認(rèn)罪“自愿性”的審查模式及其證明責(zé)任承擔(dān)

施珠妹

認(rèn)罪“自愿性”的審查模式及其證明責(zé)任承擔(dān)

施珠妹

認(rèn)罪 “自愿性”的審查模式有三種，即主觀審查模式、客觀權(quán)利保障模式和綜合審查模式。采用主觀審查模式，法官可以在裁判中對(duì)多種價(jià)值進(jìn)行綜合權(quán)衡，并與時(shí)俱進(jìn)賦予自愿性不同的內(nèi)涵，但存在排除范圍有限、判斷標(biāo)準(zhǔn)多重、審查判斷隨意、裁判說(shuō)理空洞等不足。采用客觀權(quán)利保障模式具有結(jié)果排除反向制約取證過(guò)程，引導(dǎo)偵查人員規(guī)范取證、采用法律擬制的方法化解擬制非自愿供述排除的困境、確定相對(duì)統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)等優(yōu)勢(shì)，但存在混淆技術(shù)性規(guī)范與權(quán)利的區(qū)別、過(guò)分強(qiáng)調(diào)技術(shù)性規(guī)范，不利于打擊犯罪而且無(wú)法對(duì) “權(quán)利清單”進(jìn)行具體規(guī)定等不足。以客觀權(quán)利保障模式為主、主觀審查模式為輔的綜合審查模式是目前較為合理的模式選擇，從客觀權(quán)利視角出發(fā)判斷被追訴人認(rèn)罪的自愿性克服了主觀審查模式判斷的隨意性，而根據(jù)權(quán)利侵害程度對(duì)非自愿供述的原因力大小裁量決定是否排除又確保了人權(quán)保障與打擊犯罪的動(dòng)態(tài)平衡。

認(rèn)罪自愿性；主觀審查模式；客觀權(quán)利保障模式；綜合審查模式

如何審查判斷被追訴人認(rèn)罪的 “自愿性”，不同國(guó)家的回答有所不同。美國(guó)的供述自愿性審查判斷規(guī)則經(jīng)歷了由主觀審查到全面審查再到客觀權(quán)利保障審查的發(fā)展過(guò)程，日本審查判斷的重心由主觀狀態(tài)向客觀權(quán)利嬗變，我國(guó)供述自愿性的審查重心從略顯主觀化的刑訊逼供行為轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌蜻M(jìn)行直觀展現(xiàn)的具有一定客觀性的被告人的痛苦狀態(tài)。①據(jù)此，有學(xué)者從中概括出中國(guó)審查模式的兩種基本類(lèi)型，一是主觀判斷模式，二是客觀審查模式。②但無(wú)論是主觀判斷模式還是客觀審查模式，作為判斷被追訴人認(rèn)罪是否自愿的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)都存在缺陷與不足，而結(jié)合二者判斷模式之優(yōu)點(diǎn)的綜合審查模式更具合理性。因此，認(rèn)罪自愿性的審查判斷模式理應(yīng)包括三種，即主觀審查模式、客觀權(quán)利保障模式③、綜合審查模式。

一、主觀審查模式

主觀審查模式以被追訴人認(rèn)罪是否是自由意志的表達(dá)為根據(jù)限制供述的證據(jù)能力，在其中，被追訴人的主觀自愿如何證明以及由誰(shuí)證明是理解主觀審查模式不能忽略的兩大重要問(wèn)題。

1.審查模式與證明責(zé)任承擔(dān)

“自愿性”概念本身的模糊性與不確定性使得對(duì)其的審查判斷模式不可避免地帶有主觀審查的痕跡。因?yàn)?“自愿性”一詞從正面和積極的角度可以理解為 “處于自由意志”，側(cè)重于被追訴者的主觀心理狀態(tài)。在適用范圍上，主觀審查模式一般適用于明顯對(duì)被追訴人物理與精神強(qiáng)迫的情形，例如，刑訊逼供、暴力脅迫等可能導(dǎo)致典型非自愿供述的行為，但是對(duì)可能導(dǎo)致擬制的非自愿供述的訊問(wèn)行為一般無(wú)法適用。④因?yàn)閺?qiáng)迫程度一般或不明顯甚至根本不存在物理與精神強(qiáng)迫，但可能導(dǎo)致擬制非自愿供述的訊問(wèn)行為在原因力上與不自愿供述之間并不存在非此即彼的因果關(guān)系，無(wú)法得出該訊問(wèn)行為是導(dǎo)致非自愿供述的重要原因或者決定性原因，直接排除內(nèi)在理?yè)?jù)明顯不足，因此，安全的做法是要么保持沉默，要么謹(jǐn)慎行事，即在可排除與不排除的抉擇中作出不排除的決定。

在審查方式上，主觀審查模式一般更強(qiáng)調(diào)法官自由裁量權(quán)的作用，在缺乏相對(duì)統(tǒng)一明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)前提下，法官對(duì)案件的自由裁量便成為不可或缺的補(bǔ)救手段。司法的本質(zhì)在于判斷法官?zèng)]有被賦予在不存在審查標(biāo)準(zhǔn)的情形下拒絕作出裁決的特權(quán)，因此即使不存在可以參照的明確標(biāo)準(zhǔn)，出于職業(yè)要求考慮，法官也會(huì)根據(jù)自己的認(rèn)知進(jìn)行自由裁量，并 “自圓其說(shuō)”，這也注定了審查判斷的隨意性以及判斷標(biāo)準(zhǔn)的多樣性。在排除效果上，采用主觀審查模式很難將一份非自愿供述予以排除，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于證據(jù)證明力的審查判斷，司法實(shí)踐中普遍遵循所謂 “印證”規(guī)則⑤，核心在于判斷口供信息是否與其他證據(jù)信息相互印證，如果答案為肯定的，則通?？梢钥诠┱鎸?shí)性 “反證”口供的自愿性，對(duì)該口供予以采信。但是試圖通過(guò)其他證據(jù)印證口供的真實(shí)性與自愿性的努力注定是徒勞的，因?yàn)闆](méi)有任何一份口供會(huì)刻意記載違法訊問(wèn)活動(dòng)或者與其他證據(jù)存在矛盾的地方，相反會(huì)在記錄時(shí)盡量避免可能引起沖突的事項(xiàng)，有目的的選擇性記載。

關(guān)于證明責(zé)任的承擔(dān)， 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《刑事訴訟法》）第49條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的證明責(zé)任由公訴人承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的證明責(zé)任由自訴人承擔(dān)；第56條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，法院經(jīng)審查確認(rèn)或者不能排除存在非法取證的，對(duì)該證據(jù)要依法予以排除。而被追訴人供述的自愿性是證據(jù)合法性的必然要求，由此推之，當(dāng)自愿性成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)負(fù)證明澄清之義務(wù)。但在主觀審查模式中卻往往由于忽視口供自愿性問(wèn)題而直接作出了 “真實(shí)即自愿”的不利推定。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)案件中，法官對(duì)口供的審查重點(diǎn)是圍繞口供的內(nèi)容與其他證據(jù)能否相互印證這一中心展開(kāi)。一般而言，口供內(nèi)容與其他證據(jù)相互印證， “有罪供述的真實(shí)性就足以 ‘反證’自愿性”⑥，即對(duì)該證據(jù)予以采納，公訴方幾乎無(wú)需對(duì)口供的自愿性承擔(dān)任何證明責(zé)任。但是，并沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以證明，口供的真實(shí)性可以直接類(lèi)推口供的自愿性。事實(shí)上，二者間的聯(lián)系力較為微弱，真實(shí)的口供很可能是通過(guò)刑訊逼供、暴力威脅等手段方式獲取的，而不采取任何威脅行為允許被追訴人自愿陳述的事實(shí)卻恰好是其捏造的不真實(shí)的謊言，所以以口供的真實(shí)性反推口供的自愿性不具有任何的合理性。

2.主觀審查模式的優(yōu)點(diǎn)及不足

盡管有學(xué)者通過(guò)比較研究得出了 “客觀權(quán)利保障模式已經(jīng)成為各國(guó)審查判斷供述自愿性的主流”⑦這一結(jié)論，但不可否認(rèn)，完全采用客觀權(quán)利保障模式也將導(dǎo)致對(duì)程序性權(quán)利過(guò)分夸大，不利于打擊犯罪等問(wèn)題，所以主觀審查模式仍然有借鑒的必要。主觀審查模式的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下兩方面：

一方面，可以允許法官在裁判過(guò)程中對(duì)多種價(jià)值進(jìn)行綜合權(quán)衡。在主觀審查模式中，法官得以發(fā)揮自由裁量權(quán)的作用，對(duì)多種價(jià)值進(jìn)行綜合權(quán)衡后作出判斷，避免武斷的以權(quán)利是否受侵犯為依據(jù)判斷供述的自愿與否。在此意義上可以認(rèn)為，自愿性的標(biāo)準(zhǔn)是 “法官制定的”或者是 “司法權(quán)創(chuàng)制的”⑧，是法官根據(jù)案件的具體情形結(jié)合經(jīng)驗(yàn)理性得出的結(jié)論。另一方面，可以與時(shí)俱進(jìn)地賦予自愿性不同的內(nèi)涵。如果對(duì)可能導(dǎo)致非自愿供述的訊問(wèn)行為規(guī)定過(guò)于武斷和絕對(duì)，要應(yīng)付各種不同的情形，就必須不斷創(chuàng)制出例外規(guī)則，以避免出現(xiàn)不公平的結(jié)果。模糊性本來(lái)就是一種普遍的立法技巧，任何的立法都無(wú)法提供精確的清單詳細(xì)列明哪些是禁止的，哪些是允許的，過(guò)于詳細(xì)的列舉乃至具體化反而會(huì)造成其適用面的有限及機(jī)械化的司法，進(jìn)而剝奪法官的自由裁量權(quán)。而且，不同時(shí)代背景下，政策導(dǎo)向、對(duì)法律的理解也有所不同，自愿性?xún)?nèi)涵與外延也需要隨著時(shí)代變化而與時(shí)俱進(jìn)。主觀審查模式為這種與時(shí)俱進(jìn)提供了條件。但是，純粹的主觀審查模式不僅無(wú)法給警察的訊問(wèn)行為提供明確的指導(dǎo)，而且也無(wú)法克服排除范圍有限、審查判斷隨意等缺陷，主要體現(xiàn)在以下四方面：

第一，排除范圍的有限性。從被追訴人主觀心理狀態(tài)出發(fā)判斷是否是自愿供述將導(dǎo)致有罪供述幾乎不被排除，被追訴人的供述幾乎都可以直接作為證據(jù)予以采信。因?yàn)樵谥饔^審查模式中，供述的自愿性判斷，要么被直接忽視，要么與真實(shí)性問(wèn)題相混淆，而不具有作為爭(zhēng)議提交法庭的獨(dú)立地位。尤其是當(dāng)身體拷打的方法不再普遍而警察越來(lái)越精于通過(guò)心理強(qiáng)制的手段來(lái)獲取口供時(shí)，許多表面看來(lái)符合自愿性的口供，實(shí)際上可能并非真正來(lái)自被告人的自由意志，但在主觀審查模式下這些口供幾乎難以被排除。難以排除的癥結(jié)之一在于目前并不存在著一個(gè)普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)被追訴人精神的強(qiáng)迫究竟要達(dá)到多大程度才會(huì)導(dǎo)致供述的不自愿？因此，如果僅僅以被追訴人主觀意志作為判斷是否自愿的準(zhǔn)繩，除了明顯的強(qiáng)迫行為之外，幾乎不存在其他被排除的可能。

第二，判斷標(biāo)準(zhǔn)的多重性。 “自愿性”一詞的復(fù)雜性，用威格莫爾的話(huà)說(shuō)便是： “一個(gè)試圖以概括形式揭示具有多重法律意義要素的簡(jiǎn)明表述。這些要素包括為現(xiàn)代口供法律所考量并力圖最大限度實(shí)現(xiàn)的各種各樣的或者說(shuō)一系列的相關(guān)價(jià)值?！雹岣叛灾?“自愿性”一詞是包含了多重價(jià)值于一身的復(fù)合概念。多元的價(jià)值是判斷標(biāo)準(zhǔn)多重的重要原因之一。主觀審查模式只有依托法官的自由裁量權(quán)才有存在的可能，法官自由裁量權(quán)的行使本質(zhì)上是在特定情勢(shì)下對(duì)正義和合理的事物行使衡平權(quán)⑩，但是在缺乏標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行引導(dǎo)和指導(dǎo)的情形下，自由裁量權(quán)便更多了 “自由”的成分，成為法官根據(jù)不同價(jià)值的任意裁量。任一價(jià)值都是抽象的概念，除非裁判者將某一價(jià)值反映在具體案例中，否則價(jià)值只能是被置于空中閣樓。因此，對(duì) “自愿性”一詞所包含的多重價(jià)值總是通過(guò)不同裁判者的主觀心證得以反映，不同主體主觀心證模式或者經(jīng)驗(yàn)理性不同，也導(dǎo)致了標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。

第三，審查判斷的隨意性。審查判斷的隨意性在很大程度上產(chǎn)生于標(biāo)準(zhǔn)的不確定性與不可操作上。因?yàn)楫?dāng)不存在明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可以適用時(shí)，只能尋求法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)以及職業(yè)素質(zhì)，也就是只能寄托于法官的自由裁量權(quán)，但正如德沃金所指出的： “自由裁量權(quán)這個(gè)概念只有在相關(guān)的情況下才是準(zhǔn)確的,這就是某個(gè)人在通常情況下根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出決定的時(shí)候”?，缺乏相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)限制的自由裁量就等于隨意判斷。雖然我們不可否認(rèn) “任何事實(shí)問(wèn)題的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)或?qū)嵸|(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，都是一個(gè)模糊的經(jīng)驗(yàn)性判斷問(wèn)題，如果強(qiáng)行劃分臨界點(diǎn)，都會(huì)面臨是否恰當(dāng)、合理的指責(zé)與質(zhì)疑”?但這并不意味著對(duì)模糊標(biāo)準(zhǔn)的放任而允許法官自由裁量權(quán)的無(wú)限擴(kuò)大，任何時(shí)候法官自由裁量權(quán)都是在一定標(biāo)準(zhǔn)下的裁量。即法官對(duì)非自愿供述的取舍，需要依靠某些既定標(biāo)準(zhǔn)或原則，保證法官在限定的范圍內(nèi)自由裁斷，這既是對(duì)自由裁量權(quán)的法律約束和限制，也是對(duì)其的指導(dǎo)和引導(dǎo)。

第四，裁判說(shuō)理的空洞性。根據(jù)學(xué)者的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有76.7% 的裁判文書(shū)中不排除供述的理由是因?yàn)榻Y(jié)果證據(jù) （主要是訊問(wèn)筆錄）具有證明力，有4.4%的裁判文書(shū)對(duì)供述是否排除這個(gè)問(wèn)題不置可否，未在裁判文書(shū)中說(shuō)明供述是否予以排除。?證據(jù)能力指的是證據(jù)允許提交法庭的資格與能力，證明力是證據(jù)對(duì)案件待證事實(shí)的證明價(jià)值的量化估計(jì)，證據(jù)首先必須具有證據(jù)能力才能進(jìn)一步考慮其證明力。非自愿供述不具有證據(jù)資格，也就是不具有證據(jù)能力，但是裁判文書(shū)對(duì)供述的證據(jù)能力這一基礎(chǔ)事實(shí)都沒(méi)有說(shuō)理的情況下，卻直接以證據(jù)的證明力反推或掩蓋證據(jù)能力這一關(guān)鍵性問(wèn)題，違背了證據(jù)的基本規(guī)則，使得裁判文書(shū)的說(shuō)理既缺乏存在的根基，又顯參差不齊，這也是導(dǎo)致裁判文書(shū)說(shuō)理空洞的重要原因。例如，有學(xué)者指出，法官說(shuō)理時(shí)存在著以下一些情形： “法律引用隨意，錯(cuò)引、漏引或不引法條時(shí)有發(fā)生；法律解釋的貧乏性，很難看到精辟的法理分析，很難看到法律聯(lián)系案件的實(shí)際，法律推理的跳躍性，往往從證據(jù)直接到事實(shí)，從事實(shí)直接到結(jié)論?！?而主觀審查模式由于缺乏相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)指引，主要依賴(lài)于法官的自由裁量，因此法官自身職業(yè)水平的高低對(duì)裁判說(shuō)理的深度有重要影響。

二、客觀權(quán)利保障模式

相比主觀審查模式側(cè)重審查被追訴人認(rèn)罪的主觀意愿，客觀權(quán)利保障模式并不指涉被追訴人內(nèi)心自愿的判斷，轉(zhuǎn)而將視閾放在較為客觀可視的權(quán)利是否被侵犯這一視角，克服了主觀審查模式判斷的隨意性與標(biāo)準(zhǔn)多重性等不足。但是客觀權(quán)利保障模式也并非是完美的制度設(shè)計(jì)，也存在程序與權(quán)利混淆不清、過(guò)分強(qiáng)調(diào)客觀權(quán)利保障等內(nèi)在缺陷。

1.審查模式與證明責(zé)任承擔(dān)

客觀權(quán)利保障模式指的是 “刑事法官運(yùn)用過(guò)程證據(jù)對(duì)于保障犯罪嫌疑人供述自愿性客觀權(quán)利的證明效力進(jìn)行確認(rèn)，從而間接審查判斷供述自愿性并且作出是否排除供述結(jié)論”?的模式?？陀^權(quán)利保障模式與主觀審查模式相比最主要的區(qū)別在于，客觀權(quán)利保障模式只要有證據(jù)證明被追訴人受到了暴力威脅、肉體折磨、非人道待遇或者存在重要程序性違法，例如超期訊問(wèn)、違背了將嫌疑人迅速帶到司法官面前的規(guī)定、剝奪了被告人的律師幫助權(quán)、初次訊問(wèn)或者剝奪行動(dòng)自由后有權(quán)被告知可以保持沉默的米蘭達(dá)規(guī)則等，那么就不需要再審查這種訊問(wèn)違法行為是否 “影響了被告人的主觀意志”，而直接根據(jù)權(quán)利侵害推定供述是不自愿作出的，應(yīng)該予以排除。客觀權(quán)利保障模式相比主觀審查模式，其適用范圍除了明顯的侵犯被追訴人權(quán)利的行為外，還包括許多重要的程序性權(quán)利，例如，依法對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行全程錄音錄像以及在法定期限內(nèi)進(jìn)行訊問(wèn)等?？陀^權(quán)利保障模式還避免了主觀審查模式中證明被追訴人供述是否自愿的難題，就連英國(guó)皇家刑事訴訟委員會(huì)也曾對(duì)審查被追訴人主觀上是否自愿的標(biāo)準(zhǔn)提出了批評(píng)，認(rèn)為這是不切實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。其認(rèn)為， “即使是一個(gè)訓(xùn)練有素的心理學(xué)家在警察訊問(wèn)時(shí)始終在場(chǎng)，他也不能確定某一供述是否確屬自愿。應(yīng)當(dāng)放棄那種區(qū)分自愿性與非自愿性的供述的徒勞努力，轉(zhuǎn)而關(guān)注警察的訊問(wèn)行為。只要是受到刑訊、暴力、暴力威脅或者不人道，有損尊嚴(yán)的對(duì)待，就應(yīng)當(dāng)被排除?！?

客觀權(quán)利保障模式與主觀審查模式二者排除非法證據(jù)的可能性也有所不同。在后者中，裁判者審查重點(diǎn)理應(yīng)是被追訴人的口供是否是自由意志支配下作出，但在實(shí)踐中卻存在為數(shù)不少的用口供的真實(shí)性反推口供自愿性的情形，所以實(shí)際上裁判者更關(guān)注的是口供的真實(shí)性，而非自愿性。而判斷口供是否真實(shí)行之有效的方法便是判斷口供內(nèi)容與其他物證、書(shū)證以及其他證人證言的內(nèi)容是否相互印證。只要被追訴人的口供與其他證據(jù)相互印證，口供真實(shí)性得到確認(rèn)，便可反推口供的自愿性。所以，在主觀審查模式中，被追訴人實(shí)際上承擔(dān)了對(duì)其不利的推定，要排除不自愿的供述，被追訴人首先就應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線(xiàn)索或者材料，使法官對(duì)供述不自愿產(chǎn)生合理懷疑，證明責(zé)任才轉(zhuǎn)移至公訴一方。而在客觀權(quán)利保障模式中，裁判者更加側(cè)重的是警察的訊問(wèn)行為是否違法，被追訴人只要能提供一定的證據(jù)或者線(xiàn)索材料，使裁判者內(nèi)心對(duì)警察的訊問(wèn)行為可能違法產(chǎn)生合理懷疑，則公訴人就應(yīng)該就證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，所以理論上客觀權(quán)利保障模式中法官啟動(dòng)非法證據(jù)排除與最終排除非自愿供述的可能性要大于主觀審查模式。

2.客觀權(quán)利保障模式的優(yōu)點(diǎn)及不足

關(guān)于客觀權(quán)利保障模式的優(yōu)點(diǎn)，有學(xué)者作了精練的總結(jié)，將其概括為 “可適用供述類(lèi)型的非典型性與擴(kuò)張性、啟動(dòng)排除程序更加注重被告人的權(quán)利保障、證據(jù)采信的客觀化與審查方式的系統(tǒng)化”等四個(gè)方面，也就是適用范圍、啟動(dòng)程序、證據(jù)采信與審查方式四個(gè)方面的優(yōu)越性。?除此之外，客觀權(quán)利保障模式還存在以下一些優(yōu)點(diǎn)：

首先，以結(jié)果排除反向制約取證過(guò)程，引導(dǎo)偵查人員規(guī)范取證，糾正了傳統(tǒng)的重實(shí)體、輕程序的價(jià)值觀念?？陀^權(quán)利保障模式除了禁止刑訊逼供等可能導(dǎo)致典型非自愿供述的訊問(wèn)行為之外，還將侵犯被追訴人權(quán)利可能導(dǎo)致擬制的非自愿供述的行為也一并予以禁止，其中最典型的就是未依法對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行全程錄音錄像、剝奪被追訴人會(huì)見(jiàn)律師權(quán)利等，通過(guò)將違反法定程序獲取的口供直接予以排除，起到反向制約偵查行為的效果。傳統(tǒng)的訴訟程序一般追求實(shí)體正當(dāng)，只需要確保裁判結(jié)果的公正，避免出現(xiàn)冤假錯(cuò)案即可，而對(duì)程序價(jià)值關(guān)注較少。采用主觀審查模式，判斷被追訴人選擇認(rèn)罪是否是出于其自由意志，可能連排除刑訊逼供如此嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利、人格尊嚴(yán)的訊問(wèn)行為所獲取的供述都要克服重重障礙，更何談排除違反法定程序所獲取的口供，明顯無(wú)法對(duì)違法偵查行為起到一定的制約作用。而客觀權(quán)利保障模式排除口供的依據(jù)無(wú)需訴諸被追訴者主觀意志，只需有證據(jù)證明公安司法機(jī)關(guān)侵犯了其客觀權(quán)利，并重點(diǎn)圍繞客觀權(quán)利的侵犯程度進(jìn)行審查。

其次，可以采用法律擬制的方法化解擬制非自愿供述排除的困境?？陀^權(quán)利保障模式除了排除典型的非自愿供述外，還可以排除擬制的非自愿供述，而排除的依據(jù)在于通過(guò)法律后果擬制的方法將違反法定程序所獲取的口供與刑訊逼供所獲取的口供賦予相同的法律后果。如果非通過(guò)法律擬制的技術(shù)性方法，實(shí)體上很難證明違反法定程序與不自愿口供二者之間的因果關(guān)系，自然就無(wú)法將違反法定程序獲取的供述予以排除。

再次，有利于確定相對(duì)統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，便于實(shí)踐操作。客觀權(quán)利保障模式與主觀審查模式相比較，主觀審查模式的審查標(biāo)準(zhǔn)較為模糊、不確定，法官自由裁量權(quán)較大，而客觀權(quán)利保障模式下法官自由裁量權(quán)的空間則相對(duì)小些，因?yàn)榉ü賹彶榕袛嗟囊罁?jù)主要是以 “‘筆錄證據(jù)’、 ‘情況說(shuō)明材料’、‘錄音錄像材料’和 ‘證人證言’等過(guò)程證據(jù)”?來(lái)證明被追訴人客觀權(quán)利是否受到侵害或者是否存在違反法定程序的情形，這些證據(jù)是對(duì)某一調(diào)查取證的過(guò)程事實(shí)發(fā)揮了證明作用，相對(duì)來(lái)說(shuō)較為客觀，法官自由裁量權(quán)空間小。而且還可以組織實(shí)務(wù)部門(mén)具有辦案經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)人員以及專(zhuān)門(mén)研究偵查訊問(wèn)、犯罪心理學(xué)等領(lǐng)域的專(zhuān)家學(xué)者共同探討，總結(jié)概括實(shí)踐中可能導(dǎo)致非自愿供述的情形并進(jìn)行類(lèi)化分析，從中抽象出具有代表性、概括性以及可類(lèi)別性的具體情形予以固定，作為判斷是否是非自愿供述的重要參考。

盡管客觀權(quán)利保障模式在適用范圍、審查方式等方面具有優(yōu)越性，但是純粹的客觀審查方式也并非盡善盡美。例如，涉及違反米蘭達(dá)規(guī)則而導(dǎo)致的瑕疵證據(jù)是否一概予以排除時(shí)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾論述到 “米蘭達(dá)規(guī)則僅是為保護(hù)公民憲法權(quán)利而設(shè)計(jì)的程序性規(guī)則，它本身不是憲法權(quán)利”?，違反米蘭達(dá)規(guī)則這一程序性規(guī)則并不必然導(dǎo)致自白的非自愿性；再如，對(duì)于非法逮捕所獲自白是否排除,法官也享有 “根據(jù)逮捕與自白的聯(lián)系程度等因素進(jìn)行考量的余地”?，而非一概予以排除。所以，純粹的客觀權(quán)利保障模式容易產(chǎn)生以下問(wèn)題：

其一，混淆技術(shù)性規(guī)范與權(quán)利之間的本質(zhì)區(qū)別。規(guī)定技術(shù)性規(guī)范的目的有多種，或是為了方便程序的推進(jìn)，或是方便證據(jù)的保管與收集，或是為了保障被追訴人某些權(quán)利，嚴(yán)密的技術(shù)性規(guī)范并不必然只為保障被追訴人的權(quán)利。技術(shù)性規(guī)范可能是為了保障某些權(quán)利，但其并不是權(quán)利本身，這是技術(shù)性規(guī)范與權(quán)利之間本質(zhì)的區(qū)別。例如錄音錄像制度，進(jìn)行全程錄音錄像獲取的口供與沒(méi)有全程錄音錄像獲取的口供相比，并不能得出前者保障了被追訴人的權(quán)利，而后者對(duì)權(quán)利沒(méi)有保障，因?yàn)槿啼浺翡浵襁@種技術(shù)性規(guī)范，本身并不屬于被追訴人的某種權(quán)利。 “基于保障人權(quán)目的設(shè)置的制度，并不必然都是刑事被追訴人的權(quán)利，將同步錄音錄像視為犯罪嫌疑人的權(quán)利，必然導(dǎo)致同步錄音錄像固定證據(jù)方面的部分功能喪失，而且 ‘被同步錄音錄像權(quán)’的說(shuō)法聞所未聞，這樣的 ‘權(quán)利’沒(méi)有任何歷史淵源和理論的根基?！?1此外，有學(xué)者的實(shí)證調(diào)研也發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中存在錄制人員并非從訊問(wèn)一開(kāi)始就進(jìn)行錄音錄像，而是在偵查人員通過(guò)訊問(wèn)謀略甚至刑訊逼供等非法方法徹底制服犯罪嫌疑人進(jìn)而確保后續(xù)審訊萬(wàn)無(wú)一失以后，才正式開(kāi)始實(shí)施錄音錄像的情形。22所以，如果將未依法進(jìn)行錄音錄像獲取的口供一概予以排除，將放大技術(shù)性規(guī)范的作用，而忽略被追訴人權(quán)利是否真正受到侵害這一問(wèn)題。

其二，過(guò)分強(qiáng)調(diào)技術(shù)性規(guī)范，不利于打擊犯罪。客觀權(quán)利保障模式注重確保警察訊問(wèn)行為的合法性，意圖通過(guò)程序合法最大限度保障供述的真實(shí)自愿。這種模式看似解決了被追訴人口供自愿性證明難這個(gè)問(wèn)題，卻產(chǎn)生了一個(gè)更深層次無(wú)法解決的問(wèn)題，即可能將僅僅是程序輕微違法但卻是自愿且真實(shí)的口供也一并排除。如果僅僅根據(jù)被追訴人口供收集的程序是否違法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮程序違反對(duì)口供自愿性的影響程度，會(huì)造成根本不影響自愿性的口供也被排除，明顯不利于打擊犯罪。就連程序正當(dāng)價(jià)值踐行較好的美國(guó)，也沒(méi)有做到只要違反法定程序收集被追訴人的認(rèn)罪口供，都一概排除，而是允許法官結(jié)合違法程度與口供自愿性之間的關(guān)系，綜合整體情況進(jìn)行判斷。例如，在1978年的People v.Riddle一案中，對(duì)違反米蘭達(dá)規(guī)則自白的情況，加州最高法院確立了阻卻米蘭達(dá)規(guī)則的三種情形： （1）情勢(shì)緊急,而無(wú)其他手段可化解危機(jī)； （2）為了盡快救援處于生命危險(xiǎn)之人；（3）偵訊者偵訊的主要目的及動(dòng)機(jī)在于救人23，從而在一定程度上限制了米蘭達(dá)規(guī)則的適用。而且即使是對(duì)于強(qiáng)制力較強(qiáng)的輪番式疲勞訊問(wèn)而獲取的自白是否排除,也具有較高的不確定性和靈活性，需要法官根據(jù)案內(nèi)各項(xiàng)情勢(shì) （如嫌疑犯對(duì)該暴力方式的忍受力、察覺(jué)力以及不當(dāng)方法的嚴(yán)重程度等）作出決斷24，而并非一概予以排除。

其三，無(wú)法對(duì) “權(quán)力清單”進(jìn)行具體明確的規(guī)定?？陀^權(quán)利保障模式賴(lài)以存在的基礎(chǔ)在于，我們可以明確列舉警察訊問(wèn)的 “權(quán)力清單”，規(guī)定哪些行為可為，哪些行為不可為，但這是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)槿藗儗?duì)權(quán)利的認(rèn)知隨著時(shí)代在變化，不可能列出一勞永逸的權(quán)力清單，過(guò)于武斷的列舉終將無(wú)法適應(yīng)變化著的社會(huì)情勢(shì)。例如，同步錄音錄像制度，只是1996年 《刑事訴訟法》修改之后才逐漸成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，而在此之前，并沒(méi)有多少人會(huì)把未同步錄音錄像與非自愿性供述聯(lián)系在一起，但是現(xiàn)在同步錄音錄像制度卻被賦予了保障人權(quán)，規(guī)范執(zhí)法行為的重要功能。另外，即使能夠明確列出權(quán)力清單，但對(duì)于權(quán)力范圍、違反程度也無(wú)法套用簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)公式而直接適用，是否排除仍然需要結(jié)合違反程度與被追訴人自身的個(gè)性特征作出判斷。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1961年柯倫比訴康乃狄克一案中對(duì)自白的證據(jù)力問(wèn)題所作的經(jīng)典敘述： “根本不可能準(zhǔn)確地界定、或提出特定的、總括一切的標(biāo)準(zhǔn),以規(guī)范州政府司法人員獲取自白能夠做什么或不能做什么。沒(méi)有單一的石蕊試紙可以用來(lái)檢查每一個(gè)案件的訊問(wèn)過(guò)程涉及多少違憲 （或違法，筆者注）成分?！?5實(shí)際上，美國(guó)除少數(shù)采取直接暴力等典型的非法方法所獲取口供排除之外,多數(shù)案件中口供的取舍，都決定于案件的全部情狀，沒(méi)有哪一個(gè)單一事實(shí)或者情況會(huì)是唯一決定性的，而是每個(gè)因素相加達(dá)到最終排除的效果。

三、綜合審查模式

以客觀權(quán)利保障模式為主、主觀審查模式為輔的綜合審查模式是目前較為合理的模式選擇，從客觀權(quán)利視角出發(fā)判斷被追訴人認(rèn)罪的自愿性克服了主觀審查模式的判斷隨意性，而根據(jù)權(quán)利侵害程度對(duì)非自愿供述的原因力大小裁量決定是否排除又確保了人權(quán)保障與打擊犯罪的動(dòng)態(tài)平衡，是主觀審查模式與客觀權(quán)利保障模式不可比擬的優(yōu)勢(shì)之所在。綜合審查模式既可以保障適用范圍的全面覆蓋性，又可以兼具強(qiáng)制排除與裁量排除的優(yōu)勢(shì)。

1.審查模式與證明責(zé)任承擔(dān)

綜合審查模式中的 “綜合”可以理解為美國(guó)判例中所表達(dá)的 “總體情形”或者 “整體環(huán)境”或者“相關(guān)整體情況”。26也就是說(shuō)，判斷被追訴人是否自愿的標(biāo)準(zhǔn)不能以某個(gè)單一、孤立的因素來(lái)決定，而需要法官結(jié)合所有相關(guān)情況綜合進(jìn)行判斷。當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)綜合審查模式提出質(zhì)疑，認(rèn)為不具有操作性和確定性，相當(dāng)于本身沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，即 “幾乎所有的因素都是相關(guān)的，但沒(méi)有哪一個(gè)因素是決定性的”。27這是對(duì)綜合審查模式的誤解。因?yàn)榫C合審查模式并不意味著其中的每個(gè)因素都等量齊觀，將每個(gè)因素胡亂糅合在一起，而是具有層析性與主次性。換句換說(shuō)，綜合審查模式實(shí)質(zhì)上是以客觀權(quán)利保障模式為主，以主觀審查模式為輔的判斷模式。具體而言，在判斷某一有罪供述是否屬于不自愿供述應(yīng)當(dāng)予以排除時(shí)，裁判者首先按照客觀權(quán)利保障模式，判斷獲取認(rèn)罪口供的偵訊行為是否存在著違反法定程序或權(quán)利的情形，并按照違反程度將供述分為典型非自愿供述與擬制非自愿供述。如果屬于典型非自愿供述，例如刑訊逼供、暴力威脅等，則無(wú)需考慮被追訴人主觀上是否違背自己的意志，直接認(rèn)定為非自愿供述。如果屬于擬制非自愿供述，則需結(jié)合具體案件中被追訴人的地位、認(rèn)知狀況、環(huán)境等綜合判斷強(qiáng)迫的程度與不自愿供述間的原因力大小。

“證明責(zé)任”一詞的定義目前在學(xué)界仍然存在爭(zhēng)議，從廣義上說(shuō)，證明責(zé)任是指負(fù)有提出相關(guān)證據(jù)證明案件事實(shí)的義務(wù)，否則將承擔(dān)不利后果。它包括主張責(zé)任、提供證據(jù)責(zé)任、說(shuō)服責(zé)任和不利后果負(fù)擔(dān)責(zé)任。28首先，被追訴人對(duì)啟動(dòng)非自愿供述的審查應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是提出證據(jù)的責(zé)任，即被追訴人應(yīng)當(dāng)就自己的主張?zhí)岢鱿嚓P(guān)線(xiàn)索或材料使法官對(duì)供述自愿性產(chǎn)生合理懷疑，但是不承擔(dān)說(shuō)服法官的說(shuō)服責(zé)任。要求被追訴人對(duì)非自愿供述承擔(dān)初步的證明責(zé)任具有一定的合理性，因?yàn)槿绻髾z察機(jī)關(guān)對(duì)認(rèn)罪自愿性承擔(dān)完全的證明責(zé)任，會(huì)給司法帶來(lái)一些難以逾越的藩籬。比如，在被追訴人未提出任何證據(jù)或線(xiàn)索的情況下，檢察機(jī)關(guān)就需要主動(dòng)就供述是否自愿承擔(dān)證明責(zé)任，會(huì)極大增加檢察機(jī)關(guān)的證明難度，尤其是當(dāng)被追訴人獨(dú)占某些隱秘事實(shí)時(shí)。雖然有學(xué)者曾提出， “由于羈押性訊問(wèn)具有天然的強(qiáng)迫性，檢控方提交法庭的庭外供述筆錄只要是在未決羈押的環(huán)境下所作出的，就一律將其推定為非自愿的，也就是不具有可采性的”的觀點(diǎn)29，似乎贊同檢察機(jī)關(guān)要主動(dòng)承擔(dān)供述自愿的證明責(zé)任，但筆者認(rèn)為這種構(gòu)想雖然有利于保障被追訴人自愿供述，但太過(guò)于理想，不具有現(xiàn)實(shí)可操作性。而且雖然羈押性訊問(wèn)具有天然強(qiáng)迫性，但這是追訴犯罪的必然要求，被追訴人具有一定的忍受義務(wù)。再者，將羈押性訊問(wèn)獲取的口供一律推定為非自愿供述，容易導(dǎo)致司法的信任危機(jī)，連國(guó)家對(duì)公安司法機(jī)關(guān)行為的合法性都持懷疑態(tài)度，普通公眾如何相信司法是公正的？司法如何樹(shù)立自身權(quán)威？

2.綜合審查模式的合理性分析

綜合審查模式可以充分發(fā)揮客觀權(quán)利保障模式與主觀審查模式的優(yōu)點(diǎn)，兼具強(qiáng)制排除的剛性要求與裁量排除的柔性需要，相比單一的主觀審查模式與客觀權(quán)利保障模式更具適應(yīng)性與前瞻性，運(yùn)用綜合審查模式判斷具有如下優(yōu)勢(shì)：

第一，有利于強(qiáng)制排除與裁量排除相結(jié)合。綜合審查模式并非如其名字所稱(chēng)的，是將影響口供自愿性的諸多情形 “綜合”予以判斷，否則便成為主觀審查模式的 “翻版”。其實(shí)質(zhì)上是以客觀權(quán)利保障模式為主，以主觀審查模式為輔的一種新的審查模式，基于此才有可能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制排除與裁量排除的結(jié)合。具體而言，綜合審查模式主要以被追訴人客觀權(quán)利受侵害的程度為視角，將審查重點(diǎn)從被追訴人的口供轉(zhuǎn)變到以物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料等較為客觀的證據(jù)上來(lái)，憑借這些證據(jù)的穩(wěn)定性與客觀性來(lái)判斷被追訴人的權(quán)利是否受到侵害以及侵害的程度。如果屬于可能導(dǎo)致典型的非自愿供述的訊問(wèn)行為，例如刑訊逼供、暴力威脅等明顯的物理與精神的強(qiáng)迫，則法官不享有自由裁量權(quán)，應(yīng)該作出強(qiáng)制排除的決定。如果屬于可能導(dǎo)致擬制的非自愿供述的訊問(wèn)行為，例如應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像而未全程錄音錄像的、在法定場(chǎng)所之外進(jìn)行訊問(wèn)的等，法官可以結(jié)合有關(guān)情形，根據(jù)供述作出的整體背景裁量該行為是否會(huì)導(dǎo)致非自愿供述。這樣既排除了嚴(yán)重侵犯被追訴人訴訟權(quán)利所獲取的口供，對(duì)違法訊問(wèn)行為形成制裁與威懾，又可以綜合權(quán)利保護(hù)、證據(jù)價(jià)值、司法利益等因素對(duì)其他非嚴(yán)重侵犯被追訴人訴訟權(quán)利所獲取的口供進(jìn)行裁量排除，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)與懲罰犯罪的平衡。而如果采用主觀審查模式，審查工作主要以被追訴人的口供為核心判斷被追訴人認(rèn)罪主觀上是否自由與自愿，缺乏相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約束，會(huì)導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)幾乎不受限制。如果采用客觀權(quán)利保障模式，只要侵犯被追訴人的客觀權(quán)利或者違反法定程序，不考慮侵犯程度對(duì)供述自愿性的影響力均一概排除，又容易造成對(duì)犯罪的縱容，不利于打擊犯罪。

第二，有利于充分發(fā)揮客觀權(quán)利保障模式與主觀審查模式在審查判斷方式上的優(yōu)點(diǎn)。客觀權(quán)利保障模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于，可以直接以對(duì)被追訴人客觀權(quán)利造成侵犯為由排除非自愿供述，而無(wú)需證明被追訴人主觀意志是否受到強(qiáng)迫，這就避免了主觀審查模式所遇到的證明難題，即如何積極證明被追訴人主觀上是否自愿？因?yàn)樵噲D從正面積極界定“自愿性”的努力注定是徒勞的，其邏輯與人們總是可以清楚地解釋 “不正義”的內(nèi)涵卻無(wú)法界定“正義”的內(nèi)涵是一樣的。即使有少數(shù)學(xué)者從正面積極角度定義 “自愿性”，也多將 “自愿性”解釋為 “自由意志”30或 “理智清醒和意志自由”31或者 “任意性，即明知 （knowing）、明智 （intellience）且自愿”32，用 “自由意志”、 “任意性”等抽象概念進(jìn)一步闡釋 “自愿性”，會(huì)陷入抽象概念解釋的不斷循環(huán)往復(fù)之中，也無(wú)法厘清 “自愿”的真正含義。但客觀權(quán)利保障模式也存在不足，即如果不考慮侵犯被追訴人權(quán)利的行為對(duì)口供不自愿性的影響程度而一概排除，無(wú)法避免將侵犯權(quán)利但并不會(huì)造成口供不自愿性的供述也一并排除，因?yàn)槌绦蛏系倪`反而作出實(shí)體上的否定，其正當(dāng)性也值得質(zhì)疑。相比客觀權(quán)利保障模式而言，主觀審查模式存在的最大的價(jià)值在于其為法官進(jìn)行價(jià)值間的權(quán)衡提供了可能。因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)是一種判斷權(quán)，是由法官來(lái)行使的，行使裁判權(quán)的法官是獨(dú)立的個(gè)體，而不是機(jī)械，因而具有主體性與能動(dòng)性，法官可以根據(jù)案件的具體情形對(duì)價(jià)值進(jìn)行排序與取舍，作出最后的裁斷。但主觀審查模式存在的最大弊端也正在于此，即過(guò)于強(qiáng)調(diào)法官的主體性與能動(dòng)性，顯得靈活性有余而原則性不足。所以，強(qiáng)調(diào)以客觀權(quán)利保障模式為主輔之以主觀審查模式的綜合審查模式既可以將采用暴力威脅、肉體折磨或者非人道待遇等所獲取的供述直接予以排除，而不需要再審查這種訊問(wèn)違法行為是否 “影響了被告人的主觀意志”，又可以允許法官對(duì)其他侵犯被追訴人權(quán)利的訊問(wèn)行為與非自愿供述之間的原因力進(jìn)行裁量，保證了法官的主體性與能動(dòng)性。

第三，適用范圍的全面覆蓋性。采用綜合審查模式，除了可能導(dǎo)致典型的非自愿供述的訊問(wèn)行為之外，不屬于 《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的刑訊逼供等非法方法但違反法定程序或者侵犯被追訴人權(quán)利的行為也可以納入擬制的非自愿供述，由法官自由裁量是否應(yīng)當(dāng)排除。這樣便可以將目前實(shí)踐中常見(jiàn)的非法訊問(wèn)方式，例如凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、威脅、引誘、欺騙等情形包括在內(nèi)，將是否排除的自由裁量權(quán)更多賦予法官?zèng)Q定，而不是一概排除或者不排除。因?yàn)檫@些訊問(wèn)行為并非一定會(huì)導(dǎo)致非自愿供述，從國(guó)外偵查訊問(wèn)的立法和實(shí)踐來(lái)看，對(duì) “威脅、引誘、欺騙”手段的運(yùn)用也都有一定的容忍度，允許其有條件、有范圍地存在。33所以將其納入可能導(dǎo)致擬制的非自愿供述的訊問(wèn)行為，由法官結(jié)合所有有關(guān)情勢(shì)綜合作出判斷具有一定合理性，而且也可以對(duì)非法訊問(wèn)行為的范圍始終保持開(kāi)放心態(tài)，將更多非法訊問(wèn)行為涵蓋其中。

四、結(jié)語(yǔ)

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，確保被追訴人認(rèn)罪的自愿性是無(wú)罪推定原則、程序公正、審判公正的基本要求與重要體現(xiàn)，也是被追訴人權(quán)利主體的應(yīng)然體現(xiàn)，有利于防止國(guó)家權(quán)力的濫用，保障案件質(zhì)量，也是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度得以良好持續(xù)運(yùn)行的基礎(chǔ)與關(guān)鍵之所在。保障被追訴人認(rèn)罪的自愿性，除了需要加強(qiáng)被追訴人權(quán)利的保障以提高其反抗強(qiáng)迫認(rèn)罪的能力以及對(duì)可能影響供述自愿性的權(quán)力進(jìn)行制約與限制外，完善供述自愿性審查模式也是保障認(rèn)罪自愿性的重要一環(huán)，其既可以為偵查機(jī)關(guān)提供一份詳細(xì)的 “權(quán)力清單”，明確權(quán)力之界限，引導(dǎo)其合法規(guī)范取證；當(dāng)存在不自愿供述的情形時(shí)，又可以將該供述明確予以排除，依法保障被追訴人的權(quán)利。在三種自愿性審查模式中，主觀審查模式與客觀權(quán)利保障模式均存在一定的缺陷與不足，而綜合審查模式有利于將強(qiáng)制排除與裁量排除方式相結(jié)合，發(fā)揮客觀權(quán)利保障模式與主觀審查模式的優(yōu)點(diǎn)，而且可以保障適用范圍的全面覆蓋，更具合理性。但是綜合審查模式功能的發(fā)揮應(yīng)建立在詳細(xì)完善的操作規(guī)則之上，對(duì)實(shí)踐中存在的可能導(dǎo)致 “不自愿”的情形進(jìn)行提煉總結(jié)，制定出詳細(xì)的判斷“非自愿”的操作細(xì)則，是今后完善綜合審查模式的關(guān)鍵所在。

注釋?zhuān)?/p>

①②⑥⑦??? 孔令勇： 《供述自愿性審查判斷模式實(shí)證研究——兼論非法供述排除難的成因與解決進(jìn)路》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第1期。

③ 客觀審查模式的實(shí)質(zhì)是審查判斷是否對(duì)被追訴人的客觀權(quán)利造成一定侵害。與主觀審查模式注重判斷被追訴人主觀上是否自愿不同，客觀審查模式不從被追訴人主觀心理狀態(tài)出發(fā)，而是關(guān)注客觀權(quán)利。

④ 典型非自愿供述與擬制非自愿供述的劃分借鑒了陳瑞華教授對(duì)供述的分類(lèi)，其中典型非自愿供述一般指的是行為本身具有強(qiáng)迫性獲取口供的行為，而行為本身不屬于明顯帶有強(qiáng)迫性的非法訊問(wèn)行為則屬于 “擬制的強(qiáng)迫取證行為”，即 “擬制非自愿供述”。參見(jiàn)陳瑞華： 《非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對(duì)象——以非自愿供述為范例的分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期。

⑤ 龍宗智： 《印證與自由心證——我國(guó)刑事訴訟證明模式》， 《法學(xué)研究》2004年第2期。

⑧ ［美］弗洛伊德·菲尼： 《美國(guó)刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》，岳禮玲選編，衛(wèi)躍寧等譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第209頁(yè)。

⑨ John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Gaw,Volume 3,p.351.

⑩ 楊開(kāi)湘： 《法官自由裁量權(quán)論綱》， 《法律科學(xué)》1997年第2期。

?［美］羅納德·德沃金： 《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第 51頁(yè)。

?? 王景龍： 《美國(guó)的自白任意性規(guī)則及借鑒》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第1期。

? 王貴東： 《各國(guó)刑事判決書(shū)說(shuō)理方法之考察及其啟示》， 《法律適用》2010年第1期。

? 陳瑞華： 《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第42頁(yè)。

? 確定某一證據(jù)是否屬于過(guò)程證據(jù)，主要不是看該證據(jù)的表現(xiàn)形式，而應(yīng)該考量該證據(jù)是否對(duì)某一調(diào)查取證的過(guò)程事實(shí)發(fā)揮了證明作用。參見(jiàn)陳瑞華： 《論刑事訴訟中的過(guò)程證據(jù)》， 《法商研究》2015年第1期。

? 23 牟軍： 《重溫與新知：美國(guó)非法自白規(guī)則之定位》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。

21 易延友、田昌喜： 《同步錄音錄像問(wèn)題研究》，《人民檢察》2012年第2期。

22 王超： 《全程錄音錄像制度的功能異化——以偵查訊問(wèn)錄音錄像的選擇性錄制與播放為視角》， 《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》 （社會(huì)科學(xué)版），2014年第1期。

24 Ashcraf t v.Tennessee,322 U.S.143(1944).

25 Culombe v.Connecticu t,365 U.S.568(1961).

26 例如，美國(guó)憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款的自愿性標(biāo)準(zhǔn)要求審查與每一自白有關(guān)的 “總體情形”。參見(jiàn)［美］弗洛伊德·菲尼等： 《一個(gè)案例兩種制度——美德刑事司法比較》，郭志媛譯，中國(guó)法制出版社2006年版，第343頁(yè)。

27 王景龍： 《中國(guó)語(yǔ)境下的自白任意性規(guī)則》， 《法律科學(xué)》 （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2016年第1期。

28 張保生： 《證據(jù)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第309頁(yè)。

29 陳瑞華： 《庭外供述筆錄的非自愿性推定原則——解決刑訊逼供問(wèn)題的一種立法思路》， 《法學(xué)論壇》2005年第5期。

30 張建偉： 《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理：內(nèi)涵解讀與技術(shù)分析》， 《法律適用》2016年第11期。

31 張建偉： 《自白任意性規(guī)則的法律價(jià)值》， 《法學(xué)研究》2012年第6期。

32 劉英?。?《自白任意性規(guī)則研究》，四川大學(xué)出版社2012年版，第9頁(yè)。

33 張?jiān)?《淺談?dòng)崋?wèn)謀略與非法訊問(wèn)的界限》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。

（責(zé)任編輯 李 濤）

D925.2

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（2017）04－0023－08

施珠妹，西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶，401120。