我國刑事有證搜查制度之反思——從蘋果“叫板”FBI事件說起

屈舒陽

我國刑事有證搜查制度之反思
——從蘋果“叫板”FBI事件說起

屈舒陽

蘋果公司與FBI在搜查嫌犯Farook手機一事上各執(zhí)一詞，互不相讓。相同的事件倘若發(fā)生在我國可能會出現(xiàn)截然不同的結(jié)果，這是兩國刑事搜查制度的差異所導(dǎo)致的。隨著科技的發(fā)展，公民的隱私變得愈加脆弱，但我國仍未能建立有效的刑事搜查制度，致使犯罪嫌疑人或被告人以及第三人的基本權(quán)利處于危險當(dāng)中。在當(dāng)前司法體制之下，可以構(gòu)建“準(zhǔn)司法審查”模式以起到暫時性“分權(quán)制衡”的功用。非實質(zhì)性的程序性改革不足以解決搜查權(quán)濫用之現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)以實體性改革為重點，在比例原則的指導(dǎo)下，設(shè)立明確且特定的限制條件才能真正回應(yīng)保障人權(quán)之需要。

刑事有證搜查；準(zhǔn)司法審查；實體性限制；隱私權(quán)；比例原則

作者：屈舒陽，博士研究生，廈門大學(xué)法學(xué)院。

2015年12月2日，在美國加利福尼亞州圣貝納迪諾市發(fā)生了駭人聽聞的恐怖襲擊案。犯罪嫌疑人Farook被當(dāng)場擊斃，其平日里所使用的蘋果手機被FBI發(fā)現(xiàn)。FBI認(rèn)為手機當(dāng)中可能存有Farook與ISIS聯(lián)絡(luò)的線索，這不僅能夠還原案件的事實真相，而且還可能幫助F BI破獲其他恐怖襲擊案件，使公民免受更大的傷害。然而，沒有蘋果公司的協(xié)助，F(xiàn)BI是無法順利解鎖并搜查這部手機的。因此，F(xiàn)BI只得尋求蘋果公司的幫助，但蘋果公司認(rèn)為該項技術(shù)協(xié)助存在嚴(yán)重的安全隱患，給F B I提供了打開所有蘋果設(shè)備數(shù)據(jù)的技術(shù)“后門”，①《拒開“后門”，蘋果叫板FBI底氣何在》，http://news.163.com/16/0222/08/BGDP7P0O00014JHT.html，網(wǎng)易網(wǎng),2016年2月23日訪問。嚴(yán)重威脅到其他用戶的隱私，并引用美國憲法第四修正案的規(guī)定，拒絕了F B I的相關(guān)要求。雖然，F(xiàn)BI最終在Cellebrite公司的幫助之下成功解鎖了嫌犯的Iphone，并撤銷了相關(guān)司法程序，但這一案件所影射出的有關(guān)刑事搜查的爭論還在持續(xù)發(fā)酵。究竟FBI的刑事搜查受到了何種限制？蘋果公司為何會拒絕FBI的要求？相似的案件發(fā)生在我國會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果？這反映出我國在刑事搜查制度中所存在的何種問題？應(yīng)當(dāng)如何解決？“一石激起千層浪”的案件背后潛藏著刑事搜查制度中的種種問題，耐人尋味、值得深思。

一、爭議案件背后的制度展現(xiàn)與時代需求

在本案中，F(xiàn)B I對蘋果公司的要求究竟屬于“合理技術(shù)支持”還是屬于通常的解密行為？由于牽涉到過多的技術(shù)性問題，實非本文所討論之重點。因此拋開相關(guān)技術(shù)問題來看蘋果公司同F(xiàn) B I的爭辯，可以發(fā)現(xiàn)，美國偵查機關(guān)的刑事搜查行為雖然受到了憲法和法律的限制，但由于科技的進(jìn)步與發(fā)展，刑事搜查制度顯然未能做到與時俱進(jìn)，公民的個人信息處于隨時被公權(quán)力掌控的危險當(dāng)中。

（一）美國刑事搜查開展的嚴(yán)格限制

在蘋果公司與F B I一案中，依據(jù)《全令法案》a項條款之規(guī)定：“在法律允許的范圍內(nèi)，最高法院和所有由議會建立的法庭，可以發(fā)布必要或者合適的強制命令，以協(xié)助施加管轄權(quán)。”①The All Writs Act.(a)The Supreme Court and all Courts Established by Act of Congress may Issue all writs Necessary or Appropriate in aid of Their Respective Jurisdictions and Agreeable to the usages and Principles of Law. An alternative writ or rule nisi may be issued by a justice or judge of a court which has jurisdiction.法官Sheri Pym發(fā)布了強制執(zhí)行令，要求蘋果公司提供“合理的技術(shù)支持”（reasonable technical assistance），以幫助FBI破譯嫌犯的手機。②Zack Whittaker. Apple VS FBI:Here’s everything you need to know(FAQ).ZDNet,2016-2-19.但《全令法案》的適用具有相應(yīng)的限制條件，即不得違背憲法和法律的規(guī)定。美國聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)享有不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀?！雹跘mendment 4.The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.此外，根據(jù)美國在1994年克林頓任期內(nèi)通過的一項竊聽法案《通信協(xié)助執(zhí)法法》（Communication Assistance for Law Enforcement Act）中103節(jié)之規(guī)定：“除運營商提供用戶加密通信，運營商需要處理解密所需的必要信息之外，通信運營商無解密或確保政府實現(xiàn)解密的義務(wù)?！雹蹸ALEA(Sec. 103) Prohibits a Carrier from being Responsible for Decrypting or Ensuring the Government's Ability to Decrypt any Communication Encrypted by a Subscriber or customer, unless the Encryption was Provided by the Carrier and the Carrier Possesses the Information to Decrypt the Communications.

FBI嘗試對犯罪嫌疑人手機的破解與手機數(shù)據(jù)的采集明顯屬于刑事搜查行為，但其在采取刑事搜查行為之前，需要依法向法院申請令狀。面對公權(quán)機關(guān)的刑事搜查行為，美國憲法第四修正案為公民提供了兩種對抗不合理搜查和扣押的途徑，即公民在面對不合理搜查和扣押時享有保證個體自由的權(quán)利；而且只有在具備“合理根據(jù)”并能夠明確其所搜查對象的基礎(chǔ)之上才能對相關(guān)事項進(jìn)行搜查和扣押。⑤Justin M. Wolcott. Are Smartphones Like Footlockers or Crumpled Up Cigarette Packages Applying the Search Incident to Arrest Doctrine to Smartphones in South Carolina Courts. 61 S.C.L. Review,2010:843.此外，通信服務(wù)運營商具有為用戶通信加密的責(zé)任，但不具有承擔(dān)解密或幫助政府解密的義務(wù)。由此可見，美國不但對一般的搜查行為給予了相當(dāng)嚴(yán)格的限制，而且對通信業(yè)務(wù)用戶的信息還加以了保護(hù)。這反映出美國刑事搜查制度對公民基本權(quán)利的重視，在偵查機關(guān)行使權(quán)力之前需要征得中立的司法機關(guān)的批準(zhǔn)，并且還需要提出明確的搜查對象以及搜查的合理根據(jù)。在搜查通訊業(yè)務(wù)用戶信息時，不會強迫作為第三人的運營商配合其解密的要求。

（二）現(xiàn)代社會下脆弱的個人隱私

在本案發(fā)生之前，蘋果公司也曾同政府合作，成功解鎖了幾十部Iphone。①蘋果幫政府解鎖過幾十部Iphone為啥這次不行，http://www.techweb.com.cn/it/2016-02-20/2280997. shtml，騰訊科技,2016年3月22日訪問。然而FBI的此次要求卻不同往常，其所要求的技術(shù)支持相當(dāng)于提供給F B I一種一勞永逸的解決方案，F(xiàn)BI至此將會擁有解鎖任意蘋果設(shè)備的技術(shù)能力。因此，蘋果公司與FBI的這場爭論之所以備受世人關(guān)注，并不是因為這起案件關(guān)涉到嫌犯手機中的內(nèi)容，而是因為這關(guān)涉到億萬蘋果用戶的個人隱私。美國公民自由聯(lián)盟的研究員Christopher Soghoian“一語點醒夢中人”，準(zhǔn)確概括了這場糾紛的關(guān)鍵所在：“政府表面上急于破解Farook的手機以防止恐怖活動的再次發(fā)生，其實是想要通過此次裁決形成永久性的生效判例?！雹贑hristopher Soghoian.The Technology at the Heart of the Apple-FBI debate,explained.The Washington Post,February 29.這可以解決FBI在偵查案件過程中被束手束腳的窘境。蘋果公司表面上是公民隱私權(quán)的守護(hù)者，但這實際上關(guān)涉到巨大的商業(yè)利益。在個人隱私被網(wǎng)絡(luò)虛無化的今天，人們迫切希望通過某種介質(zhì)保存不愿被公開但又愿意個人獨享的記憶，蘋果公司對個人隱私的高度重視與保護(hù)就成為了消費者的不二之選。F B I需要提升其對電子產(chǎn)品的搜查能力來應(yīng)對日趨嚴(yán)重的恐怖活動犯罪，以保護(hù)社會公共利益。雖然爭論雙方“各懷鬼胎”，但確實都有著不容辯駁的理由。然而，蘋果總裁Tim Cook認(rèn)為FBI所要求蘋果公司的協(xié)助行為是一種“危險的先例”（a dangerous precedent），它有可能會導(dǎo)致所有的蘋果手機都處于不安全的狀態(tài)。如果幫助FBI順利解鎖蘋果手機，那么這就意味著FBI今后擁有了相應(yīng)的能力，在蘋果手機用戶不知情的情況下，進(jìn)入用戶的設(shè)備中，通過相應(yīng)的監(jiān)管軟件來查看用戶的通話記錄，攔截用戶的手機短信，查閱用戶的健康記錄與財產(chǎn)狀況，追蹤用戶的具體位置等等。

個人電腦、智能手機、網(wǎng)絡(luò)存儲都包含了大量的電子數(shù)據(jù)。在現(xiàn)代科技不斷進(jìn)步的當(dāng)下，這些電子數(shù)據(jù)都成為了警方破獲刑事案件的重要證據(jù)來源，但由于電子數(shù)據(jù)的“海量性”與關(guān)聯(lián)性等特征，③海量性是指電子數(shù)據(jù)存儲內(nèi)容之廣，其中牽涉到被搜查人方方面面的隱私信息。這是陳永生教授發(fā)表在《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期《電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制》一文中對電子數(shù)據(jù)一大特性的總結(jié)和概括。在對現(xiàn)代科技產(chǎn)品進(jìn)行搜查的過程中都有可能會涉及到被搜查人或第三人與案件無關(guān)的個人隱私。而且，恐怖活動犯罪的頻繁發(fā)生，致使政府需要提高刑事偵查的效率以保證國家和社會的安全，這使得政府的權(quán)力得到不斷的提升和加強。政府有時很難在公共安全與公民自由之間做到合理的兼顧，在恐怖主義侵襲下所制定的《愛國者法案》就已經(jīng)帶來了各種各樣的新問題。刑事偵查效率自然是一個重要的價值選擇，但當(dāng)偵查效率同保護(hù)基本權(quán)利之間的平衡被打破時，那就應(yīng)當(dāng)重新考慮是否要對相關(guān)法律條文進(jìn)行修改了。④Josg Felipd Anderson.Reflections on Standing:Challenges to Searches And Seizures in A High Technology World.Mississippi Law Journal,Vol75:1102-1105.因此，在電子科技如此發(fā)達(dá)的今天，伴隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，公民的隱私變得愈加的脆弱。對現(xiàn)有刑事搜查的規(guī)制已經(jīng)不能夠滿足保護(hù)公民基本權(quán)利的需要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀世界的變化與發(fā)展進(jìn)行修正與完善。

（三）我國現(xiàn)行制度下相同案件的不同處理

拋開相關(guān)技術(shù)問題不談，倘若本案發(fā)生在我國，依照現(xiàn)有法律規(guī)定，公安機關(guān)的搜查行為將會受到何種限制呢？對于社會的不斷發(fā)展，我國刑事搜查制度又會作出了何種應(yīng)對呢？依照我國《刑事訴訟法》第1 3 4條之規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查?！币约啊豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第2 1 7條之規(guī)定，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，即可對犯罪嫌疑人的手機進(jìn)行搜查。①《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。”可以看出，公安機關(guān)的刑事搜查行為除了需要縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)以外，幾乎不受任何的限制。即公安機關(guān)只要為了收集證據(jù)、查獲犯罪人，在不需要提供任何理由和根據(jù)的情況下，就可以對犯罪嫌疑人或第三人的身體、物品、住所和其他有關(guān)地方進(jìn)行搜查。在我國行政首長負(fù)責(zé)制的運行體制之下，公安機關(guān)負(fù)責(zé)人為能夠迅速破獲案件，其對于搜查申請的批準(zhǔn)是不言而喻的。并且在行使搜查權(quán)的過程中，搜查的對象、時間、范圍可謂相當(dāng)之“概括化”，這就意味著刑事搜查行為無論針對何人、處于何時、搜查何物都由偵查機關(guān)自己把握。

自1979年《刑事訴訟法》訂立至今，分別在1996年和2012年進(jìn)行了兩次大規(guī)模的修正，共有兩百多項條文發(fā)生了變動。然而，有關(guān)刑事搜查制度的相關(guān)規(guī)定近4 0年的時間里僅僅只有“三個字”的改變，②2012年對《刑事訴訟法》進(jìn)行修正后，在1996年《刑事訴訟法》第110條的最后增加了“等證據(jù)”三個字。修正后的條文為：“任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)?！倍@“三個字”的增加也只是依照證據(jù)規(guī)則的變化所作出的調(diào)整。因此，無論客觀世界如何變化，我國的刑事搜查制度均以“以不變應(yīng)萬變”的姿態(tài)予以應(yīng)對。可以說公安機關(guān)的搜查行為幾乎不會受到任何限制，在電子數(shù)據(jù)爆發(fā)性增長今天，公民的基本權(quán)利受到了嚴(yán)重威脅。

二、我國刑事有證搜查制度的問題與缺陷

蘋果公司同F(xiàn)BI之間針鋒相對的論辯，反映出美國雖然在刑事搜查中對公民基本權(quán)利給予了嚴(yán)密的保護(hù)，但在社會新發(fā)展的境況下也表現(xiàn)出對公民基本權(quán)利保護(hù)的力不從心。反觀我國刑事有證搜查制度同美國的刑事令狀搜查制度在對公民基本權(quán)利的保護(hù)方面還存在著很大的差距。不僅無法解決原有制度上的缺陷，更無法處理新形勢下的新問題。其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）搜查權(quán)力配置過于集中

司法審查制度起源于英國，“該制度是英王致力于中央集權(quán)化的過程中所采取的，意在推行王室正義和肯定王室司法管轄權(quán)的一種重要技術(shù)性手段，是對地方勢力和領(lǐng)主司法管轄權(quán)的一種極有效的限制方式?！雹夙楈?、張爍：《英國法治的基石——令狀制度》，《法學(xué)評論》2004年第1期，第120頁。簡言之，就是為了防止權(quán)力的過度集中，通過分權(quán)的方式來預(yù)防權(quán)力的濫用。刑事搜查作為國家實施公權(quán)力以行使刑罰權(quán)的一種途徑，如果僅由單一主體享有，勢必會導(dǎo)致權(quán)力的過度集中，造成權(quán)力的腐敗和異化。而根據(jù)我國《刑事訴訟法》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的相關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)獨自享有了刑事搜查從批準(zhǔn)到執(zhí)行的所有權(quán)力。在檢察院的自偵案件中，檢察院同樣獨自享有了刑事搜查從批準(zhǔn)到執(zhí)行的所有權(quán)力。②《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第220條規(guī)定：為了收集犯罪證據(jù)，查獲犯罪人，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，檢察人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處、工作地點和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。這樣的程序性規(guī)定雖然在一定程度上提升了刑事偵查的效率，能夠幫助偵查機關(guān)及時追查相關(guān)犯罪嫌疑人并取得相應(yīng)罪證；但這也意味著人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)之間未能形成相互制約與平衡的關(guān)系。雖然偵查機關(guān)的刑事搜查由縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或由本級人民檢察院檢察長批準(zhǔn)，但案件的破獲與否關(guān)系到偵查機關(guān)以及相關(guān)偵辦人員的切身利益，它能為偵查部門和所在機關(guān)提升業(yè)績之同時，也可以使偵查人員的工作得到積極評價，其薪金待遇會受到直接影響，并為今后的職務(wù)晉升創(chuàng)造條件。③李建明：《檢察機關(guān)偵查權(quán)的自我約束與外部制約》，《法學(xué)研究》2009年第2期，第124頁。因此，偵查機關(guān)為順利破獲案件自然會動用一切手段以保證刑事偵查的順利進(jìn)行。刑事搜查作為極有可能會侵犯到公民基本權(quán)利的強制措施，理應(yīng)通過相對中立的第三方來批準(zhǔn)偵查機關(guān)的搜查行為，但此時的偵查機關(guān)既當(dāng)“運動員”又當(dāng)“裁判員”，集刑事搜查的審批權(quán)與執(zhí)行權(quán)于一身，無疑與正當(dāng)法律程序之理念相違背。

（二）搜查限制條件過于模糊

由于刑事搜查行為具有強制性的特征，極易對公民的基本權(quán)利造成威脅和侵害。因此，刑事搜查應(yīng)當(dāng)保持必要的理性和克制，避免感性和肆意的產(chǎn)生。美國憲法第四修正案就對搜查令狀的頒發(fā)進(jìn)行了限制，不僅要求偵查機關(guān)提供“合理根據(jù)”，還要求偵查機關(guān)必須能夠提出明確的搜查地點和扣押的人或物。換言之，“就是執(zhí)法人員認(rèn)識到的和掌握的事實和情況可以使一個具有理性認(rèn)知能力的人相信在某個地方或某人身上可以找到某件東西?！雹艽廾?、郭璽：《論搜查程序》，《中國刑事法雜志》2004年第5期，第4頁。而我國在刑事搜查中卻不存在類似的限制與要求，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第13 4條之規(guī)定，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進(jìn)行搜查，這就意味著刑事搜查所針對的對象不僅包括了犯罪嫌疑人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方，還包括了與案件無直接關(guān)系的第三人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方。然而，該條文中卻并未要求偵查機關(guān)“特定化”其搜查對象，刑事搜查行為的開展只需要偵查人員主觀上認(rèn)為具有搜查之必要即可，并不需要提供“合理根據(jù)”以證明其搜查行為的正當(dāng)性與合理性。雖然《公安機關(guān)辦案細(xì)則》第8條第2款規(guī)定了，辦案部門在申請搜查之時需要制作《呈請搜查報告書》，該報告書中應(yīng)包括：簡要案情，擬搜查的范圍，搜查目的，搜查的法律依據(jù)等。該項規(guī)定表面上要求辦案部門明確其搜查的范圍，但并未要求辦案部門提供相應(yīng)的事實依據(jù)以證明其搜查的必要性與合理性。由此可見，相關(guān)規(guī)定并未觸及限制搜查行為之本質(zhì)，未能起到相應(yīng)的制約功能。由此必然會導(dǎo)致“概括化”搜查的產(chǎn)生，偵查人員可以隨意擴(kuò)大其搜查范圍，極有可能侵犯到犯罪嫌疑人以及相關(guān)第三人的隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)利。

（三）忽視了對電子數(shù)據(jù)搜查的特殊性

美國憲法第四修正案最初是用來限制政府對住所和身體的搜查行為而制定的，但在過去的十幾年的時間里，計算機犯罪不僅作為新的犯罪形態(tài)出現(xiàn)，計算機本身也承載了大量的犯罪證據(jù)。而且，近些年智能手機的高速發(fā)展也能夠儲存大量的信息，這些信息是高度集中且極為容易被獲得的。①Mina Ford.The Whole World Contained: How The Ubiquitous Use of Mobile Phones Undermines Your Right to Be Free From Unreasonable Searches And Seizures[J].Florida State University Law Review,Vol. 39:1078.永遠(yuǎn)在線的寬帶網(wǎng)絡(luò)也使得越來越多的電腦用戶將個人資料轉(zhuǎn)存至第三方存儲服務(wù)提供商，使得信息在網(wǎng)絡(luò)呈現(xiàn)交融的狀態(tài)。②Jonathan Zittrain. Searches And Seizures in A Networked World. Harvard Law Review Forum,2006:85.無論是電腦和手機中的數(shù)據(jù)存儲，還是網(wǎng)絡(luò)交往中使用的軟件與郵件都屬于電子數(shù)據(jù)?！半娮訑?shù)據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境?！雹坳惞庵校骸缎淌略V訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第215頁。電子數(shù)據(jù)在刑事偵查中扮演著越來越重要的角色，但是對身體、物品以及住所等物理空間的搜查與對電子數(shù)據(jù)這一虛擬空間的搜查不同，二者之間存在著巨大的差別。首先，搜查的程式不同。Orin S Kerr教授將物理空間的搜查分為三個步驟，即進(jìn)入（enter）、觀察（observe）和翻找（move），通過進(jìn)入物理空間之后的觀察，并翻找相關(guān)物品以實現(xiàn)對搜查對象的可視化。對虛擬空間電子數(shù)據(jù)的搜查，偵查人員不可能進(jìn)入到虛擬空間當(dāng)中，不能實現(xiàn)對虛擬空間中資料的觀察與翻找，只有利用相關(guān)設(shè)備并輸入相應(yīng)指令對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢索、處理和復(fù)制才是對虛擬空間電子數(shù)據(jù)搜查的基本程式。其次，搜查的發(fā)生時間不同。在對物理空間搜查進(jìn)行之時，隨著進(jìn)入、觀察和翻找動作的發(fā)生，其搜查行為即為發(fā)生。對于虛擬空間中電子數(shù)據(jù)的搜查通常并不是在取得電子數(shù)據(jù)載體之時就得以實現(xiàn)的，而是在將電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制并帶回偵查機關(guān)進(jìn)行檢索時或在協(xié)助搜查的第三方處進(jìn)行檢索時，④協(xié)助搜查電子數(shù)據(jù)的第三方通常是指那些擁有電子數(shù)據(jù)證據(jù)，但偵查機關(guān)又無法將相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制并帶回檢索，只能在第三方的幫助下取得與案件相關(guān)的證據(jù)。例如：騰訊公司所保有的用戶聊天信息，移動公司所保有的用戶通話信息。其搜查行為才告發(fā)生。再次，搜查的行為方式不同。對物理空間的搜查通常需要一支有經(jīng)驗的搜查團(tuán)隊，而且搜查范圍也較為容易實現(xiàn)“特定化”，例如：在搜查失竊的汽車時，通常就不需要對普通的公文包進(jìn)行搜查。對于虛擬空間的搜查通常不需要過多的偵查人員參與，很多電子數(shù)據(jù)是通過偵查人員的指令，由相關(guān)電子設(shè)備來完成的，但是在甄別電子數(shù)據(jù)的過程中需要大量時間和精力的投入。⑤Orin S Kerr.Searches and Seizures in a Digital World. Harvard Law Review,Vol119,2005-2006:538-545.最后，對搜查的控制程度不同。在對犯罪嫌疑人房屋、物品等進(jìn)行搜查時，由于其屬于客觀存在的物理空間，范圍有限，故相關(guān)人員的隱私信息、財產(chǎn)信息等信息在一定程度上是可控的。在對相關(guān)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查時，由于電子數(shù)據(jù)與虛擬空間的相關(guān)屬性，相關(guān)信息在一定程度上是不可控的，故極易對公民的隱私權(quán)造成侵害，而且，搜查人員在對物理空間的搜查結(jié)束之后，物理空間即不再受到搜查人員的“控制”，但對電子數(shù)據(jù)的搜查則還處于搜查人員的“控制”之下。這幾點不同之處展現(xiàn)出偵查人員對電子數(shù)據(jù)搜查的任意性較強，而且不可能由見證人對搜查的全程進(jìn)行實時監(jiān)督等特點。因此，刑事搜查制度應(yīng)當(dāng)對對電子數(shù)據(jù)的搜查與物理空間的搜查予以區(qū)別對待。

三、“相對合理主義”下刑事有證搜查制度的完善

我國刑事有證搜查制度所存在的問題顯而易見，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前社會發(fā)展之狀況，吸收不同國家和地區(qū)的寶貴經(jīng)驗，構(gòu)建符合我國當(dāng)前司法體制的有證搜查制度。

（一）嚴(yán)格遵循比例原則的基本要求

刑事搜查屬刑事偵查行為的一種，而刑事偵查行為之本質(zhì)在于“執(zhí)行”，即依照法律的規(guī)定進(jìn)行專門的調(diào)查工作和強制性措施，“盡可能的將犯罪分子交付審判，從而實現(xiàn)憲法和法律維護(hù)社會安寧和秩序的職能目標(biāo)?！雹訇愑郎骸墩摍z察權(quán)的性質(zhì)與特征》，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期，第137頁。這是國家刑罰權(quán)得以實現(xiàn)的必經(jīng)階段。刑事搜查行為具有強制性，被搜查人面對強大的公權(quán)力機關(guān)處于極度弱小的地位。為更好地保障被搜查人的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對搜查權(quán)進(jìn)行限制。這種限制也應(yīng)當(dāng)保持在相對合理的范圍之內(nèi)，以保證偵查機關(guān)正常行使搜查權(quán)為基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)運用比例原則來平衡二者之間的關(guān)系。

比例原則發(fā)源于德國，現(xiàn)已經(jīng)被世界上越來越多的法治國家所接受。傳統(tǒng)的“三階”比例原則包括了：“適當(dāng)性原則，即指公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進(jìn)所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則，即指公權(quán)力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小；均衡性原則，即指公權(quán)力行為的手段所增進(jìn)的公共利益與其所造成的傷害成比例?！雹趧?quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期，第133頁。在刑事搜查的過程中，刑事搜查行為應(yīng)當(dāng)遵循這三個基本原則，以保證偵查機關(guān)在正常行使搜查權(quán)之同時，將其對公民基本權(quán)利的侵?jǐn)_降到最低。比如：在日間能夠正常行使搜查權(quán)的情況下，就應(yīng)當(dāng)盡量避免夜間搜查。刑事搜查行為會不可避免的影響到被搜查人正常的工作與生活，尤其是夜間搜查，固然能夠起到及時發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)之功效，卻也極易對被搜查人造成精神上的傷害，社會效果較差。因此，美國③《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定：“搜查令狀的執(zhí)行時間為日間，但搜查機關(guān)被證明存在合理原因的除外?！?、法國④《法國刑事訴訟法典》第59條規(guī)定：“除非屋主提出要求，或法律另有規(guī)定，搜查和家宅訪問不得在6時以前和21時以后進(jìn)行?！薄⑷毡劲荨度毡拘淌略V訟法》第116條規(guī)定：“在令狀沒有記載夜間也可以執(zhí)行的意旨時，不得在為執(zhí)行查封證或搜查證而在日出前、日沒后進(jìn)入有人住居或有人看守的宅邸、建筑物或船舶。”等國都對夜間搜查公民住宅的行為進(jìn)行了限制。⑥吳宏耀、蘇凌：《刑事搜查扣押制度改革與完善》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第278頁。再比如：對被搜查人進(jìn)行搜查時，應(yīng)當(dāng)盡量避免強制性搜查，只有在非強制性手段不足以達(dá)到搜查之目的時，方可運用強制性手段為之。由于刑事搜查行為既有可能涉及到犯罪嫌疑人非犯罪證據(jù)的隱私內(nèi)容，也有可能涉及到第三人的隱私內(nèi)容。如果能在經(jīng)得被搜查人同意的情況下就可以實現(xiàn)搜查之目的，就無需公權(quán)力機關(guān)動用強制力實施，這自然就會降低搜查行為所帶來的損害，并且這樣的搜查行為對于被搜查人而言也更易于接受。在被搜查人不同意搜查的情況下，也應(yīng)當(dāng)對被搜查人的財產(chǎn)和隱私予以必要的保護(hù)，盡量降低搜查行為所帶來的損害。①翁怡潔：《我國刑事搜查、扣押制度的改革與完善》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第10期，第64頁。還比如：一起涉案數(shù)額較小的盜竊案件，被告人可能會被判處拘役或者管制，但需要通過對案外第三人的住所進(jìn)行搜查來尋找犯罪嫌疑人作案的證據(jù)。如果在第三人不同意的情況之下，還積極適用強制措施對其住宅進(jìn)行搜查，恐有違比例原則之基本要求。為尋找犯罪證據(jù)所產(chǎn)生的消極后果明顯大于成功追責(zé)后所產(chǎn)生的積極效果。因此，刑事搜查的審批主體應(yīng)當(dāng)將比例原則作為其考量搜查行為合理性的基本準(zhǔn)則，對于符合法定條件的刑事搜查，應(yīng)盡量做到目的與手段相統(tǒng)一。

（二）構(gòu)建相對合理的“準(zhǔn)司法審查”模式

司法審查是現(xiàn)代法治國家限制刑事強制措施的一項基本制度，關(guān)系到弱小的公民在強大的國家機器面前能否得到有效的保護(hù)。搜查行為的本質(zhì)是一種帶有強制力的偵查行為，會直接影響到公民的住宅權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等合法權(quán)利。因此，“需要通過司法審查來限制相應(yīng)的權(quán)力，即以獨立且中立的司法權(quán)，對強制偵查進(jìn)行事先審查，以司法令狀批準(zhǔn)并將其作為強制偵查正當(dāng)性與合法性的依據(jù)，實現(xiàn)公民權(quán)益保障的目的?！雹邶堊谥牵骸稄娭苽刹樗痉▽彶橹贫鹊耐晟啤?，《中國法學(xué)》2011年第6期，第43頁。只有在“迫在眉睫”的情況下，才允許刑事搜查在未經(jīng)審查的情況下實施。我國目前的刑事有證搜查采取“自批自執(zhí)”的審批執(zhí)行方式，具有極強的任意性，其弊端顯而易見。這雖然保證了刑事偵查的效率，但卻有礙于司法公正的實現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)將刑事搜查的審批權(quán)同刑事搜查的執(zhí)行權(quán)的權(quán)力歸屬進(jìn)行重新劃分。

在英國，逮捕前以及附帶于逮捕的搜查權(quán)屬于警察固有的權(quán)力，非經(jīng)被搜查人同意或治安法官許可，不得進(jìn)行搜查。③蔣麗華：《法治視野下搜查程序問題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第5期，第87-88頁。在美國，也同樣是由治安法官進(jìn)行審查和批準(zhǔn)的。在德國，依據(jù)《德國刑事訴訟法》第1 0 5條之規(guī)定，搜查必須取得法官的令狀。在我國臺灣地區(qū)，不論偵查階段或?qū)徟须A段，搜查發(fā)動之決定權(quán)皆屬法院之權(quán)限。④黃朝義：《刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年第3期，第238頁。綜合相關(guān)國家和地區(qū)之經(jīng)驗可以看出，刑事搜查中的審批權(quán)均是由法官所掌握的。法官作為與案件利益無涉的第三方能夠保持自身的獨立與中立，能夠?qū)λ巡樯暾堖M(jìn)行客觀的評斷。然而，檢視我國當(dāng)前的刑事司法體制，《憲法》將檢察機關(guān)定位為法律監(jiān)督機關(guān)，法院僅僅承擔(dān)審判職能，并無介入刑事偵查的法律基礎(chǔ)，而且也不具備相應(yīng)的人員配備和專業(yè)技能。⑤潘麗萍：《試論我國刑事搜查制度的改革》，《學(xué)術(shù)論壇》2005年第4期，第114頁。公檢法三機關(guān)仍處于“流水作業(yè)”的訴訟模式之下，⑥“流水作業(yè)”的刑事訴訟縱向構(gòu)造是陳瑞華教授在《從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”——對中國刑事司法改革的一種思考》一文中所提出的概念，它是指偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段,如工廠生產(chǎn)車間的三道工序，它們之間未能形成應(yīng)有的相互制約關(guān)系，而被相互配合所代替。逮捕、拘留等威脅到人身自由的強制措施尚不能切實落實司法審查制度，欲對刑事搜查采取司法審查無疑是“天方夜譚”。有鑒于此，不如構(gòu)建一種“準(zhǔn)司法審查”之模式，以確保對刑事搜查的審批權(quán)與執(zhí)行權(quán)進(jìn)行相對合理的分配。在公安機關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件中，若要申請搜查證需經(jīng)得本級人民檢察院檢察長的批準(zhǔn)；在檢察院自偵案件中，若要申請搜查證應(yīng)當(dāng)經(jīng)由本機人民檢察院的檢察委員會討論決定。由此可以保證權(quán)力的分流，形成一定的相互制約關(guān)系，從而避免權(quán)力的濫用。之所以將此種權(quán)力架構(gòu)稱之為“準(zhǔn)司法審查”模式，是因為其無法滿足司法審查制度中所要求的由中立且獨立的法院來對相應(yīng)的強制措施進(jìn)行審查，但同時又起到了相應(yīng)的權(quán)力分流作用。雖然檢察機關(guān)同公安機關(guān)之間有著共同的利益訴求，但畢竟檢察機關(guān)在我國還承擔(dān)著法律監(jiān)督的職能，并且也確實在一定程度上對權(quán)力進(jìn)行了重新分配，避免了“自批自執(zhí)”的集權(quán)境況。“司法改革不能企求盡善盡美、一步到位，而只能采取漸進(jìn)的、改良的方法，從逐步的技術(shù)性改良走向制度性變革?！雹冽堊谥牵骸墩撍痉ǜ母镏械南鄬侠碇髁x》，《中國社會科學(xué)》1999年第2期，第130頁?！皽?zhǔn)司法審查”模式雖然是當(dāng)前司法體制之下的無奈之舉，但相較于眼下的行政審查模式而言，其已是相對合理的最優(yōu)替代解決途徑。當(dāng)然，“準(zhǔn)司法審查”制度也僅僅是一種過渡性措施，今后還是要將構(gòu)建司法審查制度作為規(guī)制刑事強制措施的最終目標(biāo)。

（三）實現(xiàn)新形勢下刑事搜查的“特定化”

刑事搜查的“特定化”通常包括兩個方面：搜查對象與范圍是明確且特定的，而非模糊與概括的；偵查人員需要提供相應(yīng)的證據(jù)證明其能夠在明確且特定的對象與范圍內(nèi)收集到相應(yīng)的犯罪證據(jù)或查獲犯罪人。不難看出，在刑事搜查“特定化”的要求之下，無論審批搜查申請的主體是否中立，都需要對相應(yīng)的實體性條件進(jìn)行審查。因此，刑事搜查“特定化”的要求能夠從實體上對搜查權(quán)的行使進(jìn)行限制。在無法真正實現(xiàn)司法審查這一程序性限制的前提下，應(yīng)當(dāng)盡可能的對相應(yīng)的實體性規(guī)范進(jìn)行細(xì)化處理，以保證刑事搜查的正當(dāng)性。換言之，在當(dāng)前司法體制之下，對于刑事搜查權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)將實體性限制作為重點，將程序性限制作為補充。這能夠最大程度的保證被搜查人的合法權(quán)益不受侵害。因此，如何衡量搜查行為的預(yù)期搜查結(jié)果即成為了刑事搜查“特定化”的關(guān)鍵所在。

在美國，法院已經(jīng)對合理根據(jù)進(jìn)行了描述，就是當(dāng)事人已經(jīng)承認(rèn)自己犯罪或者有證據(jù)證明犯罪證據(jù)將會被發(fā)現(xiàn)。②Thomas Mann Miller. Digital Border Searches After Riley v.California[J].Washington Law Review, Vol. 90(1943):1952.聯(lián)邦最高法院在Illinois v. Gates一案中確定了“綜合全案情形的審查標(biāo)準(zhǔn)”（a Totality of the Circumstances Test）。③ILLINOIS,Petitioner v. Lance Gates et ux. 103S.Ct.2317.法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件中所能包含的全部信息對偵查機關(guān)所提供的證據(jù)進(jìn)行審查，從而決定是否頒發(fā)搜查令。在德國，對犯罪嫌疑人的搜查與第三人的搜查進(jìn)行了區(qū)分，④《德國刑事訴訟法》第102條規(guī)定：[在嫌疑人處的搜查]對具有正犯、共犯或者包庇犯犯罪利益罪、阻礙刑罰罪或窩贓犯罪嫌疑之人，不僅為抓獲他，而且如果預(yù)計搜查將發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料，則可以搜查住宅和其他處所，以及其人身和所屬物。102條規(guī)定：[在其他人員處的搜查]（一）僅當(dāng)為抓獲指指控人、尋找犯罪行為痕跡或扣押特定標(biāo)的，并且存在事實可以推測所尋找的人、痕跡或物就在將要搜查的處所時，才準(zhǔn)許在其他人員處搜查。對犯罪嫌疑人的搜查要求預(yù)計將發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料；對其他人員的搜查要求必須具有事實依據(jù)存在。⑤《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第79頁。相比較可以看出，對第三人搜查的限制比對犯罪嫌疑人搜查的限制更為嚴(yán)格?！氨匾獣r”這一限制條件帶有強烈的主觀任意性，偵查機關(guān)并非必須提供客觀證據(jù)加以證明；“有相當(dāng)理由”則需要提供足夠的資料或資訊予以證明。

首先，在討論刑事搜查“特定化”之標(biāo)準(zhǔn)時，其實并不需要對犯罪嫌疑人與第三人進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第1 2條之規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！币虼?，從法理上來說，在未經(jīng)法院判決以前，犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)當(dāng)被推定為無罪，其與普通公民的地位相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行平等的保護(hù)而不能區(qū)別對待。其次，申請刑事搜查之范圍應(yīng)當(dāng)明確且具體，并將電子數(shù)據(jù)作為搜查單獨的一類搜查對象予以對待，而不能將其包含于某類物品或場所之中。在申請搜查之時，應(yīng)當(dāng)做到盡可能的具體化與明確化，例如：對住所的搜查應(yīng)當(dāng)提出明確的住所所在城市、街道以及相應(yīng)的門牌號碼；對物品的搜查也應(yīng)當(dāng)明確其特性，而不能僅僅是對物品類別的概括。在現(xiàn)代社會當(dāng)中，電子數(shù)據(jù)對于公民隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的承載絲毫不亞于傳統(tǒng)的物理承載方式，并且伴隨著大數(shù)據(jù)時代的到來而變的愈加重要。所以，在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查時，也應(yīng)當(dāng)盡量對搜查之范圍進(jìn)行準(zhǔn)確定位。例如：當(dāng)需要對房屋進(jìn)行搜查時，房屋內(nèi)所擺放的電腦和手機不應(yīng)包含在對房屋搜查的范圍之內(nèi)。倘若需要對手機或電腦進(jìn)行搜查時，應(yīng)當(dāng)另行申請相應(yīng)的搜查證，而且對于電子數(shù)據(jù)的搜查不能僅僅描述為某類存儲介質(zhì)，要具體記載存儲介質(zhì)中所要搜索的內(nèi)容。①羅緒剛：《電子數(shù)據(jù)搜查與扣押程序的立法構(gòu)建》，《政治與法律》2015年第6期。再次，應(yīng)當(dāng)對申請物理空間的搜查與申請?zhí)摂M空間的搜查設(shè)定不同的標(biāo)準(zhǔn)。美國憲法第四修正案，是針對現(xiàn)實世界所發(fā)生的行為而制定的，在2 1世紀(jì)所面臨的挑戰(zhàn)是，如何將法律中所制定的針對現(xiàn)實世界的行為規(guī)制轉(zhuǎn)化到網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界當(dāng)中去。②Susan W. Brenner, Barbara A. Frederiksen.Computer Searches And Seizures:Some Unresolved Issues. Michigan Telecommunications and Technology Law Review,Vol. 8(39):113.因此，要根據(jù)二者不同的特性來設(shè)定不同的申請審查標(biāo)準(zhǔn)。在申請搜查物理空間之時，應(yīng)當(dāng)做到有合理的依據(jù)。對于合理依據(jù)之標(biāo)準(zhǔn)而言，“偵查人員應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)、信息或被告人已經(jīng)承認(rèn)其犯罪，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)超出信任程度的50%以上，”換言之，發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)或查獲犯罪人的“可能性”比“不可能性”要高。③劉金友,郭華：《搜查理由及其證明標(biāo)準(zhǔn)比較研究》，《法學(xué)論壇》2004年第4期。在沒有初步證據(jù)或信息予以證明的情況下，是不具備批準(zhǔn)搜查之條件的。在申請搜查虛擬空間之時，應(yīng)當(dāng)強制性的制定搜查草案（Search Protocols），搜查草案的內(nèi)容根據(jù)不同案件的不同情況可以有所不同，但是都應(yīng)當(dāng)包含有兩個最為基本的要素：第一，偵查人員對于將要搜查的電子數(shù)據(jù)須提交一份詳細(xì)的搜查說明?！氨仨毭鞔_說明偵查機關(guān)需要對誰的、何種電子設(shè)備（譬如是電腦、手機，還是其他電子設(shè)備）中存儲的涉嫌何種犯罪的文件和數(shù)據(jù)進(jìn)行搜查。”④陳永生：《電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期，第123頁。第二，偵查人員在搜查相關(guān)電子數(shù)據(jù)時所要使用的方法。不同的搜查方法將會產(chǎn)生不同的限制條件，例如：關(guān)鍵詞搜查（K e y w o r d searches）就與元數(shù)據(jù)搜查（Metadata）就存在很大差別。關(guān)鍵詞搜查被應(yīng)用于搜查某特定的文檔，并且語言的運用是相對可預(yù)測的。⑤⑤ Derek Haynes.Search Protocols: Establishing the Protections Mandated by the Fourth AmendmentAgainst Unreasonable Searches and Seizures in the World of Electronic Evidence. McGeorge Law Review, Vol.40,2009:771-772.如果某一特定文檔有明確的名稱或日期或相應(yīng)的擴(kuò)展名等，那么就不能對與其不相關(guān)的文檔進(jìn)行檢索了。元數(shù)據(jù)是描述數(shù)據(jù)屬性的信息，用來支持如指示存儲位置、歷史數(shù)據(jù)、資源查找、文件記錄等功能。電子設(shè)備中文件的創(chuàng)造、改動以及刪除等信息都將被記錄下來。因此，在搜查的過程中，偵查人員可以利用關(guān)聯(lián)的信息進(jìn)行搜查，與其不相關(guān)的文件就不會有被侵犯的威脅。在發(fā)布搜查證之前，相關(guān)審批人員還要對搜查草案進(jìn)行審核，以確定搜查范圍足夠收縮以防止不合理的搜查產(chǎn)生，而評估搜查草案還需要提供具有客觀存在的物理性證據(jù)。①Derek Haynes.Search Protocols: Establishing the Protections Mandated by the Fourth Amendment Against Unreasonable Searches and Seizures in the World of Electronic Evidence[J].McGeorge Law Review , Vol.40,2009:771-772.正是基于電子數(shù)據(jù)的特殊性以及其與普通物理空間搜查所存在的種種不同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其特性“量體裁衣”以保障公民的基本權(quán)利不受侵害。第三，應(yīng)當(dāng)對搜查的時間和期限進(jìn)行明確的限制。搜查通常應(yīng)當(dāng)在日間進(jìn)行，除法定緊急情況以外不得在夜間進(jìn)行搜查，對住宅的搜查應(yīng)當(dāng)禁止在早6時前晚9時后進(jìn)行。日間搜查通常也應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所搜查的范圍設(shè)定相應(yīng)的開始時間和結(jié)束時間，避免長時間侵?jǐn)_公民工作與生活的現(xiàn)象出現(xiàn)。而且，應(yīng)當(dāng)禁止重復(fù)搜查，搜查證只能當(dāng)次有效，如還需搜查則要另行申請搜查證才可。搜查證還應(yīng)當(dāng)設(shè)立有效期，偵查機關(guān)在搜查證簽發(fā)之后倘若在1個月之內(nèi)未行使其搜查權(quán)，逾期不能執(zhí)行搜查。②閔春雷：《完善我國刑事搜查制度的思考》，《法商研究》2005年第4期，第124頁。

四、結(jié) 語

蘋果公司同F(xiàn) B I的爭論在法律的層面上還有著不同角度的解讀，但就刑事搜查而言，原有的規(guī)定已經(jīng)無法滿足當(dāng)前社會發(fā)展中公民基本權(quán)利保障的需要，更何況我國刑事搜查的相關(guān)規(guī)定在過去的3 0多年之中都未曾根據(jù)時代的發(fā)展進(jìn)行修正和調(diào)整，其限制公權(quán)力之成效可想而知。蘋果公司作為科技巨擘，法院對這起糾紛的裁決會起到標(biāo)桿性的作用，直接影響到世界各國刑事搜查制度在現(xiàn)代社會中的具體運用。反觀我國的刑事搜查制度，整體上的重構(gòu)似乎不可避免，但這并非一朝一夕所能完成的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國當(dāng)前司法體制，循序漸進(jìn)的予以修正和完善。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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