日文商標可注冊性探析

李佳

摘 要：日文構(gòu)成要素較多，把握不同種類的日文商標本身的可注冊性具有現(xiàn)實意義。由“平假名和/或片假名”構(gòu)成的商標在中國被視為圖形進行審查。由“和制漢字”（日本自創(chuàng)）構(gòu)成的商標可能被認為是書寫錯誤的中文漢字，建議在提交申請時做簡要說明。由日語中的“漢字”構(gòu)成的商標，雖其外形與中文漢字無異，但含義卻可能存在天壤之別。此類商標本身是否具有顯著性，需要結(jié)合具體指定商品或服務(wù)的特點進行綜合判定。

關(guān)鍵詞：平假名 片假名 和制漢字 漢字 商標可注冊性

日本文化在不同的歷史階段受到了來自中國及西方的深遠影響。日本的語言構(gòu)成要素，也因此呈現(xiàn)出多樣性特點。日語由平假名、片假名、和制漢字與漢字構(gòu)成，這使得日文商標的形態(tài)豐富多樣。如何判定日文商標本身的可注冊性，目前尚無統(tǒng)一而明確的審查審理標準。本文中，作者以日文構(gòu)成要素為線索，試對不同類型的日文商標的可注冊性做大致的梳理和分析。

一、由“平假名和/或片假名”構(gòu)成的商標

平假名是日語使用的一種表音文字，除一兩個平假名之外，均由漢字的草書演化而來，外形上表現(xiàn)圓潤（如：あ、い、う、え、お），形成于公元9世紀。

片假名來源于中文漢字的楷書，看上去有棱有角（如：ア、イ、ウ、ェ、オ），與平假名合稱“假名”。

普通的中國消費者無法識讀平假名和片假名，當然也就無法知曉由平假名和/或片假名構(gòu)成的商標所體現(xiàn)的含義?，F(xiàn)行《中華人民共和國商標法》的第十條為商標的禁止注冊、禁止使用的條款、第十一條為商標顯著性的條款。在不知曉平假名和/或片假名含義的情況下，相關(guān)商標是否屬于違反以下條款的情形呢？

第十條 下列標志不得作為商標使用：

（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；

（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外；

（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；

（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；

（六）帶有民族歧視性的；

（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；

（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。

第十一條 下列標志不得作為商標注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

如上所述，由于普通的中國消費者并不知曉平假名和/或片假名所體現(xiàn)的含義，他們只能通過外觀對此類商標進行識別和記憶。事實上，中國商標局的審查員在對此類商標進行審查時，也是將其視為圖形進行審查，而基本不會考慮其在日文中所表達的含義是否違反了《中華人民共和國商標法》的第十條、第十一條的規(guī)定。

現(xiàn)假設(shè)有日本企業(yè)在中國大陸申請以下由平假名或片假名構(gòu)成的商標：

以上由平假名或片假名構(gòu)成的商標，就其日文含義而言，屬于禁注禁用的范疇，或者僅表示指定商品或服務(wù)的特點而缺乏顯著性。但是，中國商標審查員將此類商標視為圖形，通常不會基于其含義發(fā)出《駁回通知書》。換言之，從絕對理由的角度考慮，此類商標往往被認為具有可注冊性。但是，對于日本企業(yè)而言，商標獲得了注冊并不意味著權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定，若第三人基于《商標法》第十條、第十一條提起無效宣告程序，已經(jīng)獲得注冊的商標也將會面臨被無效的風險。鑒于此，日本企業(yè)在中國大陸申請商標時，應(yīng)該盡量選擇在含義上不違反《商標法》第十條、第十一條規(guī)定的商標，并妥善保存好商標的使用證據(jù)，為證明通過使用獲得顯著性做好準備。

二、由“和制漢字”構(gòu)成的商標

和制漢字，又稱日制漢字，指誕生于日本的原創(chuàng)漢字。日語中稱其為“國字”。和制漢字是日本人根據(jù)中國漢字的造字法中的會意或形聲造字法所造出來的漢字，其中絕大多數(shù)屬于會意字。

這些日本獨創(chuàng)的漢字，在中文中并不存在。而中國審查員在進行商標審理時，可能無法識別這些要素而將其當做書寫錯誤的漢字來理解。實踐中，由錯誤漢字構(gòu)成的商標是不應(yīng)該獲得核準注冊的，因為商標局作為國家行政機構(gòu)，有義務(wù)防止錯誤漢字的傳播和使用。一旦審查員發(fā)出《補正通知書》要求申請人對商標標識中的文字出處、含義、書寫方法進行補正說明或者直接下發(fā)《駁回通知書》，申請人將面臨更多的經(jīng)濟壓力和無法獲得注冊的風險。因此，筆者建議在提交此類由“和制漢字”構(gòu)成的商標時，主動在商標申請書中的“商標說明”欄做好商標構(gòu)成要素來源及含義的說明。

三、僅由日文漢字構(gòu)成的商標

日文漢字是書寫日文時所使用的漢字，其寫法與中文漢字大同小異。此類日文從外形上看，與中國漢字可能完全相同，但從含義上看，卻可能存在巨大的差異。將此類商標視為中文進行審查還是將其視為日文進行審查成為了爭論點。

現(xiàn)試舉一例做簡要介紹和分析：

以上商標于2009年2月14日被中國商標局所公告，第三人在法定期限了提起了異議申請并最終的二審程序中獲勝。

異議人再復審程序中主張：被異議商標僅僅表示了商品功能、用途及其他特點，缺乏顯著性。被異議人所提交的證據(jù)不能證明“板前”商標為其所有。商標評審委員會認為：本案尚無證據(jù)證明“板前”使用在壽司等商品上屬于僅僅表示了商品功能、用途及其他特點的詞匯，故被異議商標尚能區(qū)分商品來源。后北京市第一中級人民法院支持了商標評審委員會的裁定。

二審程序中：高院認為：被異議商標為文字商標，“板前”在日語中的含義為“日本料理師傅、廚師”等，指定使用在壽司、方便米飯等商品上，僅僅能直接表示商品的制作者，不能起到區(qū)分商品來源的作用，不具有顯著性。同時，商標所有人在商標評審階段提供的使用證據(jù)較少，不能證明被異議商標在中國大陸經(jīng)過使用已經(jīng)取得顯著性特征，可以作為商標注冊。

筆者認為：對于普通中國消費者而言，“板前”只是兩個漢字的任意組合，沒有特定的含義。即使是對日文有基本了解的人，也不一定知曉該詞的含義。這種發(fā)源于日本并在日本得到繼續(xù)傳承和發(fā)揚的特有商品上，如果“板前”被某一主體所獨占，則會防止其他主體在同領(lǐng)域的正當?shù)暮侠硎褂?。鑒于此，筆者認為在普通的商品上，判定訴爭商標的可注冊性時，更應(yīng)站在普通消費者的角度去考慮，但在與日本特有文化緊密關(guān)聯(lián)的“壽司”上，則應(yīng)從相關(guān)公眾的視角出發(fā)，從日文的角度判定訴爭商標的可注冊性。

四、其他情況

以上所論述的1-3只是單純地由平假名和/或片假名、和制漢字或漢字構(gòu)成的商標的情形。實踐中，日文商標的形態(tài)多種多樣，本身的可注冊性問題是難點。

現(xiàn)就筆者所經(jīng)歷的以下案件做基本介紹：

以上商標被商標局基于“酵素”是指“酶”，用作商標直接表示了商品的品種、原料等特點，缺乏商標應(yīng)有的顯著性，不具備商標識別作用?！倍获g回，商標評審委員會維持了駁回。

一審法院認為：訴爭商標為“お嬢様酵素”，其中，“酵素”二字為中文。另，原告提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標經(jīng)過使用已取得商標注冊所要求的顯著性，從而能被相關(guān)公眾作為商標進行識別。二審法院維持了以上觀點。

筆者觀點：

1.一審判決中，將“お嬢様”理解為日文是毫無疑問的，但在同一件商標中，將“酵素”二字理解為中文卻值得商榷。雖然日文中的“酵素”和中文中的“酵素”在書寫方式和發(fā)音方面相同，鑒于是在同一件商標中，且商標申請人為日本主體，個人認為應(yīng)該將“酵素”也視為日文。盡管將“酵素”視為中文還是日文并不影響對訴爭商標可注冊性的判斷；

2.一審判決中，將“酵素”做為訴爭商標的顯著識別部分值得商榷。首先，該部分屬于描述性要素。普通消費者施加一般注意力的情況下，通過該部分難以識別記憶訴爭商標。其次，“お嬢様”部分具有顯著性，至少假名“お”本身就是視為圖形進行審查。

3.“お嬢様”的翻譯準確性問題。該詞在日語中是一個名詞，表示“公主、令媛、令愛、小姐”等含義。事實上，中文中也有“嬢”，其簡體就是娘。小嬢就是小娘，也就是我們生活中的小嬸嬸。還可以擴展到小舅媽、小姨媽、小姑媽。這些親人都可以稱為小嬢。日語中“お+様”的結(jié)構(gòu)表示尊敬的語氣。對于“お嬢様”，比較準確的理解應(yīng)該是用尊敬的語氣表示“公主、令媛、令愛、小姐”，其本質(zhì)是名詞。若將其翻譯為“女性的，小姑娘的”，則其性質(zhì)變?yōu)樾揎椥缘牟糠?。換句話說，將名詞翻譯為形容詞，則在翻譯的過程中弱化了該部分以及整個商標的顯著性。

又如，有日本企業(yè)問到：“博多ラーメン”這一商標在“拉面”上是否具有商標顯著性的問題。該商標中，“ラーメン”的唯一含義就是“拉面”，與指定商品的名稱相同。如果將“博多”視為中文，雖然其可以表示日本福岡市的古稱，但其并未達到普通中國消費者都知曉的程度。因此，其更容易被認為是兩個漢字的任意組合。加上視為圖形的“ラーメン”，整個商標本身具有顯著性。但如果將“博多”視為日文，則很容易聯(lián)想到日本的地名。從日文的角度來講，“博多ラーメン”不具備作為商標的顯著性。筆者傾向認為應(yīng)站在普通中國消費者的立場進行判定。

綜上所述，日文本身構(gòu)成要素較多。具體的日文商標本身是否具有可注冊性，需要從多個方面進行綜合分析和考量。

參考文獻：

[1]北京法院商標疑難案件法官評述第4卷第281頁：日文商標顯著性的判定---許伯就訴商標評審委員會、鄭威濤商標異議復審行政案---法律出版社

[2]北京法院商標疑難案件法官評述第4卷第350頁：外來詞匯商標顯著性特征的判斷---大成美食（上海）有限公司訴商標評審委員會、山東新希望六和集團有限公司商標異議復審行政案---法律出版社