淺議單位行賄罪的司法界定

郭嬌玉

(臨汾鐵路運(yùn)輸檢察院，山西 臨汾 041000)

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【刑事法學(xué)論壇】

淺議單位行賄罪的司法界定

郭嬌玉

(臨汾鐵路運(yùn)輸檢察院，山西 臨汾 041000)

單位行賄罪與行賄罪的區(qū)分是司法實踐中的一個難點，文章首先從法律規(guī)定和理論上對單位行賄罪的特征進(jìn)行了梳理，在此基礎(chǔ)上對“單位”的范圍和單位意志的認(rèn)定進(jìn)行了分析，最后對單位行賄犯罪認(rèn)定因素的司法判斷規(guī)則、證據(jù)規(guī)則及刑罰配置提出一些建議，以期對單位行賄罪的司法認(rèn)定拋磚引玉。

單位行賄罪；單位意志；刑罰配置

我國刑法根據(jù)行賄主體的不同分別設(shè)置了行賄罪和單位行賄罪，并設(shè)置了不同的刑罰。然而，單位行賄罪也是由自然人實施的，行賄人往往具有雙重身份,認(rèn)定行賄行為是單位行為還是個人行為，不僅涉及罪名的認(rèn)定，最終還涉及刑罰適用的輕重。本文針對單位行賄在理論和司法認(rèn)定中存在的一些爭議展開討論。

一、單位行賄罪的法律特征

單位行賄罪與行賄罪進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，最根本的是對“單位”的認(rèn)定。我國現(xiàn)行法律規(guī)范對單位犯罪主要做了如下幾方面的規(guī)定：(一)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的“單位”的范圍包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，其中獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)具有法人資格；(二)違法所得需歸單位所有，違法所得歸屬于個人的不能認(rèn)定為單位犯罪；(三)單位犯罪的具體實施者是本單位的工作人員。理論界對單位犯罪做了較為全面的闡述，如張明楷教授認(rèn)為：“單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位成員或者多數(shù)成員謀取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)根據(jù)決策程序決定，由直接責(zé)任人員具體實施，且刑法明文規(guī)定單位應(yīng)受刑罰處罰的犯罪?！盵1]筆者認(rèn)為，與行賄罪相比，單位行賄罪具有五個獨(dú)立的特征：合格的單位、依單位意志、為單位利益、以單位名義、由單位成員實施。

二、單位行賄罪司法認(rèn)定中的困惑和難點

(一)單位犯罪主體認(rèn)定的困惑

雖然我國刑法對單位犯罪中的“單位”的范圍進(jìn)行了分類列舉，但在司法實踐中，對不具備法人資格的私營、獨(dú)資公司、企業(yè)、事業(yè)單位(如自然人合伙企業(yè))能否成為單位行賄罪的主體，具有法人資格但組織體特征并不明顯的公司(如一人公司或?qū)嶋H上只有一人出資其他股東并無出資的公司等)可否認(rèn)定為單位行賄罪的主體存在爭議。關(guān)于這一問題主要有以下三種觀點。

1.形式標(biāo)準(zhǔn)判斷說?！靶问綐?biāo)準(zhǔn)判斷說”以公司、企業(yè)、事業(yè)單位形式上是否具有法人資格作為 “單位”的判斷依據(jù)?！肮尽⑵髽I(yè)之所以能夠構(gòu)成犯罪，就是因為公司、企業(yè)具有獨(dú)立的法人人格，……在作為單位犯罪主體時，公司、企業(yè)必須具有獨(dú)立的法人人格。如果公司、企業(yè)不具有獨(dú)立的人格，則不能視為單位犯罪?！盵2]最高人民法院刑一庭編發(fā)的《刑事審判參考》1999年第3期刊發(fā)了該院研究室孫軍工撰寫的《<關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋>的理解與適用》，指出“司法實踐中，對于不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)和私營合伙企業(yè)實施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

2.實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷說?！皩嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷說”認(rèn)為 “不具有法人資格的私營企業(yè)中，大部分也可以成為單位犯罪的主體。理由：……(2)有的私營企業(yè)的財產(chǎn)有著相對獨(dú)立的法律地位，獨(dú)立于私營企業(yè)主的個人財產(chǎn)。(3)一些不具有法人資格的……私營企業(yè)的經(jīng)營方針、發(fā)展方向等問題，都由領(lǐng)導(dǎo)集體和決策機(jī)構(gòu)決定，體現(xiàn)的也是企業(yè)的整體利益。(4)私營企業(yè)的經(jīng)營管理者有時并不是私營企業(yè)的投資者或股東，以個人犯罪就只能處罰主管人員或直接責(zé)任人員，對私營企業(yè)并不能起到預(yù)防作用?！盵3]因此，是否具有一定的決策組織體和相對獨(dú)立利益的才是判斷是 “單位”的實質(zhì)依據(jù)。

3.中間說。“中間說”認(rèn)為一般情況下應(yīng)當(dāng)以形式上具有法人資格來判斷單位犯罪的形式要件，但有證據(jù)證明該單位的形式與實質(zhì)不符時，不認(rèn)定為單位犯罪。2004年《上海市高級人民法院關(guān)于刑法總則適用若干問題的解答》：“認(rèn)定單位故意犯罪，首先應(yīng)當(dāng)查明單位是否屬實。具體可從兩個方面進(jìn)行審查：一是從單位的成立形式和組織結(jié)構(gòu)看，經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)或組織(如工商局、上級主管部門等)審批、登記注冊的社會經(jīng)濟(jì)組織等，可以認(rèn)定為單位。但是，有些有限責(zé)任公司、股份有限公司在形式上雖然經(jīng)過工商部門審批、登記注冊，如果確有證據(jù)證實其實際為特定一人出資、一人從事經(jīng)營管理活動，主要利益歸屬于該特定個人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查證屬實的情況，以刑法上個人論?！?/p>

筆者贊同第三種觀點：一方面，一定組織性的私營非法人企業(yè)的獨(dú)立性較差，在實踐中，利益歸屬及責(zé)任承擔(dān)與自然人無法分割，在司法實踐中不具有可操作性；另一方面，這類組織的主管人員或直接責(zé)任人員是這類組織的直接受益者和領(lǐng)導(dǎo)者，對他們進(jìn)行懲罰，可以較大程度上起到預(yù)防作用。而對于那些形式上是法人，實質(zhì)上為特定個人利益所設(shè)立的公司，堅持形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能會犯教條主義錯誤，不能準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪。

(二)單位意志的分析與判斷

從主觀方面來看，單位行賄與個人行賄的區(qū)別在于主觀故意產(chǎn)生的形式不同，單位意志具有整體性和程序性的特點。司法實踐中對單位意志的認(rèn)定爭議較大的是一般工作人員為了單位利益而行賄，其意志可否代表單位意志？

“肯定說”認(rèn)為單位的一般工作人員在履行職務(wù)過程中為了單位利益實施的犯罪，單位只要沒有事先制定預(yù)防制度和防范措施，以防止他們實施這些行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄罪。如1970年日本《水質(zhì)污染防治法》第三十四條規(guī)定：“法人的代表人、法人或個人的代理人或雇員，因從事該法人或個人的業(yè)務(wù)活動而犯有前四條規(guī)定的違法行為時，除懲罰行為人外，應(yīng)同時向該法人或個人科處各該條規(guī)定的罰金?！盵4]“否定說”認(rèn)為業(yè)務(wù)員的行賄行為只有事先得到單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或者事后得到追認(rèn)，才能認(rèn)定為單位行賄，否則，即使是為了單位利益實施的犯罪，也是個人犯罪?！耙驗槿魏我粋€單位工作人員的職責(zé)，是單位賦予的正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動或社會活動的內(nèi)容，行賄不應(yīng)該也不可能成為正常職責(zé)范圍內(nèi)的工作職責(zé)。因此，除非另有授權(quán)，單位工作人員僅從工作職責(zé)出發(fā)為單位利益行賄的，不能簡單地認(rèn)定為屬于單位行為、體現(xiàn)單位意志?！盵5]

“肯定說”實際上是借用了民法上的“職務(wù)侵權(quán)責(zé)任”的理論，由法人對工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)替代賠償責(zé)任。這一理論適用于刑法中顯然違背了刑法的罪責(zé)自負(fù)原則。“否定說”將單位意志限定為單位的明確表示，范圍過于狹窄，與實際不符。筆者認(rèn)為，除單位明確表示外，對單位的默示行為也應(yīng)認(rèn)定為單位意志，因為這種默示行為雖無明確規(guī)定，但一般表現(xiàn)為慣例或潛規(guī)則，單位不可能不明知，單位實際上持放任的態(tài)度，足以體現(xiàn)單位的整體意志。對單位的監(jiān)督不力行為，則應(yīng)分情況對待，對第一次被查處，行為人以單位難以發(fā)覺的形式實施的行賄行為，不應(yīng)認(rèn)定為單位意志；如果有相關(guān)證據(jù)證明單位明知一般工作成員可能利用單位制度的缺陷實施犯罪行為而放任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位意志。

三、單位行賄罪司法認(rèn)定的完善

(一)司法實踐中單位行賄罪認(rèn)定的具體規(guī)則

關(guān)于單位行賄的司法認(rèn)定具體方法，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下方面認(rèn)定：第一，應(yīng)判斷單位是否適格。如果主體不符合刑法的規(guī)定，就談不上單位犯罪。第二，犯罪是否以單位名義而實施。若單位成員實施的是與單位的名義無關(guān)的行為，該單位人員的行為一般不是單位行為而是個人行為。不過，單位為了逃避偵查，采取隱秘的行動，讓單位成員形式上以個人身份去行賄為單位謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行為。第三，是否是本單位成員實施的業(yè)務(wù)行為。單位成員是單位意志的執(zhí)行者，為了單位的利益實施的行為，責(zé)任才能由單位承擔(dān)。非本單位成員并不必然受單位指使，如其為了單位利益實施行賄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與單位構(gòu)成共同犯罪。第四，是否為單位謀取利益。為單位利益是單位犯罪的特定目的，也是單位犯罪區(qū)別于打著單位旗號謀取私利的犯罪的實質(zhì)性特征。第五，是否代表單位意志。單位意志是單位行賄罪認(rèn)定的決定性因素。單位成員的行為只有在符合單位意志時，才能夠成為單位行為，否則，即使是為了單位的利益，也不能認(rèn)定為單位受賄。

(二)單位行賄罪與行賄罪的區(qū)分認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則

在單位意志的認(rèn)定方面，司法實踐中存在單位為了免除責(zé)任往往會推諉單位成員的行為超出授權(quán)范圍，個人為了減輕處罰會極力辯解其行為代表單位意志的情況。而證明單位意志方面的證據(jù)往往涉及單位的內(nèi)部情況，表現(xiàn)為一些潛規(guī)則，較為隱蔽，不易于發(fā)現(xiàn)，取證難度較大。針對這種情況，筆者認(rèn)為在證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則方面可以適度應(yīng)用被告人舉證責(zé)任原則。如果一般工作人員辯解其是代表單位的意志，則由其就基于單位的授權(quán)、單位明知行賄而放任、單位默認(rèn)行賄已形成慣例等情況提供證據(jù)或線索，如不能提供則認(rèn)定其行為系越權(quán)行為，由其個人承擔(dān)刑事責(zé)任；如果單位辯解該行為系單位成員的越權(quán)行為，則由單位提供線索或證據(jù)證明其主張，否則由單位承擔(dān)責(zé)任，這樣有利于訴訟各方積極調(diào)取證據(jù)，查明事實，解決分歧。

(三)單位行賄罪與行賄罪定罪標(biāo)準(zhǔn)宜統(tǒng)一

我國《刑法》第三百九十條、三百九十三條和兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，行賄罪最高法定刑為無期徒刑，而單位行賄罪為五年有期徒刑；行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為3萬元，單位行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為20萬元。立法這樣規(guī)定是因為“考慮到單位行賄的直接責(zé)任人員是為了單位的利益或者受單位指使，實施了行賄行為，獲得的不正當(dāng)利益也未歸其本人所有，因此，對其規(guī)定了相對于自然人行賄較輕的刑罰?！盵6]但是，對單位犯罪設(shè)置低于自然人犯罪的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，不僅違背單位犯罪的立法初衷，不利于打擊單位犯罪，而且不利于預(yù)防和懲治自然人犯罪。往往會出現(xiàn)把本屬于自然人犯罪的情形偽裝成單位犯罪借以逃脫刑事法律的制裁或者獲得從寬處罰，使單位犯罪成為規(guī)避和減輕行為人刑事責(zé)任的一種方式。為此，筆者建議對單位行賄罪配置與行賄罪相同的法定刑，但相關(guān)責(zé)任人員可以不承擔(dān)罰金刑，并可將單位犯罪作為一個法定從寬處罰情節(jié)。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2016.

[2]孫國祥.論單位犯罪與自然人犯罪的界限[J].法學(xué)論壇，2011(12).

[3]潘教平.論單位行賄的界定[EB/OL].http://www.360doc.com/content/10/1015/10/3942079_61141315.shtml,2005-07-26.

[4]邱戈龍.單位行賄罪與行賄罪的區(qū)[EB/OL].http://www.lawtime.cn/article/lll100998449101003543oo127024，2012-08-13.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,1997.

[6]郎 勝，主編.中華人民共和國刑法釋義[M].北京：法律出版社，2015.

(責(zé)任編輯：李江貞)

On the Judicial Definition of Unit Bribery Crime——From the Perspective of the Distinction of Bribery

GUO Jiao-yu
(LinfenRailwayTransportProcuratorate,LinfenShanxi041000,China)

The distinction between unit bribery and bribery is a difficult problem in judicial practice. The author sorts out the characteristics of unit bribery crime in terms of law and theory, then analyzes the scope of the “unit” and the determination of unit will, and provides some suggestions on judicial judgment rules, evidence rules and penalty arrangement of determining factors of unit bribery crime, hoping to introduce valuable remarks on the judicial determination of unit bribery crime.

unit bribery crime; unit will; penalty allocation

2017-06-11

郭嬌玉(1982-)，女，山西忻州人，臨汾鐵路運(yùn)輸檢察院檢察員。

DF636

A

1672-1500(2017)03-0082-03