揭秘“董事會決議不成立”

梅慎實+++郭禹辰

董事會決議內(nèi)容違法固然構(gòu)成決議的無效，但決議的程序或表決方式的違法是需要區(qū)別對待的：因為決議可撤銷的前提是決議存在，若是一個決議根本就未經(jīng)召開董事會即以董事會的名義作出，那這種程序瑕疵的嚴(yán)重程度已經(jīng)不能歸納到可撤銷的救濟范圍，而是更為嚴(yán)重的“不存在”

2016年12月5日，最高人民法院審判委員會全體會議，審議并原則通過《<公司法>司法解釋四的征求意見稿》（以下簡稱“《司法解釋四》”）。其中第四條和第五條分別規(guī)定了公司股東會或董事會決議“不存在”或“未形成有效決議”。而在此之前，《公司法》僅規(guī)定了股東會或者董事會的決議無效或可撤銷兩種瑕疵情形。那么，《司法解釋四》中的“新增股東會或者董事會的決議瑕疵情形的規(guī)定”有何意義，能夠解決哪些現(xiàn)實難題？一旦正式適用，又會出現(xiàn)哪些問題？

董事會決議效力的瑕疵

首先需要明確的是，對董事會決議瑕疵予以法定形式的救濟，是我國特有的。因為在德國、法國、俄羅斯、日本、韓國以及美國特拉華州等國家和地區(qū)的公司法中，僅規(guī)定了關(guān)于股東會決議效力瑕疵的救濟，而并無董事會決議瑕疵的救濟。但這并不能說明在其他國家，董事會決議的效力是司法救濟無法介入的。即使是在奉行“商業(yè)判斷原則”下給予董事會充分保護的美國，將公司決策的權(quán)力賦予了董事會，也會出現(xiàn)法院干預(yù)董事會決議的判例。例如，在1919年的道奇訴福特的案件中，道奇請求法院調(diào)整董事會做出的分紅政策，法院就支持了道奇的訴訟請求?？梢?，雖未有明文規(guī)定，但在美國的司法實踐中，法院也會對內(nèi)容明顯侵犯股東權(quán)益的董事會決議的效力予以司法調(diào)整。所以，在董事會決議效力的瑕疵問題上，域外立法雖無更多的成文立法可以借鑒，但仍有司法判例可循。

在我國學(xué)界，董事會決議效力瑕疵有“二分法”和“三分法”模式之爭?！岸址ā蹦Ｊ较?，董事會決議的效力僅有“無效”和“可撤銷”兩種情形。如我國《公司法》第二十二條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！边@條規(guī)定就是“二分法”模式的體現(xiàn)。而所謂“三分法”模式是指，董事會決議的效力在“無效”、“可撤銷”兩種情形之外，還有“不存在”的第三種情形。

“二分法”模式是根據(jù)決議瑕疵的性質(zhì)以及程度不同，來區(qū)分的不同救濟方式：若決議違反的是公司章程，則一律認(rèn)定為可撤銷；若決議違反的是法律、法規(guī)，則視瑕疵對象的不同而有所區(qū)分——決議內(nèi)容違法的則決議無效，形成決議的程序或表決方式違法的則可撤銷。而“三分法”模式則認(rèn)為，決議內(nèi)容違法固然構(gòu)成決議的無效，但決議的程序或表決方式的違法是需要區(qū)別對待的：因為決議可撤銷的前提是決議存在，若是一個決議根本就未經(jīng)召開董事會即以董事會的名義作出，那這種程序瑕疵的嚴(yán)重程度已經(jīng)不能歸納到可撤銷的救濟范圍，而是更為嚴(yán)重的“不存在”。所以，“三分法”模式更能夠涵蓋董事會決議的瑕疵狀態(tài)，因為這三種情形間并無兼容性，尤其是“可撤銷決議”與“不存在決議”的情形是完全相互獨立的判斷，甚至決議存在與否是決議是否有效、可撤銷的判斷前提。所以，“二分法”模式下把不存在的決議歸入可撤銷的領(lǐng)域有欠妥當(dāng)，將“不存在決議”予以獨立不僅更符合邏輯周延，也更能準(zhǔn)確將實踐中出現(xiàn)的糾紛對號入座，從而更好地保護當(dāng)事人權(quán)益。

司法實例暴露“無力感”

目前，我國《公司法》對董事會決議效力瑕疵情形分為兩類：無效與可撤銷。這兩種規(guī)定在實踐中形形色色的案件面前，暴露出了很大的不足，其無力感顯而易見。

在決議程序具有嚴(yán)重瑕疵的情況下，無法援引現(xiàn)行民商法規(guī)則予以救濟，有時需援引民法規(guī)則解決。例如在某案件中，系爭董事會決議是在未通知原告參加且偽造原告簽名的情況下形成的。由于原告的起訴超過了法定的起訴期間，該案件不能適用決議可撤銷制度，法院依據(jù)法律行為理論，認(rèn)為原告的簽名是偽造的，其意思表示不真實，不符合法律行為的生效要件，因此判決董事會決議無效。

由于決議程序瑕疵救濟制度的規(guī)定不完善，容易擴大決議無效制度的適用危險。例如，有法院針對遺漏通知、偽造簽名的董事會決議作出無效的判決，有擴大決議無效制度適用范圍的危險。而事實上該類案件中的情形更應(yīng)由決議不成立制度進(jìn)行調(diào)整。首先，董事會的內(nèi)部性和專業(yè)性決定了司法應(yīng)當(dāng)盡可能少的介入，尤其是針對效力直接予以否定的判斷，因此決議無效制度應(yīng)體現(xiàn)出謙抑性，將董事會決議無效的情形嚴(yán)格限定在決議內(nèi)容違反法律而非擴大至決議程序違反法律。其次，通過決議不成立制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對案例情形的妥當(dāng)調(diào)整：一方面，判決決議不成立，同樣保護了原告董事的利益；另一方面，通過適用決議不成立制度，當(dāng)事人可以以多種方法治愈程序瑕疵，使系爭決議恢復(fù)法律效力，從而保障公司法律關(guān)系的穩(wěn)定。

決議撤銷制度中有起訴期間的規(guī)定，對于司法實務(wù)中的一些決議程序瑕疵訴訟，不能提供有效救濟。例如，被告甲公司通過偽造原告簽名的方式，自行制作了董事會決議，原告起訴至法院，要求判決該董事會決議無效。而兩審法院均認(rèn)為，原告并未參加涉案董事會，其他董事制作的董事會決議應(yīng)屬虛構(gòu)，涉案董事決議實際上并不存在。而對于不存在的董事會決議，無從判斷其是否無效的問題，但原告訴稱實際上不存在的董事會決議無效，缺乏法律依據(jù)，因此法院不予支持。但是，原告發(fā)現(xiàn)涉案董事會決議時，距離決議作出之時已4個多月，超出了《公司法》第22條第2款所規(guī)定的 60天的起訴期限，故無法提起決議撤銷之訴，因此，只能向法院提起決議無效之訴，以期獲得救濟。而我國公司法關(guān)于決議無效之訴的制度設(shè)計只適用于決議內(nèi)容違法的情形，原告同樣不能通過提起決議無效之訴獲得司法救濟。如果公司法對于決議不成立的情形進(jìn)行明確規(guī)定，原告就可以請求法院認(rèn)定決議不成立，從而獲得救濟。

不能為相關(guān)司法裁判提供統(tǒng)一的指引，導(dǎo)致裁判不統(tǒng)一現(xiàn)象的出現(xiàn)。司法實踐中，對于董事會召集通知程序有嚴(yán)重瑕疵的情形，不同法院依據(jù)不同的解釋路徑作出了不同的判決，審理法院可能作出決議無效或撤銷決議的判決，其中決議無效的判決又分為因意思表示不真實而無效、因侵犯股東的權(quán)利而無效及因程序違法而無效，而又或者會有法院作出駁回訴訟請求的判決。相似的案情卻有結(jié)局全然不同的判決，這種不確定性不僅是對法院公正性、權(quán)威性的損害，更會極大地影響當(dāng)事人的權(quán)利。

上述幾點僅是現(xiàn)行《公司法》下暴露出的比較突出的幾個問題，事實上，現(xiàn)實中存在的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此。所以，《司法解釋四》中提出的“決議不存在”和“未形成有效決議”對解決上述難題而言無疑是有益的，但是為何要將“三分法”下的決議瑕疵類型加以第四種稱謂？“決議不存在”和“未形成有效決議”究竟有何不同之處？而在實踐中又應(yīng)當(dāng)如何適用呢？

司法解釋四的實踐挑戰(zhàn)

《司法解釋四》公布在即，不難想象，其一旦予以實際適用，一定會遭遇很多實際上的難題，暫試舉三例予以分析。

如何區(qū)分董事會決議不存在、未形成有效決議？

按照學(xué)理上的“三分法”模式，董事會決議的效力瑕疵可分為無效、可撤銷和不存在三種狀態(tài)。而《司法解釋四》中卻又有“未形成有效決議”的提法。那么所謂“未形成有效決議”究竟是一種什么性質(zhì)的瑕疵狀態(tài)呢？實踐中區(qū)分這兩種不同的決議類型又有何意義呢？

《司法解釋四》第五條將適用“未形成有效決議”的情形規(guī)定為以下幾種：（1）出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司章程的規(guī)定；（2）決議通過比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定；（3）決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可（另一種觀點：決議上的部分簽名系偽造，且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可，在去除偽造簽名后通過比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定）。而第四條將“決議不存在”的情形規(guī)定為：（1）公司未召開股東會或者股東大會、董事會，但是公司按照公司法第三十七條第二款或者公司章程的規(guī)定不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（2）公司召開股東會或者股東大會、董事會，但是未對決議進(jìn)行表決。

從字面上看，《司法解釋四》中同為嚴(yán)重程序瑕疵的第四條要比第五條更為惡劣，立法者本意也許是想將更為惡劣的未召開會議或者未表決的情形認(rèn)定為“決議不存在”，而將偽造簽字等情形認(rèn)定為“未形成有效決議”。但從條文內(nèi)容來看卻比較混亂，尤其是第五條中第一款所規(guī)定內(nèi)容，其實也是可以通過可撤銷制度來救濟的；從本質(zhì)上看，第五條第三款所規(guī)定偽造簽字的情形，其實往往是由于未召開董事會或者未對決議表決的補救措施，這些情形是無法簡單地分裂開來的；而從結(jié)果上看，“決議不存在”與“未形成有效決議”并無差別，都是嚴(yán)重的程序瑕疵導(dǎo)致相關(guān)決議的根本不能被認(rèn)定為成立，所以更無需談其效力問題。

而學(xué)界通說只有“決議不存在”這種提法，關(guān)于“決議不存在”，通常認(rèn)為其情形主要包括：未召開會議，偽造虛構(gòu)決議；無召集權(quán)人召集會議；召集通知有嚴(yán)重瑕疵；決議的通過不符合資本多數(shù)決原則。

之所以將“決議不存在”的情形概括為上述四種，是因為，董事會決議之成立要件包含兩部分，即會議成立要件和決議成立要件。某一董事會決議之所以不成立也無非是欠缺二者之一，故此董事會決議不成立的情形大致也可分為兩類，但由于司法實踐中導(dǎo)致決議不成立的具體情形多種多樣，單純將其進(jìn)行類型化研究則會回歸到對成立要件的認(rèn)識，論述起來則不免重復(fù)，且難以解決實際問題。因此學(xué)者們通過結(jié)合國內(nèi)外有益判例，僅針對幾種典型情況進(jìn)行列舉和分析。而本次《司法解釋四》中未對第二、三項情形加以規(guī)定，僅選用了第一項和第四項情形加以規(guī)定，卻加入了其他三種情形：未對決議進(jìn)行表決、偽造簽名、出席會議人數(shù)不足。

雖然表述上有所不同，但實際上，上述七種情形是有重疊的。如偽造簽名這種情形，筆者認(rèn)為是與偽造決議所重疊的，因為偽造簽名需達(dá)到“去除偽造簽名后通過比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定”，否則法律對這種瑕疵的救濟沒有實際意義還會造成交易秩序的不安定。所以這種偽造簽名的后果本質(zhì)上就是偽造決議。而關(guān)于無召集權(quán)人召集和召集通知程序有嚴(yán)重瑕疵這兩種情形，更適合用可撤銷制度來予以救濟，因為就董事會決議而言，有權(quán)召集會議的人無非是董事長，但十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。所以，若是董事長個人問題不召集董事會，其他人召集了會議，并按照資本多數(shù)決的原則通過相關(guān)決議，這種情形的瑕疵程度，可撤銷制度救濟足已，沒有嚴(yán)重到需要從根本上否決其存在。而其他召集通知程序上的瑕疵也是同樣的道理，如果一項決議已經(jīng)在董事會上按照資本多數(shù)決原則通過，那么其召集通知程序上的瑕疵通過可撤銷制度救濟即可，否則僅為了保障個別人的權(quán)利而大費周章將決議推倒再來，不利于保障交易秩序、第三人的權(quán)利等。所以，《司法解釋四》中并未將召集瑕疵列入決議不存在或未形成決議的情形中。

基于上述討論，筆者認(rèn)為《司法解釋四》中對于決議不存在和決議未形成這兩種情形的規(guī)定，本質(zhì)上都是學(xué)界所認(rèn)為的決議不存在的情形，將其分開規(guī)定是為了便于實踐中出現(xiàn)的各式各樣的決議瑕疵類型予以歸類，以便日后一旦有更好的、可以區(qū)分兩者法律后果的制度可以適用，但就目前來看，兩者在法律后果上并無甚區(qū)別。

不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，《司法解釋四》中列舉的幾種情形也不可能完全涵蓋司法實踐中可能出現(xiàn)的各種情況，而且有時一些可撤銷的決議情形也許也會嚴(yán)重到需要以決議不存在來救濟，因此，決議不成立以及未形成有效決議的認(rèn)定和法官的自由裁量權(quán)密不可分，在相關(guān)案件的審判中，法官應(yīng)在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上以“程序瑕疵是否嚴(yán)重到應(yīng)認(rèn)定決議從未形成”這一標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)審判工作。

董事會“決議不存在”是否適用除斥期間？

董事會決議無效的發(fā)生事由是決議內(nèi)容違反法令，實踐中多為董事會決議內(nèi)容違反法律的強行性規(guī)定、侵犯了股東權(quán)利等。鑒于瑕疵事由關(guān)系重大，因而對其效力的判斷上，應(yīng)理解為“自始、當(dāng)然、確定不生效力”，因此利害關(guān)系人可以在任何時間提出主張決議無效之訴。所以，我國《公司法》并沒有對無效之訴規(guī)定時間上的限制。

董事會決議可撤銷之訴的發(fā)生事由決議有輕微的程序瑕疵，這種輕微瑕疵若經(jīng)過過長的時間則會難以判斷，不利于權(quán)利的救濟。而且現(xiàn)實中輕微程序瑕疵的情形頗為普遍，權(quán)利人享有的撤銷權(quán)會使得包括決議在內(nèi)的相關(guān)法律關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，為了維護社會關(guān)系的穩(wěn)定，規(guī)定一個恰當(dāng)?shù)某馄陂g是理所當(dāng)然的。從某種程度上說，立法是以一定期間的經(jīng)過作為瑕疵治愈的理由，以最大程度滿足法律關(guān)系穩(wěn)定性的要求。所以我國《公司法》對可撤銷之訴規(guī)定了60日的除斥期間。

而董事會決議不成立之訴則是由于嚴(yán)重的程序瑕疵引起的，這類瑕疵導(dǎo)致的后果與無效之訴幾乎無差別，所以這種瑕疵是不能因為時間的經(jīng)過就被“治愈”。故董事會決議不成立之訴，可以在任何時間由適格原告提起訴訟，而不應(yīng)適用除斥期間的規(guī)定加以限制。

董事會決議不存在的法律后果是什么？

關(guān)于董事會決議不存在的法律后果，《司法解釋四》中并未明確規(guī)定。不過在實際適用中，可以參考無效董事會決議的相關(guān)規(guī)定，由于無效董事會決議內(nèi)容違反了法律規(guī)定，故其法律后果是該決議自始無效，所以董事會決議無效的判決具有對世效力和溯及力。而不存在的董事會決議，由于其程序瑕疵過于嚴(yán)重，其法律后果在學(xué)界已達(dá)成共識，也是該決議自始無效。法律之所以要對不存在的決議予以救濟，并非僅僅因為其不滿足決議的成立要件而侵犯董事、股東權(quán)益，更深層次的目的是解決因不存在之決議而引發(fā)的公司內(nèi)、外部法律關(guān)系的效力問題。所以，在董事會決議不存在的判決，應(yīng)該對公司的各種法律關(guān)系產(chǎn)生一致的影響，從而避免公司法律關(guān)系的混亂，即決議不存在的判決具有對世效力。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，對維護交易秩序的價值追求應(yīng)髙于對個別董事、股東權(quán)益的保護，倘若被訴的瑕疵決議涉及公司外第三人利益，對判決溯及力的判斷則應(yīng)當(dāng)審慎為之，所以該判決的溯及力應(yīng)與決議無效的判決不同，應(yīng)當(dāng)分情況討論：對公司的內(nèi)部法律關(guān)系而言，該種判決具有溯及力；對公司的外部法律關(guān)系而言，當(dāng)該外部法律關(guān)系的主體之一為公司的善意相對人時，決議不成立的判決對此法律關(guān)系沒有溯及力；反之，若公司的相對人具有惡意，該判決對相應(yīng)的法律關(guān)系有溯及力。

司法實踐中出現(xiàn)法律適用的難題是引發(fā)思考和法律修改的出發(fā)點。這次的《司法解釋四》中關(guān)于公司決議的瑕疵規(guī)定，正是由于實踐中越來越多的、無法準(zhǔn)確適用法律的案件，使得立法者不得不反思《公司法》的現(xiàn)行規(guī)定。所以，這次的《司法解釋四》引入“決議不存在”的規(guī)定是值得肯定的。但是，作為剛剛引入的新制度，目前的規(guī)定難免有些簡單，對此種瑕疵決議的具體表現(xiàn)、法律后果、時間限制等諸多問題或是未予以明確或是未予以體現(xiàn)。期待在未來的立法、修法過程中，這一制度可以得到更好的發(fā)展。

梅慎實供職于中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院