下，債權(quán)人只能解除合同以違約責任來實現(xiàn)自己利益的救濟。而法律層面的限制，則是在債務(wù)人實施先期違約行為的情形下，由于法律規(guī)定的變化排斥合同效力的存在，或者在保護社會公共利益的價值引導(dǎo)下，繼續(xù)履行合同可能會違背保護社會公共利益的價值取向。即使債權(quán)人在事實上可以選擇維持合同的效力，但是出于法律或者公共政策的基本考量，嚴格來說，違法并非是法院拒絕強制執(zhí)行合同的真正理由，違反公共政策才是其真正的理由*王軍. 美國合同法[M]. 北京:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社, 2004. 129.，債權(quán)人應(yīng)當終止合同效力，以符合特定的價值目標。合同雖然是當事人之間意思合意的產(chǎn)物，是意思自由的體現(xiàn)。但是，合同應(yīng)當符合法價值的要求，否則不能產(chǎn)生法律的效力。在民法的所有制度中，作為私法自治手段的法律行為無疑最集中體現(xiàn)了自由與強制的沖突*謝鴻飛. 論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度[J]. 中國社會科學, 2007, (6).。同樣，債權(quán)人和債務(wù)人在合同關(guān)系范疇內(nèi)的履行行為應(yīng)當符合法價值的要求，一旦客觀的立法目標要求債權(quán)人和債務(wù)人終止合同效力，債權(quán)人就不能繼續(xù)選擇維持合同的效力，而是應(yīng)當主動解除合同。

(二)債務(wù)人應(yīng)當享有補救權(quán)

債務(wù)人在實施先期違約行為之后，債權(quán)人如果拒絕承認債務(wù)人的先期違約行為，希望繼續(xù)維持合同效力，債務(wù)人應(yīng)當享有一定的補救權(quán)，對之前的不適當履行行為作出“矯正”。債務(wù)人的補救權(quán)是一種權(quán)利，而不是義務(wù)，也不是基于之前先期違約行為所產(chǎn)生的責任。這與違約責任中的“繼續(xù)履行”具有本質(zhì)的區(qū)別，不能將兩者予以混淆。債務(wù)人享有的補救權(quán)是基于自己的利益判斷所產(chǎn)生的自由，債務(wù)人可以行使補救權(quán)，也可以不行使補救權(quán)。在債權(quán)人拒絕承認債務(wù)人之前的先期違約行為的情形下，也不能強制債務(wù)人實施補救自己先期違約行為。合同法對于債務(wù)人實施的拒絕履行或者以自己行為表明不履行合同義務(wù)的規(guī)制，以違約責任進行規(guī)制，是立法者進行價值判斷的結(jié)果。雖然立法者沒有強制以違約責任對先期違約行為進行調(diào)整，但是也沒有正視先期違約行為中當事人之間的利益權(quán)衡過程。即使債務(wù)人實施了先期違約行為，但是基于自己的利益權(quán)衡結(jié)果依然可以選擇撤回自己的先期違約行為，繼續(xù)嚴格適當履行合同義務(wù)，以期履行利益的實現(xiàn)。對于債務(wù)人而言，實施先期違約行為或者補救違約行為都是自己利益判斷的結(jié)果，兩者不一定都是與合同目的相一致，但是合同法作為以任意性規(guī)范為主的私法并不排斥債務(wù)人的補救權(quán)。通常，如果法律規(guī)范僅涉及當事人之間的利益，多為任意規(guī)范*張廣興. 法律行為之無效——從民法通則到民法典草案[J]. 法學論壇, 2003, (6).。

債務(wù)人實施補救權(quán)對之前的先期違約行為予以撤回，不僅具有繼續(xù)追求合同目的所代表的履行利益的基本考量，而且還具有減少承擔先期違約行為所產(chǎn)生的損害賠償責任的利益權(quán)衡。先期違約行為在性質(zhì)上畢竟不是真正意義上的實際違約行為，對于債權(quán)人和債務(wù)人而言都具有對自己利益進行重新權(quán)衡的機會。債務(wù)人實施了先期違約行為就不必然已經(jīng)沒有機會繼續(xù)履行合同，而債權(quán)人也不必然對債務(wù)人直接主張解除合同，實現(xiàn)對自己履行利益的救濟。如果債務(wù)人實施補救行為所產(chǎn)生的利益超過實施先期違約行為可能產(chǎn)生的利益，則債務(wù)人完全也會積極行使撤銷權(quán)。而且，債務(wù)人的先期違約行為所產(chǎn)生的損害賠償責任對于債務(wù)人而言本身就是一種不利后果，如果不予以補救，也有可能加重自己所承擔的損害賠償責任。更為重要的是，在債權(quán)人不解除合同的前提下，債務(wù)人對自己的先期違約行為實施補救，也符合債權(quán)人的意愿，使債權(quán)人的利益得到保護。債務(wù)人的繼續(xù)履行行為對于債權(quán)人的受領(lǐng)尚有利益，債權(quán)人希望通過債務(wù)人的適當履行行為實現(xiàn)合同目的，債務(wù)人也可以受領(lǐng)債權(quán)人的履行行為實現(xiàn)自己的履行利益。無論債權(quán)人還是債務(wù)人，履行利益的實現(xiàn)都必須立足于合同繼續(xù)有效基礎(chǔ)之上，而債務(wù)人的補救權(quán)就可以維持合同的有效性。

如果債務(wù)人行使補救權(quán)，債權(quán)人和債務(wù)人都應(yīng)當嚴格按照合同的約定履行合同義務(wù)。相反，如果債務(wù)人不行使補救權(quán)，債權(quán)人則應(yīng)當解除合同并且要求債務(wù)人承擔相應(yīng)的違約責任。在債務(wù)人實施履行或者提供擔保的情形下，債權(quán)人應(yīng)當嚴格履行自己的合同義務(wù)，而且應(yīng)當適當受領(lǐng)債務(wù)人的履行行為。需要指出的是，即使債務(wù)人不行使補救權(quán)，也不承擔遲延履行責任，因為遲延履行責任是對應(yīng)于履行期限的責任，違約包括履行不能、拒絕履行、履行遲延以及不完全履行*崔建遠. 合同法[M]. 北京:法律出版社, 2007. 333.，在本質(zhì)上也是一種違約責任。而先期違約行為本身就是履行期限屆滿之前的行為。當然，如果債權(quán)人解除了合同或者在拒絕承認先期違約行為的情形下實質(zhì)性地變更了合同內(nèi)容，則債務(wù)人就不能享有補救權(quán)。在實踐中，如果債權(quán)人的行為可以被認定為終局性地拒絕承認債務(wù)人的先期違約行為，債務(wù)人則不可能享有補救權(quán)。債務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)或者提供擔保是否具有適當性應(yīng)當由債權(quán)人進行判斷。如果債權(quán)人認為債務(wù)人繼續(xù)履行的行為或者提供的擔保，沒有達到自己拒絕承認先期違約行為所要達到的預(yù)期要求，依據(jù)自己的利益狀況可以概念拒絕承認的意思表示，從而訴諸于違約責任對自己的利益進行救濟。債務(wù)人的補救權(quán)與債權(quán)人的選擇權(quán)相互呼應(yīng)，如果將債權(quán)人的選擇權(quán)作為一種對抗債務(wù)人實施的先期違約行為的抗辯權(quán)，則債務(wù)人的補救權(quán)實際上就是一種再抗辯權(quán)。

值得注意的是，債務(wù)人享有的補救權(quán)不是合同中的權(quán)利，而是合同法上的權(quán)利。從權(quán)利產(chǎn)生的本源上看，債務(wù)人在實施先期違約行為后依然享有的補救權(quán)是基于誠實信用原則而產(chǎn)生。誠實信用原則在合同法上構(gòu)成對意思自治原則的限制，合同當事人在締結(jié)、履行和解除合同等階段都應(yīng)當受到誠實信用原則，善待自己和相對人的利益。雖然合同法主要以任意性規(guī)范作為規(guī)范形式，但是這不意味著對合同當事人自己的利益安排行為不構(gòu)成任何拘束力。最起碼，對于交易主體而言，交易可能遭遇的典型風險何在，如何使其降低，這類規(guī)范就可能有一定的提示功能*蘇永欽. 私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向[J]. 中外法學, 2001, (1).。債務(wù)人行使補救權(quán)就是對自己之前先期違約行為的矯正，使之符合誠實履行的基本要求。補救權(quán)作為債務(wù)人依據(jù)誠實信用原則衍生出來的合同法上的權(quán)利，其法律效力是由法律賦予的，不需要得到相對人的認可和承認才有效。而合同上的權(quán)利都是雙方當事人的合意結(jié)果，這就意味著合同上的權(quán)利應(yīng)當?shù)玫较鄬θ说某姓J才有效?；谏鲜龇治?，裁判者在司法適用過程中對債務(wù)人的補救權(quán)具有干預(yù)的權(quán)利，使之符合合同當事人之間利益均衡的基本要求。事實上，如果是合同上的權(quán)利，法官則無法行使自由裁量權(quán)代替合同當事人對特定權(quán)利的內(nèi)容和方式作出評判，否則就是代替合同當事人行使價值判斷和利益選擇，這與法官的中立性相違背。因此，在適用過程中，應(yīng)當將債務(wù)人享有的補救權(quán)納入到合同法上權(quán)利，而不是合同上的權(quán)利，從而賦予裁判者充分的正當性對合同當事人之間的利益權(quán)衡過程進行合理判斷。

(三)厘清風險承擔規(guī)則

雖然債務(wù)人實施先期違約行為已經(jīng)破壞了基于合同關(guān)系的利益平衡，但是債權(quán)人完全基于自己對利益狀況的考量享有一定的選擇權(quán)，實現(xiàn)對自己利益的救濟。在債權(quán)人享有和行使選擇權(quán)時，債權(quán)人和債務(wù)人就會形成一種的新的利益均衡關(guān)系。但是，在債權(quán)人享有選擇權(quán)的同時應(yīng)當承擔一定的風險。即在債權(quán)人行使選擇權(quán)后，應(yīng)當對不歸責于合同當事人的事由產(chǎn)生的損失承擔責任。由合同當事人基于自己的選擇來承擔相應(yīng)的風險后果，不僅可以實現(xiàn)對其利益的保護和平衡，也有利于實現(xiàn)合同關(guān)系所蘊含的公平原則。無論是債權(quán)人還是債務(wù)人都應(yīng)當謹慎對待自己的利益，在作出處分行為時，在保護自身利益的同時，應(yīng)當承擔由此可能發(fā)生的不利后果。如果債權(quán)人選擇拒絕承認債務(wù)人的先期違約行為，希望繼續(xù)履行合同義務(wù)或者債務(wù)人提供相應(yīng)的擔保，則應(yīng)當承擔客觀情形致使合同目的落空的風險。而對于債務(wù)人而言，在實施補救自己先期違約行為的情形下，雖然可以最大限度避免加重損害賠償責任，但是也要承擔標的物的市場價格變化給自身帶來的加重損害賠償責任的風險。因為對損害賠償?shù)挠嬎阋Q于實際違約時市場價格，如果實際違約時的市場價格比先期違約時的市場價格高時，則賣方要支付的損害賠償總值將相應(yīng)地要高*韓世遠, 崔建遠. 先期違約與中國合同法[J]. 法學研究, 1993, (3).。

在實踐中，債權(quán)人可以依據(jù)自己的利益權(quán)衡承認債務(wù)人的先期違約行為，通過訴訟來解除合同。如果債權(quán)人作出承認的表示，應(yīng)當使債務(wù)人明確知道其決定。由于債權(quán)人的承認意思表示對雙方利益具有實質(zhì)性的重大影響，尤其對債務(wù)人的先期違約行為具有法律上的意義，因此，債權(quán)人的承認應(yīng)當附有具體行為予以支撐，不能簡單以口頭或者書面等形式作為基本要件。如果債權(quán)人不能以行為補充承認的意思表示，則可能需要承擔相應(yīng)的不利后果。這對于債權(quán)人而言就是一種客觀的風險承擔，其背后都是對合同關(guān)系所蘊含的利益權(quán)衡的關(guān)注和考量。質(zhì)言之，如果債權(quán)人承認債務(wù)人的先期違約行為應(yīng)當行使合同解除權(quán)，只能訴求于違約責任中的損害賠償責任方式，不能再請求對方強制履行合同。如果僅僅是簡單的承認先期違約表示，即使該意思表示達到了債務(wù)人，債務(wù)人依然可以撤回自己之前的先期違約行為，為債權(quán)人提供嚴格適當?shù)穆男行袨椋谶@種情形下，債權(quán)人就不能再去主張自己已經(jīng)承認先期違約行為而要求債務(wù)人承擔違約責任。因此，債權(quán)人應(yīng)當在明確使債務(wù)人知悉承認先期違約行為的情形下，還要行使解除權(quán)，保障自己的承認行為產(chǎn)生法律的拘束力。

另外，債務(wù)人在實施補救權(quán)時，也應(yīng)當以自己的實際履行行為來達到撤回先期違約行為的效力。債務(wù)人可以直接提供適當?shù)穆男行袨榛蛘咛峁┫鄳?yīng)的擔保，保障債權(quán)人的履行得到保護，使合同目的得以繼續(xù)正常實現(xiàn)。質(zhì)言之，債務(wù)人不能僅僅以意思表示來行使補救權(quán)，尤其在已經(jīng)實施先期違約行為的情形下，債務(wù)人在口頭或者書面行使承諾繼續(xù)履行行為或者提供相應(yīng)的擔保，這對于債權(quán)人的利益是一種潛在的損害，也不符合誠實信用原則的基本要求。如果債務(wù)人僅以意思表示來實施補救權(quán)，而沒有實施實際的行為，則債權(quán)人可以撤銷之前的拒絕承認先期違約行為。在這種情形下，債權(quán)人可以基于自己的利益狀況考量轉(zhuǎn)變拒絕承認的立場而變?yōu)槌姓J違約行為，同時行使解除權(quán)，使自己擺脫合同的約束。這對于債務(wù)人而言就是一種不利的風險，一方面?zhèn)鶆?wù)人在之前已經(jīng)實施先期違約行為，損害了債權(quán)人了債權(quán)預(yù)期利益，另一方面，也使自己在先期違約行為引起的利益權(quán)衡中處于被動的境地，不能依據(jù)自己的利益狀況對之前實施先期違約行為的損害賠償責任予以實質(zhì)性的補救，而且還有加重責任的風險，在債權(quán)人實際解除合同的情形下，債務(wù)人的違約責任可能也對債務(wù)人的利益產(chǎn)生更為不利的影響。

基于上述分析，無論是債權(quán)人實施承認或者拒絕承認先期違約行為的選擇權(quán)，還是債務(wù)人實施補救的權(quán)利，應(yīng)當以明確的意思表示和實際的行動來獲得先期違約行為產(chǎn)生的利益權(quán)衡過程中的效力。這些實際行為的要求不是債權(quán)人或者債務(wù)人應(yīng)當負擔的注意義務(wù)內(nèi)容，而是一種風險存在。合同法和合同都沒有對債權(quán)人或者債務(wù)人的行為提出明確的要求，而且這也不是依據(jù)誠實信用原則得出的基本結(jié)論，是債權(quán)人或者債務(wù)人在利益權(quán)衡過程中對自己利益加以保護或者實現(xiàn)所應(yīng)當承擔的風險承擔內(nèi)容。這種風險承擔內(nèi)容與合同當事人的過錯沒有必然的聯(lián)系，風險負擔乃對不可歸責于合同雙方當事人事由所引起的損失進行責任分配的制度，屬于不可歸責于債權(quán)人或者債務(wù)人的范疇*江海, 石冠彬. 論買賣合同風險負擔規(guī)則——《合同法》第142 條釋評[J]. 現(xiàn)代法學, 2013, (5).。質(zhì)言之，不能因為債權(quán)人在承認先期違約行為中沒有行使解除權(quán)的實際行為而歸責于債權(quán)人自己或者債務(wù)人，也不能因為債務(wù)人在實施撤回先期行為中沒有實際履行或者提供相應(yīng)的擔保就歸責于債務(wù)人自己或者債權(quán)人，這都是債權(quán)人或者債務(wù)人基于先期違約行為而進行的利益權(quán)衡過程中應(yīng)當承擔的風險。這本身不是規(guī)范意義上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而是利益衡量中的風險承擔規(guī)則?！逗贤ā返?08條提供先期違約行為的規(guī)范內(nèi)容，但沒有指明其中的利益權(quán)衡過程。裁判者在適用法定規(guī)范調(diào)適合同當事人之間利益均衡的情形下，應(yīng)當引入利益權(quán)衡的方式，以利益享有和風險承擔的規(guī)則來調(diào)適合同當事人之間的利益平衡關(guān)系。

五、結(jié)論

第一，《合同法》上的先期違約規(guī)則與違約責任、合同解除權(quán)以及不安抗辯權(quán)等存在緊密的聯(lián)系，但是先期違約規(guī)則本身就是一個規(guī)制基于債務(wù)人實施先期違約行為產(chǎn)生的利益權(quán)衡過程的內(nèi)容。裁判者在適用過程應(yīng)當引入利益權(quán)衡的方式，在不違背基本的規(guī)范邏輯的前提下，明確債權(quán)人的選擇權(quán)和債務(wù)人的補救權(quán)以及利益權(quán)衡中所蘊含的風險承擔規(guī)則，維持債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益均衡關(guān)系。

第二，先期違約規(guī)則是英美法系的特有制度，與大陸法系的不安抗辯權(quán)具有一定的相似性和聯(lián)系性，但是不能將兩者作同一的適用。英美法系的先期違約制度包含了債權(quán)人在債務(wù)人實施先期違約情形下的中止履行權(quán)，同時直接賦予債權(quán)人一定的合同解除權(quán)實現(xiàn)對自身利益的救濟。先期違約行為中的債權(quán)人享有的選擇權(quán)具有一定的積極性，是債權(quán)人積極影響債務(wù)人行為救濟自身利益的措施。而債權(quán)人享有的不安抗辯權(quán)只是享有暫時中止履行自己合同義務(wù)的權(quán)利，是一種消極的防御性權(quán)利，不能對債務(wù)人的行為產(chǎn)生主動的影響作用。

第三，先期違約規(guī)則中的利益權(quán)衡不是合同上的內(nèi)容，而是合同法上的內(nèi)容。這就意味著債權(quán)人基于先期違約規(guī)則享有的選擇權(quán)是合同法上的權(quán)利，不需要相對人的承認或者認可就可以發(fā)生法律效力。債權(quán)人既可以行使合同解除權(quán)直接要求債務(wù)人承擔違約責任，也可以不行使合同解除權(quán)，繼續(xù)維持合同效力，等待合同履行期限的到來，再以實際違約責任的方式實現(xiàn)對自己利益的救濟。但是，無論作出何種選擇，債權(quán)人都會承擔一定的風險，一旦發(fā)生不利于自己的后果，就應(yīng)當予以承受，以維持合同當事人之間的利益均衡關(guān)系。

OntheBalanceofInterestsinAnticipatoryBreachofContract

WANG Dao-fa

(LawSchoolofRenminUniversityofChina,Beijing100072,China)

The contract law makes different provisions on the unsafe right of defense and the anticipatory breach of contract in the standard content, and there is certain benefit between them, but the system of anticipatory breach of contract pays attention to solving the problem of compensation for damages. In essence, the previous default is not necessarily to breach of contract to solve the loss of relief, in the application process should pay attention to the balance of interests of the way, the right to choose a clear limit of the creditors and debtor remedy rights, and clarify the relevant rules of risk allocation, to achieve the balance of interests between the parties of the contract.

anticipatory breach of contract; liability for breach of contract; weighing of interests; risk taking

2017-08-23 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年10月26日數(shù)字出版，全球發(fā)行。

王道發(fā)，男，中國人民大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法學、合同法。

DF525

A

1672-769X(2017)06-0054-12

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.010