誠實信用原則司法適用中存在的問題及克服
——德國經(jīng)驗考察*

鄭和斌

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081)

誠實信用原則司法適用中存在的問題及克服
——德國經(jīng)驗考察*

鄭和斌

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081)

誠實信用原則的內(nèi)涵較為抽象，并隨語境變化呈現(xiàn)多元化。實證案例中，直接適用誠實信用原則將賦予法官較大的自由裁量權(quán)，易損法律的穩(wěn)定性和確定性；間接適用誠實信用原則難以自由適應(yīng)社會需求，無法發(fā)揮原則的補足作用。參照德國適用誠實信用原則的司法經(jīng)驗，結(jié)合我國指導(dǎo)性案例制度的優(yōu)勢，以求走出當(dāng)前誠實信用原則適用方法不明確的困境。

誠實信用原則；間接適用；自由裁量權(quán)

關(guān)于近代誠信原則的起源，可追溯至德國民法第242條規(guī)定:“債務(wù)人應(yīng)斟酌交易習(xí)慣，依誠實信用方法而為給付?！敝形牡恼\信原則，為德文Treu und Glauben的意譯，Treu意指忠實、忠誠、信任及信賴之意；Glauben系指在信任或信賴意義下的相信。二者合而為一，成為誠實、忠誠與體貼他人的行為標(biāo)準(zhǔn)；行為時，對于他方當(dāng)事人的利益，需予以注意；對于他方的合理信賴，應(yīng)予以保護*Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape, at 31 (Cambridge: Cambridge University Press, 2000).。從而，德國學(xué)者認(rèn)為，誠信原則屬于開放性概念，必須在適用過程中發(fā)展其自有的內(nèi)在體系，但無法以特定的規(guī)則予以明確說明*Simon Whittaker & Reinhard Zimmermann, Coming to Terms with Good Faith, at 690, in Reinhard Zimmermann et al. (eds.).。誠實信用原則貫穿于實體法、程序法之中，相較而言，程序法中對于誠實信用原則的明確規(guī)定較少，蓋因原則太過抽象且適用多依據(jù)自由心證，故不利于程序性規(guī)范的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。但誠實信用原則在司法活動中的合理適用，能夠進一步幫助法院實現(xiàn)判決結(jié)果的公平公正，以此緩和社會矛盾。如2015年，“北京市第三中級人民法院針對不當(dāng)行為人通過不誠信訴訟獲得利益的行為，首次適用誠信原則改判一起共有糾紛案件，認(rèn)定不當(dāng)行為人應(yīng)當(dāng)同時承擔(dān)司法責(zé)任和民事責(zé)任。”*三中法院首次依據(jù)誠信原則改判案件，北京法院網(wǎng)，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1738631.shtml(訪問日期：2016/7/29)。北京三中院所作之判決雖從某種程度上實現(xiàn)了雙方當(dāng)事人利益的最佳平衡，但同時亦因自由裁量權(quán)幅度較大，使得法律的穩(wěn)定性和確定性遭受到質(zhì)疑。本文將從辯證的角度出發(fā)，對誠實信用原則的司法適用進行探析，發(fā)現(xiàn)有助于我國司法活動的適用方法。

一、 誠實信用原則在司法適用中存在的問題

國內(nèi)誠實信用原則司法適用方法并無定論，但包括兩種情形:一是直接適用；二是間接適用。直接適用是指依據(jù)誠實信用的原則行使自由裁量權(quán)進行判決，而間接適用主要有三種方式：將誠實信用原則特定化至某些法條之中并加以適用；將誠實信用原則內(nèi)化至指導(dǎo)性案例之中；將誠實信用原則用于裁判文書說理。誠實信用原則適用方法不明確，司法實踐并未區(qū)分直接適用與間接適用，由此產(chǎn)生四個方面的問題：適用方法不明確、論證說理不足、自由裁量權(quán)缺乏約束、法官獨立性低。

(一) 適用方法不明確

當(dāng)前我國誠實信用原則適用方法和適用主體不明確，對誠實信用原則的司法適用有較大影響。筆者以誠實信用原則為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，共得到31480份以誠實信用作為關(guān)鍵判決理由的裁判文書，其中25957份裁判文書由基層法院作出。自我國推行公報案例與指導(dǎo)性案例制度至今，共有104則公報案例和7則指導(dǎo)性案例以誠實信用作為關(guān)鍵判決理由。但關(guān)于誠實信用司法適用方法卻是含混不清。在指導(dǎo)性案例64號中，法院基于被告有違公平和誠實信用原則做出了原告勝訴的判決*最高法指導(dǎo)性案例64號，(2011)泉商初字第240號，法院認(rèn)為：話費有效期限制直接影響到原告手機號碼的正常使用，一旦有效期到期，將導(dǎo)致停機、號碼被收回的后果，因此被告對此負(fù)有明確如實告知的義務(wù)，且在訂立電信服務(wù)合同之前就應(yīng)如實告知原告。如果在訂立合同之前未告知，即使在繳費階段告知，亦剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，有違公平和誠實信用原則。。在指導(dǎo)性案例49號中，法院指出應(yīng)從公平和誠實信用原則出發(fā)，對原告提供的現(xiàn)有證據(jù)能否形成高度蓋然性優(yōu)勢進行綜合判斷*最高法指導(dǎo)性案例49號，(2007)蘇民三終字第0018號，法院認(rèn)為：本案在被告無正當(dāng)理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對，原告確因客觀困難無法直接舉證證明其訴訟主張的情形下，應(yīng)從公平和誠實信用原則出發(fā)，合理把握證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度，對原告提供的現(xiàn)有證據(jù)能否形成高度蓋然性優(yōu)勢進行綜合判斷。。而基層法院多以具體法律條文“搭配”誠實信用原則實現(xiàn)間接適用。如柳州某一民間借貸糾紛中，法院認(rèn)為依據(jù)誠實信用原則被告具有履約責(zé)任，因此根據(jù)《民法通則》第4條及《合同法》107條判決被告需履行責(zé)任*柳州市柳北區(qū)人民法院，(2015)北民二初字第761號。。例如，在三明市一起房屋買賣合同糾紛中*三明市梅列區(qū)人民法院，(2014)梅民初字第2629號。，法院采用《合同法》解釋(二)第29條之規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量并作出裁決。此種將誠實信用原則特定化至法條的適用方法，也是間接適用。

我國究竟采取何種方法適用誠實信用原則并不明確，這使得誠實信用原則在司法適用過程中的法律確定性大大降低。例如在成都一房屋買賣合同糾紛中，法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，認(rèn)定原告主張的違約金過高*郫縣人民法院,(2014)成郫民初字第2139號，駱某某、陳某某與成都興元建設(shè)有限公司房屋買賣合同糾紛一審民事判決書。。但法院如何將誠實信用原則轉(zhuǎn)化為判斷標(biāo)準(zhǔn)，判決中并未闡述，此種模糊的判決理由有損法律確定性?！胺傻拇_定性是現(xiàn)代社會得以維系和發(fā)展的內(nèi)在要求?！?汪棟. 法官的道德自覺與法的確定性[J]. 政法論壇, 2013, 31(5):96-103.法律的確定性引導(dǎo)人們能夠?qū)ψ约旱男袨楹蠊a(chǎn)生合理的預(yù)期。當(dāng)前的法理研究、司法實踐乃至法學(xué)教育領(lǐng)域，法律的確定性始終作為一個高頻詞匯存在，它充分展現(xiàn)了公民對國家立法以及司法的普遍期待和基本要求。客觀而言，法律的確定性以“法的可確定性”為先決條件，離不開各基本原則的確定。誠信原則之適用本身，終究有賴?yán)婧饬恐\作，其屬于一種“不確定法律概念”，故具有一定的抽象性和不確定性。如學(xué)者所言“誠信原則作為一個抽象的原則，在適用上具有彈性與一般性，同時具有優(yōu)點與缺點。優(yōu)點是，在法律規(guī)范尚未修訂時，得以彈性適應(yīng)社會變遷之需求*姚志明 誠信原則[J].月旦法學(xué)雜志, 2001, 1(76):113-115.。缺點是，其不明確的特性，可能給予法官過大的裁量空間，而使法律喪失明確性。”*林誠二. 再論誠實信用原則與權(quán)利濫用禁止原則之機能[J]. 臺灣本土法學(xué)雜志, 2001, (22):44-48.如英國法對于誠信原則的觀點,認(rèn)為誠信原則過于抽象、不明確,容易作為法官恣意判斷之依據(jù),而與法律安定性、一致性之要求相違。

(二) 論證說理不足

誠實信用原則的適用過程是將抽象原則具體化的論證過程，因此適用時的論證說理十分關(guān)鍵。但當(dāng)前我國在誠實信用原則的司法適用中，論證說理仍舊缺乏*最高法指導(dǎo)性案例64號，(2011)泉商初字第240號，法院認(rèn)為：話費有效期限制直接影響到原告手機號碼的正常使用，一旦有效期到期，將導(dǎo)致停機、號碼被收回的后果，因此被告對此負(fù)有明確如實告知的義務(wù)，且在訂立電信服務(wù)合同之前就應(yīng)如實告知原告。如果在訂立合同之前未告知，即使在繳費階段告知，亦剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，有違公平和誠實信用原則。。指導(dǎo)性案例49號中，法院基于單純的誠實信用原則對原告提供的現(xiàn)有證據(jù)能否形成高度蓋然性優(yōu)勢進行綜合判斷，最終做出了被告敗訴的判決*黃茂榮. 民事訴訟法上之基礎(chǔ)原則及其關(guān)聯(lián)[J]. 日新半年刊, 2005, (4):12-18.。然而法院并未深入闡述其是以何種推理過程適用誠實信用原則的，即使是綜合所有證據(jù)依據(jù)高度蓋然性作出的認(rèn)定結(jié)論，也難以推而廣之。若法官業(yè)務(wù)能力不夠嫻熟，極容易導(dǎo)致同案不同判。易言之，缺乏論證說理的誠實信用原則的適用，容易喪失法律的穩(wěn)定性。更有學(xué)者認(rèn)為，若法官直接將誠實信用原則作為自由裁量的依據(jù)，不僅違背公法是裁判權(quán)的基礎(chǔ)這一基本法理，并且會使得法官凌駕于成文法既定規(guī)則之上*孟勤國. 質(zhì)疑“帝王條款”[J]. 法學(xué)評論, 2000,(2):137-138.。

穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在屬性之一。美國自然法學(xué)派的代表人物富勒認(rèn)為法的穩(wěn)定性是法制的重要原則之一。古希臘先哲亞里士多德曾言：“法律所以能見成效，全靠民眾的服從”。然而，公民守法精神的形成并不能完全依靠于自發(fā)，而是需要經(jīng)過長時間的培養(yǎng)。基于此，國家在制定任何舉措之時，都應(yīng)當(dāng)正確地引導(dǎo)公民的守法精神朝著有利健康的方向發(fā)展。要極力保證法的穩(wěn)定性，權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系一旦被法律所確定，便不能隨意改變。因為“朝令夕改”的法律不但會對法律的權(quán)威性產(chǎn)生損害，而且會令社會現(xiàn)狀的合法性以及社會的發(fā)展目標(biāo)處于跌宕不安的狀態(tài)之中。

由此可見，誠實信用原則的司法適用是必要的，它能夠不受成文法的局限，令法律的陽光照耀到更多的個體，但其適用時的論證說理也是必要的，同時還要注意論證說理的方式，應(yīng)結(jié)合本國國情選擇合適的適用途徑。

(三)自由裁量權(quán)缺乏約束

在筆者檢索到的31480份以誠實信用作為關(guān)鍵判決理由的裁判文書中，據(jù)不完全統(tǒng)計，并沒有直接的約束性條件或理由來幫助適用誠實信用原則。缺乏約束的原則適用極容易導(dǎo)致法律的濫觴*楊海. 裁判視野下之誠實信用原則[J]. 法律科學(xué), 2012.。

2012年，河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院在審理一起票據(jù)糾紛案中，法官以誠實信用原則來評價上訴人的訴訟動機，認(rèn)為其法律理由不充分*河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院，(2012)開民初字第3610號，鄭州xx有限公司與武漢xx貿(mào)易有限公司、山東xx有限公司等票據(jù)糾紛一審民事判決書。。而此案的合同無效糾紛問題應(yīng)運用《合同法》等相關(guān)法律進行裁決，此處法官以誠實信用原則對原告的上訴理由進行評價并不恰當(dāng)，原告的訴訟動機不應(yīng)成為合同是否有效的裁判依據(jù)。又如2015年，江蘇省淮安市中級人民法院受理了一起建筑工程施工合同糾紛案件，法官以民事訴訟誠實信用原則駁回原告的上訴理由*江蘇省淮安市中級人民法院，(2015)淮中民終字第02571號，常州市常龍搭建有限公司與江蘇圣通建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書。。此案中法官引用誠信原則與處分原則對同一法律問題進行了評價，認(rèn)為原告提出的上訴理由不充分。但對該案進行具體分析發(fā)現(xiàn)，并不能在誠實信用原則和處分原則二者之間建立有效鏈接，該案中法律依據(jù)不足的結(jié)論亦不能通過上述兩個原則得出，并且在同一案件中援引兩個原則作為裁判依據(jù)也并不恰當(dāng)。

自由裁量權(quán)為法官適用誠實信用原則帶來了極大的便利，但缺乏約束的自由裁量權(quán)，便極易使得法官的“適用便利”演變成“肆意造法”。尤其是在部分基層法院法官能力不足，適用誠實信用原則時缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C說理，自由裁量權(quán)的肆意性便會進一步地擴大。

(四)法官獨立性低

受法官業(yè)績考核、案件結(jié)案率、行政關(guān)系等影響，我國法官在司法活動中的獨立性較低，具體而言，許多法官在誠實信用原則的司法適用時“回避”心態(tài)十分明顯。法官們在原則的適用過程中奉行的“寧簡勿繁”、“模糊帶過”等判決方式，主要是擔(dān)心在裁判文書中說多錯多，最后將自己也“搭進去”。法官的獨立性與司法裁判的說理性是密切相關(guān)的。法律原則的適用并非單純的告訴參訴雙方法律規(guī)定的意思，更為重要的是將法官對于法律的理解以及法律背后所蘊含的價值取向加以闡述*蘇力. 解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問[J]. 中國社會科學(xué), 1997,(4):11-32.。

同時，法官的獨立性低，使得不少法官顧慮適用誠信原則進行裁判后的內(nèi)部和外部影響*楊翔. 我國法官自由裁量權(quán):存在、運行及規(guī)制[J]. 湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版), 2016, 40(1):20-25.。從內(nèi)部影響來看,司法系統(tǒng)內(nèi)部是否會同意法官放棄現(xiàn)有的法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用原則性規(guī)范是誠信原則司法適用阻力之一。對于這些“特殊”案件，法院的庭長、院長會嚴(yán)格審查,甚至集體研究決定法官裁判的正確性,經(jīng)過審查后使用誠信原則的案例往往會被修改，而一些本應(yīng)該適用誠信原則的案件無法得到適用。從外部影響來看,法官首先顧慮的是雙方當(dāng)事人是否可以接受。筆者曾經(jīng)對普通人持有的法律概念進行過隨機調(diào)查,有超過80%的沒有法律教育經(jīng)歷的市民對法律的概念僅停留在“刑法”的概念上,即使是在經(jīng)濟、文化、政治中心北京,人們對法律的認(rèn)識依舊不足*鐘俊. 誤解與真相:輿論監(jiān)督與審判獨立的關(guān)系解讀[J]. 理論與改革, 2016,(2):102-109.。當(dāng)當(dāng)事人經(jīng)歷漫長的訴訟拿到裁判文書時發(fā)現(xiàn)致使自己敗訴的依據(jù)不是具體的法律條文,而是一些“抽象的概念”,因無法接受“原則性裁判”而要求上訴上訪。最終不僅問題無法解決，法律的確定性及公信力也遭到破壞。

著名的伊川縣種子公司與汝陽縣種子公司的《玉米種子代繁合同》糾紛一案便是法官獨立性低的典型案例，在此案中，法官依照《立法法》選擇了適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定進行判案，最后卻被省人大指責(zé)其非法審查地方性法規(guī)，對參與判案的人員作出了撤職處理*依法判了樁種子案，這位法官卻被革了職[EB/OL]. [2016-09-29].法制在線. http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403997617041358166.。這恰恰是《2015年中國司法改革年度報告》中所提到的司法的獨立性不足，法官被辭職的現(xiàn)象。

總而言之，當(dāng)前我國誠實信用原則的司法適用面臨著巨大的困境，受適用方法不明確、論證說理不足、自由裁量權(quán)缺乏約束、法官獨立性低的影響，誠實信用原則的適用不僅難以有效地解決問題，反而容易在司法活動中產(chǎn)生新的問題。同時也使得法律的確定性、穩(wěn)定性遭受破壞，司法機關(guān)的公信力受損。以上問題是由當(dāng)前我國對直接適用和間接適用規(guī)定不明確所導(dǎo)致。直接適用與間接適用的不同，將使得誠實信用原則在適用方法、論證說理、自由裁量權(quán)大小等方面產(chǎn)生較大的差異。因此，下文將結(jié)合德國的誠實信用原則司法適用經(jīng)驗，以直接適用和間接適用為基礎(chǔ)，對上述問題進行考察和改進。

二、 誠實信用原則在德國司法適用之考察

誠實信用原則適用方法不明確，對我國司法法律適用的確定性及穩(wěn)定性產(chǎn)生了較為明顯的影響。尤其當(dāng)《民事訴訟法》確立誠實信用原則適用的可能性之后，如何劃定法官適用誠實信用原則的界限已成為一大難題。在現(xiàn)代誠實信用原則發(fā)源地的德國，誠實信用原則以間接適用為主。德國理論界的主流看法認(rèn)為出于對法安定性的考慮，應(yīng)當(dāng)主要依靠現(xiàn)行法律法規(guī)解決問題，誠實信用原則的適用多是發(fā)生在特定環(huán)境下，即間接適用。與我國相比，德國的誠實信用原則適用更體系化、規(guī)范化。因此，充分考察德國間接適用誠實信用原則的作用，結(jié)合本土已有的間接適用方式，對解決我國誠實信用適用方法中存在的問題大有裨益。

(一) 適用方式考察——間接適用

法律原則適用方式不明確是我國司法實踐中的突出問題之一，德國對誠實信用原則采取間接適用的方式，其作為間接適用誠實信用原則的典型代表，在適用方式上具有極高的考察價值。當(dāng)前，無論從理論界還是實踐界來看，誠實信用原則在德國都得到了廣泛認(rèn)同。然而出于對法安定性的考慮，德國理論界的主流看法認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要依靠現(xiàn)行法律法規(guī)解決問題，而不是采用概念較為抽象的誠實信用原則。德國法學(xué)界普遍認(rèn)為誠實信用原則與法的安定性之間存在不可調(diào)和的矛盾，即若一味強調(diào)誠實守信原則，法的安定性便會受到損害，而為了保障法的安定性，必須對誠實守信原則予以排斥。也有部分學(xué)者指出，減少違反誠實信用的訴訟行為并不需要依靠誠實信用原則，更加切實有效的做法是增加法院的權(quán)限，并制定富有彈性的程序。原因在于德國完善的訴訟程序體系可以充分保障一般情況下案件的訴訟結(jié)果不與誠實信用原則相背離，即法院以及當(dāng)事人若能嚴(yán)格依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定實施訴訟行為，選擇訴訟方式，訴訟的正當(dāng)性依據(jù)便不需要依靠誠實信用原則*Martijn Hesselink, Good Faith, Toward a EuroPean Civil Code, at 290-292 (Hague: Kluwer Law International, 1998).。因此，該原則只有在特殊的情況下才有適用的必要，即依據(jù)由誠實信用原則所引導(dǎo)出的特殊法律規(guī)定，對案件進行評析，就可實現(xiàn)誠實信用的適用與法律安定性的有機結(jié)合。

例如在德國法院RGZ99，289(1907)乙案，曾根據(jù)誠實信用原則創(chuàng)設(shè)出積極侵害債權(quán)之理論。該案原告向被告購買草料喂馬，草料有毒，原告的二匹馬只因而死亡。因被告業(yè)已履行債務(wù)，非屬給付不能。且被告亦無給付遲延之情事，不構(gòu)成給付遲延。被告對原告并無明示保證，草料無毒，亦未故意隱匿草料之瑕疵，而構(gòu)成詐欺，因而原告并無任何法律依據(jù)可資請求賠償。法院因而借用積極侵害債權(quán)之理論，認(rèn)為被告違反“第二次義務(wù)”(Sekund?rpflicht)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，本案得類推適用給付遲延、給付不能及基于德國民法第242條誠信原則之規(guī)定，原告有權(quán)請求賠償*Werner F. Ebke & Bettina M. Steinhauer, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, at 173 (Oxford: Clarendon Press, 1995).。法院因本案而創(chuàng)設(shè)債務(wù)人履行債務(wù)之責(zé)任，使受害人有新的請求權(quán)基礎(chǔ)。

又例如德國法利用誠信原則創(chuàng)設(shè)的“附保護第三人作用之合同”理論。Larenz教授指出，“合同保護效力及于第三人”類型，系補充現(xiàn)行法典型合同中重要且需要規(guī)范之保護義務(wù)內(nèi)容，使其透過法官造法加以發(fā)展，其法律基礎(chǔ)在于德國民法第242條之“誠信原則”。在訂立合同時，雙方根據(jù)合同內(nèi)容，即可預(yù)見合同履行效力或履行行為可能影響第三人之法益。第三人的法益保護也包含在債權(quán)人的個人合同履行利益范圍內(nèi)。因此，平衡合同雙方之間的利益，應(yīng)該將第三人囊括在合同保護效力范圍之內(nèi)*侯英泠. 論院內(nèi)感染之民事合同責(zé)任: 以爆發(fā) SARS 院內(nèi)感染為例[J]. 正典出版文化有限公司, 2004:34-36.。例如在德國帝國法院RGZ127，218(1930)乙案，房屋承租人與熱水器修護公司訂立合同，由該公司負(fù)責(zé)住處熱水器的維修。某日，維修人員對熱水器注入瓦斯時，不慎引發(fā)爆炸，使房屋承租人雇用的清潔女傭受傷。德國法院基于誠信原則，根據(jù)維修合同中的一項注意義務(wù)進行判決，被告不僅對房屋承租人負(fù)有注意義務(wù)，對其雇用的清潔女工亦同*Werner F. Ebke & Bettina M. Steinhauer, supra note 31. at 176.。

同樣，在我國也存有對誠實信用原則間接適用的情況。如何麗紅訴中國人壽保險合同糾紛一案中*何麗紅訴中國人壽保險股份有限公司佛山市順德支公司、中國人壽保險股份有限公司佛山分公司保險合同糾紛二審案，最高人民法院公報案例，佛山市中級人民法院，案件爭議焦點為：一、在投保涉案“祥和定期保險”時，黃國基是否履行了如實告知義務(wù)；二、如果黃國基在投保涉案“祥和定期保險”時沒有履行如實告知義務(wù)，被上訴人佛山分公司是否有權(quán)據(jù)此解除該保險合同并拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。，法官分別從《合同法》、《保險法》、《民法通則》中選取了關(guān)于誠實信用的具體規(guī)范，原告丈夫黃某在簽訂保險合同時很明顯的做出了不誠信的行為:虛報其他人身保險簽訂情況和自己的工作單位,沒有履行保險合同要求的最大誠信要求。法官在審判時直接援引《合同法》第6條:“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”《保險法》第5條:“保險活動當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！贝税咐谶m用誠信原則的一個特點就是適用“具體”的誠實信用原則。但由于我國對于不同部門法的誠實信用原則的法條間是否存在“抽象”“具體”之分尚未明確，加之所謂“具體”與“抽象”差別不大，因此也有學(xué)者提出法院在重復(fù)適用法條的質(zhì)疑。

綜上，通過分析誠實原則在德國的適用可知，一般情況下，誠實信用原則并不能單獨適用，其有損法的安定性，但在無法律依據(jù)的特殊情況下，誠實信用原則也發(fā)揮了積極作用。

(二) 論證說理考察——充分運用法律解釋學(xué)

法律適用時的論證說理是一個非常復(fù)雜的過程，論證說理主要有法律推理、法律解釋兩種方式*蘇力. 判決書的背后[J]. 法學(xué)研究, 2001,(3):3-18.。法律推理主要是形式上的邏輯推理，當(dāng)前國內(nèi)法官與德國法官所采取的邏輯推理方式大同小異，存在差異的原因主要是法官業(yè)務(wù)能力高低和實踐經(jīng)驗的不足。相比之下，德國法官在使用誠實信用原則時的法律解釋，更具考察價值。誠實信用原則的適用是一個十分廣泛的概念，為更好的呈現(xiàn)德國法官在運用法律解釋學(xué)時的技巧，本文選取誠實信用原則適用時所面臨的比例原則進行分析。

德國法在進行論證說理時，首先采取法律體系解釋方法。德國聯(lián)邦法院在“梅菲斯特案”中表示*BVerfGE 30，173； 陳新民評釋，李建良. 基本人權(quán)與憲法裁判[M].中國臺北：元照出版社, 1992.163-213. 案情簡介：作者在描寫書中主角Hofgen時，以當(dāng)時一名演員Gustaf Grundgens為藍(lán)本，因書中主角Hofgen的許多個人特性中，舉凡外表、其所參加演出之戲碼，以及進入普魯士國會，并成為普魯士國家劇院總經(jīng)理之過程等，均與Grundgens之外部形象及經(jīng)歷相符。此外作者是依據(jù)當(dāng)時Grundgens周遭之人編寫的該小說。在小說中，作者將許多可資辨認(rèn)的事實綜合杜撰并以帶有貶低意味的情節(jié)寫成該書，Grundgens去世后，其唯一繼承人起訴，主張該書對Grundgens的人格形象造成重大貶損，侵害其人格權(quán)。：誠實信用原則中的比例原則具憲法上之位階，因此在所有公權(quán)力侵害人民之自由權(quán)利時，應(yīng)注意是項原則之運用。然于本案并不涉及公權(quán)力侵害(本案為作家之藝術(shù)自由及被影射對象之人格權(quán)兩者之沖突)，類此民法請求權(quán)(如損害賠償請求權(quán))范圍之確定，是不能引用規(guī)范人民與國家間關(guān)系之比例原則來做判斷，民法之任務(wù)主要是盡可能且合理地解決在法律上居同等地位之個體間利益的沖突。因而否認(rèn)私人間有比例原則的適用。此種解釋方法在我國論證說理中幾乎難以尋覓，事實上，在適用誠實信用原則時，從法律體系上，對與案件相關(guān)的部門法進行綜合性考量是保障誠實信用原則適用符合法律規(guī)范和立法本意的重要途徑。

其次，德國法在論證說理時對法理的把握十分深刻。在一則關(guān)于承租人認(rèn)為出租人責(zé)令其依據(jù)《德國民法典》交還房屋實屬違憲的案例中*Marrias Kumm & Victor Ferreres Comella, What is so Special about Constitutional Rights in Private Litigation? A Comparative Analysis of the Function of State Action Requirements and Indirect Horizontal Effect, In: András Sajó & Renáta Uitz (ed.), The Constitution in Peivate Relations: Expanding Constitutionalism, 258-261, 276-277(2005)，法院認(rèn)為：出租人對于租賃合同的終止將被認(rèn)為有正當(dāng)利益，例如出租人為自身、為家庭成員或為家屬的需要，必須使用該房屋作為住宅(因自己的需求而終止合同)。某位承租人在接獲出租人以自己有需求為由而發(fā)出的終止合同通知后，被法院依據(jù)上述規(guī)定判決必須交出他所居住的房屋。出租人對于她自己為何需要此一房屋所提出的理由為她年事已高且健康不佳，因而需要他的兒子住在附近。承租人對于這一理由提出反駁，他指出，出租人的兒子目前已經(jīng)住在相鄰的房屋，并且可以在極短的時間內(nèi)前往探望他的母親，因而足以作為終止租約事由的“自己需求”情形其實并不存在，但這一抗辯并未獲得法院的采信。承租人對于命其交出房屋的判決提起憲法訴愿，并特別指責(zé)該判決侵害其依據(jù)《德國基本法》第14條所擁有的財產(chǎn)權(quán)。

德國聯(lián)邦法院基于“住宅對于任何人而言都是個人生存的中心點”，承認(rèn)“承租人基于租賃合同所取得對于租賃標(biāo)的房屋的占有”為基本法第14條第1項第一句所保障之財產(chǎn)權(quán)。并指出，由于承租人與出租人皆得主張基本法第14條第1項第1款所保障之財產(chǎn)權(quán)，因而其間的法律關(guān)系必須借由租賃相關(guān)法律來規(guī)范。立法者在履行其依據(jù)基本法第14條第1項第二句所賦予“規(guī)范財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容及其限制”的立法委托時，必須對于互相對立的財產(chǎn)權(quán)地位在內(nèi)容上予以適度的規(guī)范與區(qū)隔，并且確定其權(quán)限，使得雙方的財產(chǎn)權(quán)地位皆能受到適度的保障。而本案中因為法院審理時已充分考量雙方利益，因而承租人對于搬離租屋判決所提起的憲法訴求敗訴。

德國司法實踐中對法律解釋方法的把握和深刻的法理闡述是我國司法活動所欠缺的，在完善誠實信用適用過程中的論證說理時，加強法官在法律體系解釋上的能力以及對判決理由的法理闡述，意義重大。

(三) 自由裁量權(quán)考察——受約束的自由

誠實信用原則的司法適用必將會賦予法官相應(yīng)的“自由裁量權(quán)”，不容忽視的是該權(quán)利的不當(dāng)適用將直接導(dǎo)致司法主觀主義問題的滋生。長期以來，為了避免法官的主觀臆斷，理論界對誠實信用的適用多持謹(jǐn)小慎微的態(tài)度。“司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對待的正義要求相違背?！?[美]E·博登海默. 法理學(xué). 法律哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1990.504.

在理解自由裁量權(quán)時，還必須了解另一個法律概念:“判斷余地”。判斷余地，法院亦常另譯為“自由審議空間”或“自由決定空間”，是德國學(xué)者Bachof(巴赫夫)在1955年提出來的。這個理論認(rèn)為法律條文中使用不確定概念時，已使司法機關(guān)可以在向種類不同的具體案件中，依專業(yè)知識作最恰當(dāng)?shù)慕忉屌c法律適用，因此法院應(yīng)該尊重司法機關(guān)這種權(quán)限。易言之，同一個法律內(nèi)的不確定概念條款，可以在不同的機關(guān)、不同的地點以及不同的時間內(nèi)，有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)限的司法機關(guān)可以憑自己的知識享有判斷的余地。在司法活動中，法官自身主觀因素和道德修養(yǎng)都將對司法活動產(chǎn)生影響，由于不同法官在法律素養(yǎng)、文化程度、性情喜好等方面存在客觀差異，因而即便同一案件經(jīng)由不同的法官進行審理，結(jié)果也難免存在差異。由于裁量權(quán)具有主觀性，因此原則的單獨適用需要加以嚴(yán)格的限制?，F(xiàn)實主義法學(xué)家弗蘭克在其提出的“現(xiàn)實公式”中針對非法律因素對法官自由裁量的影響進行了分析，即“判決=圍繞法官和案件的獨特性”*Jerome Frank. Law arrd The Modenr Mirrd,Anchor Books edition, at7 (1963).，他認(rèn)為司法活動中自由裁量的核心因素是法官的個性，法官的個性對案件的審判結(jié)果可能會發(fā)生導(dǎo)向性作用，其自由裁量權(quán)的行使往往有賴于其自身的“偏見”、“直覺”、“情緒”等非法律因素。

這樣的自由裁量并非無序的，相反其需要受到法律規(guī)范、法律原則的制約。1982年7月8日的Sasbach案*BVerfGE 61, 82 (114f.); vgl. Hoppe/Beckmann,aaO., §13, Rd.77; Michael Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl., §8, Rd. 71.，德國聯(lián)邦憲法法院指出，主管機關(guān)依原子能法規(guī)定得為調(diào)查時，例如有關(guān)業(yè)者所采措施是否合乎預(yù)防危險發(fā)生之必要性、主管機關(guān)要求業(yè)者采取的防護措施是否合乎科學(xué)與技術(shù)的水平、要求業(yè)者所采的防范不正常營運情況發(fā)生的措施是否充足等，不免須有評價性。就此等的確信，“法院只得審查其合法性，而不是以自己的自我評價來加以取代”。此外，在德國法院中，陪審團亦發(fā)揮著顯著的作用。例如在科隆基層法院的一位法官在審理一起銀行詐騙案時，因不懂銀行操作規(guī)程無法作出正確的自由裁量，而來自銀行的陪審員為其作了詳細(xì)解釋，最終幫助法官作出合法合理的判決。

顯然，在適用誠實信用原則過程中，勢必要正視法學(xué)界對賦予法官自由裁量權(quán)的質(zhì)疑。若個案的公平和正義完全憑借于法官的主觀恣意，沒有相應(yīng)的規(guī)制加以約束，那么法律的客觀性將遭受到嚴(yán)重?fù)p害。而此種損害恰恰是當(dāng)前我國法制建設(shè)過程中所不能容忍和承受的。諸多大陸法國家在選擇法律價值時，核心要素便是法典的安定性和對法官自由裁量權(quán)的限縮。

(四) 法官獨立原則考察——事務(wù)獨立與身份獨立

德國基本法第97條第1項規(guī)定:“法官獨立,僅服從于法律。”就司法權(quán)之功能旨在審判而言,法官獨立即指法官之審判獨立,要求法官僅能依據(jù)法律審判,不受政治、政黨、其他權(quán)力作用及人民之任何干涉。此等法官獨立之保障,并非法官所享有之階級特權(quán),而是旨在確保法官不受任何干預(yù),能夠單獨依法審判,使人民之訴訟權(quán)獲得有效之實現(xiàn)。

根據(jù)一般見解,法官獨立之內(nèi)涵,略可包含涉及審判權(quán)本身行使之“事務(wù)獨立”(sachliche Unabh?ngigkeit),以及審判者(即法官)職位及俸給權(quán)益保障之“身份獨立”(pers?nliche Unabh?ngigkeit)兩大范疇*法治斌,董保城. 憲法新論[M].中國臺北：元照出版社, 2010.413.。而身分獨立之保障,最終目的仍在于確保法官審判之實質(zhì)獨立,故實質(zhì)獨立為最終目標(biāo),而身分獨立則是達(dá)成此等最終目標(biāo)之一種制度上的必要手段。

德國除憲法法院以外,各種法院均設(shè)有主席團。規(guī)模較大的法院的主席團,由院長或執(zhí)行監(jiān)督職務(wù)的法官與其他選出的法官組成。在規(guī)模較小的法院,則是由全體有被選舉權(quán)的職業(yè)法官組成。主席團的最重要任務(wù)是,制定整個法院各該司法年度的事務(wù)分配表(Gesch?ftsverteilung)。事務(wù)分配表雖是有關(guān)法院內(nèi)部的行政行為,但有法律效力。有關(guān)法院管轄權(quán)的最后細(xì)節(jié),就由法院主席團的事務(wù)分配表以及各法庭或?qū)徟型ラg的事務(wù)分配表,取代形式意義的法律決定之。借由此種法官自治處理法院事務(wù)分配,以實現(xiàn)法官獨立,同時也保障請求法律保護之人民,受法定法官審判的權(quán)利*參照德國法院組織法第21條e款第1項。。德國法院還有兩個由法官組成自我組織,共同決定法院行政事務(wù)的法官代表設(shè)置,就是法官會議(Richterrat)和法官評議會(Pr?sidialrat)。法官會議的任務(wù),是參與法官的一般與社會事務(wù),相當(dāng)于行政系統(tǒng)中的員工代表組織。法官評議會唯一的任務(wù)是參與法官的選任與升遷*參照德國法官法第49條至第60條。。

此外，德國在法官業(yè)務(wù)能力的評價體系上也指出：在職務(wù)上的評核內(nèi)容中對法官指揮訴訟的形式概括性地作出負(fù)面的評斷,而無有關(guān)評核人在特定訴訟審理的具體觀察,此可理解為是對該法官指揮訴訟的一種一般性的批評,成為是指令其日后應(yīng)以不同或按評核人的意思審理訴訟,影響受核評人的法官獨立性*德國聯(lián)邦最高普通法院(聯(lián)邦職務(wù)法庭)2009年6月4日判決RiZ(R)5/08，摘錄自德國法官雜志Deutsche Richterzeitung，2010年1月份(DRiZ2010/1)，第31頁-34頁。。易言之，只考慮結(jié)案率和結(jié)案時間的評價標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的，對法官的業(yè)務(wù)評價需要從法官的實際工作入手，不合理的評價方式將會對法官的獨立性產(chǎn)生負(fù)面影響。

德國在法官獨立原則上，重視對法官的事務(wù)獨立及身份獨立，從法官的審判工作安排到法官業(yè)務(wù)評價體系都有著較高的獨立性與自主性，以上種種，值得我國參考學(xué)習(xí)。

三、 誠實信用原則在司法適用中存在的問題之克服

德國法中的誠實信用原則司法適用的合理性主要體現(xiàn)在三個方面：作為司法機關(guān)造法的法律基礎(chǔ)；作為私法訴訟中當(dāng)事人在法律上的抗辯基礎(chǔ)；作為私人合同關(guān)系中法官實現(xiàn)自由裁量權(quán)的法律上基礎(chǔ)*Werner F. Ebke & Bettina M. Steinhauer, supra note 31. at 172.。鑒于無論何種方式，誠實信用的原則都將對法的安定性產(chǎn)生一定影響。結(jié)合德國在司法實踐中解決訴訟糾紛的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為采用間接適用，更符合我國法官裁判水平不足、法理知識欠缺的國情。間接適用能夠?qū)⑦m用誠實信用原則的情形特定化、規(guī)范化，從而克服適用誠實信用原則會損害法的確定性和法的穩(wěn)定性等問題。并且直接適用容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)過大等問題，有必要依靠多種方式克服誠實信用原則在我國司法適用的困難。具體來看，進一步完善案例指導(dǎo)制度、加強誠實信用原則司法適用的論證說理、約束自由裁量權(quán)、嚴(yán)格把關(guān)誠實信用原則司法適用程序等勢在必行。

(一) 強化指導(dǎo)性案例的作用

指導(dǎo)性案例作為中國法制體系特有的法律術(shù)語，其內(nèi)涵是指由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的，能夠為司法從業(yè)者在處理具體案件時提供法律指引等幫助的案例*張騏. 論尋找指導(dǎo)性案例的方法 以審判經(jīng)驗為基礎(chǔ)[J]. 中外法學(xué), 2009，(3):457-468.。指導(dǎo)性案例以經(jīng)驗傳遞為主，主要是關(guān)于具體法條的適用問題和類似案情的處理方式，當(dāng)前指導(dǎo)性案例僅能作為法院內(nèi)部的參考性意見，雖具有指導(dǎo)性意義，但卻不具備法律拘束力。強化指導(dǎo)性案例在誠實信用原則中的適用，有助于鞏固法律的確定性。

誠實信用原則過于抽象，在直接適用時如果沒有對法官自由裁量權(quán)加以限制，很容易導(dǎo)致權(quán)力濫用。對此，筆者認(rèn)為我國的“指導(dǎo)性案例”制度，在實現(xiàn)“自由裁量”與“抽象規(guī)范”二者平衡的過程中具有一定的實際效用。指導(dǎo)性案例可以確定某類案件中誠實信用原則適用的方式及適用的原理，從而幫助地方法院在適用誠實信用原則時作出合理的解釋。誠實信用原則的司法適用范圍較廣，但其原則較概括、抽象，如果能夠運用案例指導(dǎo)制度的裁判方法、裁判規(guī)則，將誠實信用原則的典型案例提升為規(guī)范原則，使其規(guī)范法官審理案件中的審判和裁決，更好地發(fā)揮誠實信用原則的作用，讓適用結(jié)果具有可預(yù)測性、確定性，實現(xiàn)司法的公正與高效，這對誠實信用原則的正確適用具有重大意義。

例如，在徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案中，法官對于關(guān)聯(lián)公司人格混同、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益、關(guān)聯(lián)公司相互之間對外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任等問題，指出三個公司雖在工商登記部門登記為彼此獨立的企業(yè)法人，但實際上相互之間界線模糊、人格混同。其中川交工貿(mào)公司承擔(dān)所有關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)卻無力清償，又使其他關(guān)聯(lián)公司逃避巨額債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。上述行為違背了法人制度設(shè)立的宗旨，違背了誠實信用原則，其行為本質(zhì)和危害結(jié)果與《公司法》第20條第3款規(guī)定的情形相當(dāng)。參照《公司法》第20條第3款的規(guī)定，川交機械公司、瑞路公司對川交工貿(mào)公司的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任*最高人民法院公報案例，江蘇省高級人民法院，(2011)蘇商終字第0107號民事判決。。此后，對于涉及通過人格混同，惡意避債的案件，此案例中所體現(xiàn)的誠實信用原則的適用方式常被法院作為參考。如寧夏銀祥房地產(chǎn)等與何寧房屋買賣合同糾紛一案中，法院強調(diào)銀祥公司利用新銀迪公司具有獨立法人地位以及已經(jīng)獲得涉案房屋物權(quán)登記為由，拒絕履行銀祥公司的合同義務(wù)，嚴(yán)重侵害了何寧的合法債權(quán)，有悖誠實信用原則*寧夏銀祥房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司、寧夏新銀迪建筑裝飾工程有限公司與何寧房屋買賣合同糾紛一案再審審查民事裁定書，最高人民法院，(2013)民申字第1435號。。

(二) 加強論證說理

出于對法穩(wěn)定性的考量，以完善的論證說理作為誠實信用原則適用方法之基礎(chǔ)，尤為重要。對誠實信用原則的司法適用而言，在考量其能否支撐個案的判決結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)從以下三方面展開：一是規(guī)范性考量；二是衡平性考量；三是論證性考量。

規(guī)范性考量需著重考慮誠實信用原則對案件具體事實是否具有相關(guān)性、對應(yīng)性，并據(jù)此指引人們的具體行為。在德國RGZ107，78(1923)乙案，原告為土地所有人，被告為該土地之抵押權(quán)人，擔(dān)保債權(quán)為13000馬克，抵押權(quán)設(shè)定于1913年，在1920年債務(wù)屆清償期時，生活成本指數(shù)業(yè)已上漲10%。原告支付18980馬克清償本金及利息后，請求被告涂銷抵押權(quán)登記。被告抗辯，原告支付的貨幣并無價值，必須支付當(dāng)時的流通貨幣或相當(dāng)價值的貨幣，始得請求涂銷抵押權(quán)登記。法院判決:基于民法第242條之誠信原則及合同之目的，當(dāng)事人無法預(yù)見貨幣價值嚴(yán)重貶損，因而被告勝訴*MARKESINIS, B. S., W. LORENZ & G. DANNEMANN, The German Law of Obligations, Vol. I, The Law of Contracts and Restitution, 575, 77 (1959).。上述案例表明，誠實信用原則的適用需著重考量案件具體事實與誠實信用的相關(guān)性和對應(yīng)性。德國法院對于在第一次世界大戰(zhàn)之后，由于德國貨幣制度瓦解，債務(wù)人之債務(wù)無法用舊貨幣計算價值，而必須憑借誠信原則的規(guī)定，用新貨幣價值予以合算，從而實現(xiàn)與當(dāng)事人之間公正與衡平的效果。

衡平性考量主要指的是誠實信用原則的適用能否實現(xiàn)有效補充現(xiàn)行法律規(guī)則不足，以及填補法律體系中漏洞的效果，且能夠令個案獲得實質(zhì)上的公平正義。如在Union Eagle Ltd v. Golden Achievement Ltd一案*Union Eagle Ltd v. Golden Achievement Ltd [1997] AC 514, noted by J. D. Heydon, 113 LAW QUARTERLY REV. 385 (1997).，原告(買受人)在香港購買公寓一處，并支付價金的10%作為定金。對于合同履行之日期、時間及地點，買賣合同均詳加規(guī)定，并對合同重要履行時限予以限定。依據(jù)約定，雙方應(yīng)于1991年9月30日當(dāng)天下午5點之前履行完畢。合同條款并約定，若買受人未遵守合同約定之任何條款或條件，出賣人有權(quán)解除合同，并沒收定金。嗣后，原告無法于合同約定時間內(nèi)履行合同，而于上述規(guī)定期限后10分鐘，交付買賣價金。出賣人拒絕接受價金，而主張解除合同并沒收定金。原告主張，出賣人主張解除合同不合法，而請求被告履行交付買賣標(biāo)的物之義務(wù)。本案法官認(rèn)為:“本案之主要問題在于，法院是否或應(yīng)該行使衡平權(quán)利，使買受人免除合同上遲延交付價金之責(zé)任，而命出賣人交付標(biāo)的物?！痹嬷鲝垼ㄔ簯?yīng)有免除原告上述合同責(zé)任的權(quán)利，且衡平法應(yīng)介入其中限制被告行使權(quán)利，以免造成不公平現(xiàn)象。因本案原告違約程度甚微，合同解除不利影響甚大，已構(gòu)成法律層面上的不公平(unconscionability)，因此，被告不得行使解除權(quán)。

論證性考量主要關(guān)注誠實信用原則適用的支撐性問題，即是否可以為特定的判決結(jié)果提供合理合法、有邏輯、有層次的強力支撐。同時比較是否單純適用的法律規(guī)則更加具有論證力。臺灣地區(qū)高等法院99年度上字第713號判決對誠實信用原則的論證性有較為突出的體現(xiàn)：“…于臺灣地區(qū)司法實務(wù)上亦已采認(rèn)衡量兩造當(dāng)事人間之細(xì)微的利益侵害及比例原則，來判斷是否違反誠信原則(參臺灣地區(qū)最高法院26年滬上字第69號判例)。然被上訴人實質(zhì)上已獲得相當(dāng)?shù)慕疱X賠償，縱使上訴人未能如期返還170萬元簽約金，對被上訴人實際上所造成之金錢損失非鉅；反之，兩造就系爭房地約定之總價金為470萬元(系爭合同第2條)，如被上訴人因上訴人違約而可獲得簽約金及一倍違約金，計340萬元(170萬元×2=340萬元)，已達(dá)系爭房地總價金之72.3%，被上訴人之獲利將甚為驚人，及衡量目前一般房地交易行情，違約金僅約占房地總價金之10%左右，即未違約之一方當(dāng)事人僅得請求違約之一方當(dāng)事人返還簽約金及總價金約10%之違約金等一切情狀，來權(quán)衡兩造間之利益侵害情形及比例原則，而認(rèn)被上訴人得請求返還之簽約金于47萬元(房地總價金之10%)本息之范圍內(nèi)為適當(dāng)，逾此范圍，被上訴人行使權(quán)利，實違反民法第148條第2項之誠實原則，不能認(rèn)為正當(dāng)。”案例中臺灣地區(qū)高等法院結(jié)合比例原則、自由裁量、一般社會觀念等，按照從法律到生活經(jīng)驗，再從生活經(jīng)驗回歸法律的過程，對被上訴人如何違反誠實信用原則，做出了詳盡且合理的論述。

誠實信用原則的裁判，從根本上說屬于非常規(guī)司法方式的一種。因此，法官的論證義務(wù)就相對較重，需要說明誠實信用原則的論證力要優(yōu)于單純適用法律規(guī)則。而論證說理也能夠令法官的思維更加縝密、清晰、具有邏輯性，最終減少我國誠實信用原則適用不當(dāng)時對法穩(wěn)定性產(chǎn)生的損害。

(三) 約束自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)過大將損害法的確定性及法的穩(wěn)定性。個案中的價值判斷主要依靠于法官的主觀意志，但判斷結(jié)論是否合理將直接影響到個案的公平正義。法官在適用誠信原則時可能會存在隨意性或主觀性。如前文提到的河南省長葛市人民法院在審理的一起合同糾紛案以及江蘇省淮安市中級人民法院受理的一起建筑工程施工合同糾紛案件中，法官自由裁量權(quán)過大，使得該案中法律適用出現(xiàn)明顯的偏差，案件事實不足以支撐法院的判決理由。

由此可見，為了避免法官的主觀恣意，必須對其加以約束，這也是德國采取間接適用誠實信用原則的主要理由之一。通過對社會共識和法律規(guī)范等層面的約束是目前較為合理有效的方法，其有效的提高了法官的工作效率。從社會共識的內(nèi)涵來看，它是指社會成員對社會事物及其相互關(guān)系的大體一致或接近的看法。美國聯(lián)邦最高法院卡多佐指出：“法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在這些問題上，真正作數(shù)的并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認(rèn)為是正確的東西?！?[美]本杰明·卡多佐. 司法過程的性質(zhì)[M].蘇力譯.北京：商務(wù)印書館, 2005.154.若法官所作出的價值判斷結(jié)果與社會公眾所期待的結(jié)果相同或相似，那么異質(zhì)利益的權(quán)衡便能夠達(dá)到最優(yōu)化，個案的公平正義也能得到申張。

實現(xiàn)約束自由裁量權(quán)可從三個方面加以剖析。從司法理念而言，需要繼續(xù)深入推薦嚴(yán)格司法，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)。堅持以審判中心，推進以審判為中心的訴訟制度改革，保障參訴雙方的親歷性，使得法官能夠根據(jù)所審作出正確的判斷。這也是德國法實踐中強調(diào)的依據(jù)法律和審理作出裁量的內(nèi)在要求。從內(nèi)部規(guī)范而言，落實責(zé)任終身制，明確司法人員工作職責(zé)、流程、標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制，確保司法人員在規(guī)范下實行自由裁量權(quán)。從外部制約而言，如國家司法改革中所提及的，盡快落實人民陪審員制度，通過人民陪審員對自由裁量權(quán)加以監(jiān)督和制約，防止法官專斷。

誠實信用原則的適用賦予了法官自由裁量權(quán)，但法官在具體行使該權(quán)利的過程中，仍然要受到現(xiàn)行法律規(guī)范的約束，即主觀性不能與法律秩序、價值觀念等背離。具體看來，當(dāng)法官自由裁量權(quán)的行使被打上了濃重的主觀烙印，甚至與當(dāng)事人正當(dāng)利益的獲得產(chǎn)生背離時，需要以現(xiàn)行的法律規(guī)范予以判斷。以此保障裁量權(quán)行使的正當(dāng)性和有效性，防止該權(quán)利淪為法官的一種專斷特行。

(四) 確定法官獨立原則

就法律文化而言，以德國法為例，德國法向來注重法律的形式理性和邏輯的一貫性。法律有其內(nèi)在的自我體系，法官只需依據(jù)形式的法律邏輯，依據(jù)法律規(guī)定，予以審判，即為法官應(yīng)為之判決。法律概念具有極度抽象性，法律規(guī)定則盡可能盡其完備，因而法官必須具有法律上“概括條款”規(guī)定之依據(jù)，始得“脫離”法律，對于法律所未規(guī)定之事項，予以判決*陳聰富 韋伯論形式理性之法律[J].臺灣法律史研究的方法, 2000，211-255,230-232.。誠如德國學(xué)者所言:“只有概括條款之規(guī)定，法官始得免于法律中立抽象及笨拙瑣碎的雙重陷阱。透過原則指導(dǎo)的形式，法官因而得以控制自我，且解放自我?！币虼耍ü俚莫毩⑿詫τ谶m用誠實信用原則十分重要。

例如在德國聯(lián)邦最高普通法院的RiZ(R)5/08案中，薩克森邦法官因沒有在三星期的時限內(nèi)將審判的案件結(jié)案，而導(dǎo)致其被評價為業(yè)務(wù)能力不及格。法院判決指出，法官的獨立性若因職務(wù)評核的內(nèi)容受到妨礙，則此職務(wù)評核是不合法的。一項職務(wù)上的評核，如果其結(jié)果是導(dǎo)致成為對法官未來應(yīng)如何審理訴訟和裁判，作間接或直接的指示時，便是侵害法官的獨立性。依此方向，法官的職務(wù)評核也必須不能造成任何的心理影響。倘若職務(wù)評核內(nèi)容所作的批評，可能會使法官在未來采取與無此批評時不同的訴訟審理或裁判決定時，該職務(wù)評核即為不合法。

回顧我國司法現(xiàn)狀，法官在司法適用中，受業(yè)績考核壓力十分明顯，一項判決不僅要考慮公平公正，還要考慮當(dāng)事雙方是否會上訴、上訪、結(jié)案效率等等，這對我國法官獨立產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。因此，保障法官獨立,需從改善法官考核體系入手，給予審判人員一定自由適用法律的空間,法官才能采用誠實原則進行裁判。其次,還要保護法官獨立于司法系統(tǒng)內(nèi)外的不當(dāng)干擾,讓法官在進行審判時僅依據(jù)事實和法律做出符合法官職業(yè)道德裁判,給予案件最公平正義的處決。

四、 結(jié)論

由于誠實信用原則的內(nèi)涵高度抽象，因而在具體司法適用活動中容易產(chǎn)生自由裁量權(quán)適用不當(dāng)?shù)葐栴}。即便誠實信用原則的司法適用方法還面臨許多亟待破冰的難題，也飽受質(zhì)疑之聲，但伴隨著我國法制進程的不斷推進，它仍然是較為合理的選擇。在選擇誠實信用原則的司法適用方法時，出于對法的安定性以及當(dāng)前基層法院辦案水平的考量，應(yīng)采取間接適用的方法。即通過強化指導(dǎo)性案例、加強論證說理、限制自由裁量權(quán)等方式來實現(xiàn)。只要利用多種手段對其進行約束，它將能夠在法律追求一般公平正義時為特殊正義的實現(xiàn)給予助益，從而使司法的公平和正義惠及每一個公民。

Problems and Solutions in the Judicial Application of Good Faith Doctrine —Analyses of German Practice

ZHENG He-bin

(SchoolofLaw,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Good Faith Doctrine is more abstract and various with the change of context. In positive cases, direct application of good faith will empower judges greater discretion, affecting the stability and certainty of law. However, it is difficult for the indirect application to freely adapt to social needs, which makes it unable to play a complementary role. By reference to the German judicial application, combining with advantages of China’s leading case system, we will work out dilemma of application of Good Faith.

Good Faith Doctrine; indirect application; discretion

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.009

2016-12-25 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年2月22日數(shù)字出版，全球發(fā)行

鄭和斌，男，湖南師范大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，主要研究方向：網(wǎng)絡(luò)法、民商法學(xué)。

DF51

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1672-769X(2017)02-0064-11