域外PPP中政府行為法律規(guī)制

鄭宇

摘 要：關(guān)于公私合作問題，西方發(fā)達(dá)國家不僅構(gòu)建了完備的運(yùn)作模式，而且還擁有完善的配套設(shè)施。以下將選取英美法系和大陸法系之典型，深入分析它們公私合作過程中的法律規(guī)制問題，以期為國內(nèi)公私合作項(xiàng)目的順利開展提供有益經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：公私合作 法律規(guī)制 借鑒意義

一、英國PPP規(guī)制

（一）明確的PF2合同。英國自1992年開啟PPP模式-PFI，并于1999年頒布了《標(biāo)準(zhǔn)化PFI合同》。到了2012年，英國政府在有效評(píng)估這一模式的基礎(chǔ)上，制定的《PPP新模式》和《標(biāo)準(zhǔn)化PF2合同》（以下簡(jiǎn)稱“PF2合同”），其中對(duì)PPP項(xiàng)目合同體系做了重點(diǎn)闡述，并且還給出了標(biāo)準(zhǔn)化的合同文本，區(qū)分了“強(qiáng)制適用”和“推薦適用”的不同情況，另外，一些復(fù)雜類項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)注明“強(qiáng)制適用條款”，這些條款通常不能夠更改，如若修改，必須首先獲得相關(guān)部門的準(zhǔn)許。

與PFI模式相比，PF2模式同樣具備服務(wù)于公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，但不同的是，后者的功能有了很大程度的拓展，對(duì)于消除浪費(fèi)、激勵(lì)社會(huì)資本等方面也具有重要推動(dòng)作用。就適用對(duì)象來說，PF2合同所針對(duì)的項(xiàng)目必須達(dá)到固定資產(chǎn)投資額度不得低于5000萬英鎊，而且必須是政府付費(fèi)；PF2合同所針對(duì)的項(xiàng)目?jī)A向于“硬服務(wù)”，項(xiàng)目，如能源管理、系統(tǒng)維護(hù)等，至于如餐飲、美容一樣的軟服務(wù)，則不能夠適用PF2合同的相關(guān)規(guī)定。

（二）設(shè)立專門政府管理機(jī)構(gòu)。關(guān)于PPP項(xiàng)目，英國政府構(gòu)建運(yùn)行模式，規(guī)定了適用合同條款及管理主體。2000年，根據(jù)基于PPP模式的公司伙伴合作關(guān)系，正式成立了合伙組織，主要職責(zé)在于協(xié)助PPP項(xiàng)目工作小組選擇更為妥當(dāng)?shù)腜FI項(xiàng)目，實(shí)際上，合伙組織取代了財(cái)政部項(xiàng)目小組。在英國，合伙組織的主要參與主體除了政府商業(yè)辦公室之外，還包括社會(huì)參與者，采用共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益的模式。需要強(qiáng)調(diào)的是，政府商業(yè)辦公室的重要功能在于制定、實(shí)施、監(jiān)控、管理項(xiàng)目行動(dòng)指南。隨著PPP項(xiàng)目數(shù)量的增加，英國政府于2011年設(shè)立了專門管理主體，即基礎(chǔ)設(shè)施局，用于幫助各級(jí)政府提供技術(shù)支持、項(xiàng)目評(píng)估等各種服務(wù)，同時(shí)，還制定了具體的適用合同條款。

二、德國對(duì)PPP的行政法規(guī)制

上世紀(jì)八十年代，德國公私合作首先出現(xiàn)在金融、通信、城市道路建設(shè)、廢水、廢棄處理等領(lǐng)域。從公私合作的發(fā)展歷程而言，起初主要以競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域?yàn)橹鳎瑵u漸地，發(fā)展到了公共服務(wù)領(lǐng)域。截止到目前為止，德國公私合作已經(jīng)擁有完善的運(yùn)作模式，在選擇項(xiàng)目投資商或者運(yùn)營商的時(shí)候，常見的做法是招標(biāo)。

（一）制定《公私合作制促進(jìn)法》。為了從法律制度上有效規(guī)范公私合作，德國聯(lián)邦政府提出允許行政程序咨詢委員會(huì)對(duì)公私合作問題進(jìn)行規(guī)制，并制定了草案，其中最大亮點(diǎn)便是從法律上明確了公私合作契約的形式、生效要件、適用范圍等等。除了對(duì)行政程序法進(jìn)行完善之外，德國政府還就當(dāng)前法律制度進(jìn)行系統(tǒng)審查，凡是其中包含有阻礙公私合作的條文，都需要加以修訂，以此來不斷完善公私合作的法制環(huán)境。德國政府在2005年制定《公私合作制促進(jìn)法》，該法突出了競(jìng)爭(zhēng)性談判的重要性，明確將其添加為項(xiàng)目協(xié)商之中?！豆胶献髦拼龠M(jìn)法》對(duì)公私項(xiàng)目合作者的選擇程序做了規(guī)定，還從融資方式上對(duì)投資人進(jìn)行了約束，總而言之，德國政府在公私合作方面的法律規(guī)制比較嚴(yán)格，也相對(duì)完備，如今也基本構(gòu)建了完善的且有助于促進(jìn)公私合作的法律框架。

（二）嚴(yán)格的政府規(guī)制制度。自德國水務(wù)采用私有化以來，水務(wù)監(jiān)管主體不再局限于單個(gè)政府部門，而是實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦、州、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等多級(jí)部門分工合作的模式進(jìn)行聯(lián)合管制的，針對(duì)不同的層級(jí)，所擁有的監(jiān)管權(quán)限以及內(nèi)容是不同的。另外，為了促進(jìn)水務(wù)私有化工作的有序進(jìn)行，德國聯(lián)邦政府專門制定了法律制度，還設(shè)立了三級(jí)水務(wù)行政機(jī)關(guān)。其中，高級(jí)水務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)利結(jié)合基本法律制定地方性法規(guī)，而中級(jí)、基層水務(wù)機(jī)關(guān)則主要對(duì)上一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，認(rèn)真貫徹和落實(shí)水務(wù)制度。

并非任何項(xiàng)目都可以建立公私合作，必須符合市場(chǎng)準(zhǔn)入的基本制度才可以，就可以借助于招標(biāo)、投標(biāo)的方式推進(jìn)公私合作制。當(dāng)然，對(duì)于專業(yè)性高的項(xiàng)目，市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻更高一點(diǎn)，除了要掌握專業(yè)知識(shí)及技能之外，還必須實(shí)力雄厚，給付能力高等等。唯有如此，才能確保公私合作項(xiàng)目得以順利推進(jìn)。

（三）完善的社會(huì)管理體制。德國在規(guī)制公私合作方面，選擇社會(huì)自我管制方式。按照政府參與的程度來看，社會(huì)管制的方式主要包括三種：第一是與政府無關(guān)的社會(huì)自我管制，即將私人、組織放在主體地位，全部交由其進(jìn)行社會(huì)管制；第二是受政府部分影響的社會(huì)自我管制，即政府通過制定優(yōu)惠政策或者給予私人、組織一定的激勵(lì)，進(jìn)而促使其進(jìn)行社會(huì)管制，進(jìn)而促成國家目標(biāo)；第三是有政府主動(dòng)參與的社會(huì)自我管制，與第二種相比，這種模式更加強(qiáng)調(diào)政府的主體地位，政府常見的做法是借助于協(xié)議方法來約束私人主體，進(jìn)而共同達(dá)成國家目標(biāo)。對(duì)于德國而言，他們并未選擇傳統(tǒng)意義上的國家直接強(qiáng)制，而說迂回地選擇第一種和第二種方式，這顯然對(duì)提高社會(huì)管制水平和效率具有重要作用。

三、域外法律規(guī)制的借鑒意義

通過上述介紹不難看出，PPP項(xiàng)目模式的制定對(duì)于任何一個(gè)國家來說都是極為重要的，做好PPP項(xiàng)目的法律規(guī)制工作，一方面，能夠有效減輕政府執(zhí)行壓力，另一方面，還能夠有效提升社會(huì)公共服務(wù)水平與效率。當(dāng)然，要想擁有健全的PPP模式，并非短時(shí)間內(nèi)就能夠完成，即便是發(fā)達(dá)國家，同樣要?dú)v經(jīng)多年實(shí)踐，在不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)基礎(chǔ)上，結(jié)合公私合作特征來逐漸建立相應(yīng)的行政法規(guī)制制度。其中，各國的規(guī)制制度也存在一定的相同點(diǎn)，如需要成立專門的PPP管理部門，賦予其相應(yīng)的職責(zé)權(quán)限；或者針對(duì)法律制度中的籠統(tǒng)表述進(jìn)行明確，細(xì)化PPP的相關(guān)規(guī)定等等。

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