從“禁囚告舉”到“立功折罪”

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

摘要：立功制度在司法實(shí)踐中始終面臨著許多問(wèn)題，許多學(xué)者都力求通過(guò)完善制度以彌補(bǔ)這些缺陷，但收效甚微。究其原因，在于立功制度缺乏傳統(tǒng)法制土壤的滋養(yǎng)。歷史上，不論是法家還是儒家，在傳統(tǒng)立法中都對(duì)立功行為持否定態(tài)度?，F(xiàn)行立功制度實(shí)際上是從對(duì)敵政策中演變而來(lái)的刑罰運(yùn)用制度，這導(dǎo)致該制度不但存在著理論上的缺陷，也無(wú)法良好地適應(yīng)當(dāng)今的社會(huì)情況，更不能很好地與傳統(tǒng)法觀念相結(jié)合?？傊?，立功制度將不得不面對(duì)一個(gè)晦暗的未來(lái)。

關(guān)鍵詞：立功制度；禁囚告舉；刑事政策；唐律

中圖分類號(hào)： D916.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2017）02001707

與罪名相比，刑罰由于其量化特征，往往能夠帶來(lái)更強(qiáng)烈的主觀感受。所以，不論是在司法環(huán)節(jié)還是立法環(huán)節(jié)，《刑法》都應(yīng)對(duì)刑罰做出更為謹(jǐn)慎的規(guī)定。對(duì)于量刑情節(jié)來(lái)說(shuō)，由于其直接影響量刑的范圍，并且作用于刑罰的確定，更應(yīng)得到密切的關(guān)注。

自現(xiàn)行1997年《刑法》實(shí)施以來(lái)，立功制度已逐漸成為刑事審判中最為重要的刑罰裁量制度之一。現(xiàn)行《刑法》第68條第1款對(duì)立功制度的規(guī)定如下：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！倍谠摋l第2款中則進(jìn)一步規(guī)定：“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！痹?979年《刑法》中，立功制度曾附屬于自首制度之下，而現(xiàn)行《刑法》改變了這一情況，以專條對(duì)立功的構(gòu)成條件、種類、從寬處罰幅度等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。雖然從立功制度被寫(xiě)入《刑法》開(kāi)始，圍繞其優(yōu)劣存廢的爭(zhēng)論始終沒(méi)有停止，但不可否認(rèn)的是，在當(dāng)今司法實(shí)踐中，立功是我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中明文規(guī)定的、具有重要地位的刑罰裁量制度。

盡管立功制度在現(xiàn)行《刑法》中占據(jù)著重要的位置，且立功行為也有著悠久的歷史，但古人卻并未將其寫(xiě)入法典之中作為法定量刑情節(jié)固定下來(lái)。而通過(guò)對(duì)這種古今差異進(jìn)行對(duì)比，也有助于今人更為全面地認(rèn)識(shí)現(xiàn)行立功制度。

一、傳統(tǒng)立法中的“禁囚告舉”

人類社會(huì)隨著時(shí)間的推移始終在發(fā)生著變化。一些相似的制度在不同的歷史時(shí)期往往有著不同的稱呼，立功制度便是如此。為了能夠在繁雜的古代法律制度中挖掘出立功制度的原型，有必要對(duì)該制度的內(nèi)容及核心特征進(jìn)行梳理。這些核心特征有助于研究者在相關(guān)行為中識(shí)別出立功行為，進(jìn)而找到對(duì)該行為予以規(guī)定的制度。

根據(jù)《刑法》第68條的規(guī)定及1998年4月6日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，立功行為主要包括三種形式，即：揭發(fā)他人犯罪行為并且查證屬實(shí)的立功；提供重要線索，從而得以偵破其他案件的立功；其他形式的立功。在這三種形式中，前兩種立功形式均與告發(fā)他人罪行有關(guān)，是司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)的立功形式，也是自古以來(lái)即存在的方式。因此，有關(guān)于立功行為的古今比較，主要以這種告言立功形式為核心。

一般來(lái)說(shuō)，適用立功制度應(yīng)當(dāng)滿足形式及實(shí)質(zhì)兩方面條件。其中，實(shí)質(zhì)條件要求立功主體所提供的信息必須真實(shí)有效，能夠有利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)準(zhǔn)確地懲治罪犯，排除社會(huì)的嚴(yán)重隱患，有效地保護(hù)國(guó)家和人民的利益。此外，形式條件中則包括主體條件、時(shí)間條件兩個(gè)重要方面。具體來(lái)說(shuō)，立功的主體應(yīng)當(dāng)是已被司法機(jī)關(guān)所控制的犯罪分子；立功的時(shí)間應(yīng)在犯罪預(yù)備至刑罰執(zhí)行完畢期間，而對(duì)于刑罰裁量情節(jié)的立功來(lái)說(shuō)，應(yīng)發(fā)生在做出判決或裁定之前。

有的教科書(shū)中對(duì)于立功進(jìn)行了如下定義：“立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為?！盵1]623結(jié)合上述有關(guān)立功行為與制度的簡(jiǎn)要介紹，可以將立功行為的核心特征歸納為兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：其一在于主體是否已因犯罪行為而被采取強(qiáng)制措施；其二在于主體是否有告言行為。換言之，立功行為就是一種告發(fā)他人罪行的行為，只是這一行為的主體比較特殊，是被采取強(qiáng)制措施的犯罪行為人。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，即可以判斷中國(guó)古代存在的相關(guān)制度是否屬于立功。

（一）法家“鼓勵(lì)告奸”而不“放任告奸”

先秦時(shí)期，為了對(duì)社會(huì)進(jìn)行有力控制，提高君主與法律在社會(huì)控制中的權(quán)威，法家提出了重要的“鼓勵(lì)告奸”主張。先秦法家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，民眾間的告奸行為可以使君主更為方便地掌握危害其統(tǒng)治的犯罪行為。在商鞅看來(lái)：“王者刑用于將過(guò)，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過(guò)不失?！盵2]79基于這種思想，從秦國(guó)至秦朝明確采取“不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)呈淄p，匿奸者與降敵同罰”[3]4654的制度。從出土文獻(xiàn)中可以發(fā)現(xiàn)，秦簡(jiǎn)中存在大量有關(guān)“誣告”、“告不審”的法律規(guī)定，對(duì)于告奸行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。這說(shuō)明告奸在當(dāng)時(shí)是一種非常普遍的社會(huì)現(xiàn)象。

但是，法家思想主導(dǎo)的立法并非一味放任告奸，其也深知告奸會(huì)造成誣告等弊端。所以，秦律中對(duì)告奸行為進(jìn)行了一些限制。而在這些限制中，就包括對(duì)被囚之人告奸行為的限制。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中記載：“伍人相告，且以辟（避）辜（罪），不審，以所辟（避）辠（罪）辠（罪）之。”[4]這一記載清楚地表明，立法者已經(jīng)意識(shí)到了實(shí)踐中存在著以告奸逃避刑罰的現(xiàn)象，而且試圖通過(guò)禁止性規(guī)定來(lái)避免此項(xiàng)陋規(guī)所產(chǎn)生負(fù)面的影響。此外，立法者也清醒地認(rèn)識(shí)到，犯罪之人誣告的可能性高于無(wú)罪之人。因此，立法對(duì)于被囚之人告奸的規(guī)定就更為詳細(xì)與嚴(yán)苛。例如：“完城旦，以黥城旦誣人，可（何）論？當(dāng)黥?！盵4]又如：“當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，可（何）論？當(dāng)黥？?！盵4]從上述兩個(gè)例子中可以看出，當(dāng)時(shí)犯罪后誣告他人的現(xiàn)象十分突出，在不同刑等中的犯罪者中都存在誣告的情形。

從司法實(shí)踐角度來(lái)說(shuō)，誣告可謂是告奸制度所必然會(huì)產(chǎn)生的副產(chǎn)品。在崇尚嚴(yán)刑峻法、以刑去刑的法家眼中，為了保證“鼓勵(lì)告奸”的制度設(shè)計(jì)發(fā)揮出其應(yīng)有的功能，必須對(duì)于誣告采取嚴(yán)厲的打擊手段，甚至取消一些特殊身份者的告奸資格。盡管這并不能從根本上解決誣告的問(wèn)題，但卻足以產(chǎn)生不能“放任告奸”的立法觀念與司法實(shí)踐。此外，即使犯罪分子告奸成功，在法家眼中這也不屬于能夠減輕刑罰的理由。所謂“有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過(guò)于后，不為虧法?！盵2]130功過(guò)之間并不存在可以相互抵銷的對(duì)等比較。

基于上述理由，犯罪分子在立法上已失去告奸資格，也失去了通過(guò)告奸獲得刑罰減免的可能性。以現(xiàn)代刑法理論的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，立功制度并未被法家納入其立法規(guī)劃當(dāng)中。

（二）儒家“禁囚告舉”的政治考量與立法實(shí)踐

秦朝的兩世而亡宣告了法家思想作為治國(guó)理論的破產(chǎn)。漢代遠(yuǎn)承宗周，逐歩確立了以禮制為核心的儒家思想作為官方統(tǒng)治理論。至漢武帝時(shí)期，儒家終于獲得了獨(dú)尊地位，社會(huì)生活中的方方面面都滲透了儒家思想的印記。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，最顯著的特征即是法律儒家化的進(jìn)程已經(jīng)勢(shì)不可擋，“禮”對(duì)于法律制度與法律觀念的影響越來(lái)越深，而“禮”的精神也成了統(tǒng)治者面對(duì)立功行為時(shí)最重要的政治考量因素。

1.以“禮”為核心的政治考量

對(duì)于一個(gè)人口眾多、幅員遼闊的農(nóng)業(yè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，建立一個(gè)大一統(tǒng)的政權(quán)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)意味著將會(huì)面臨更大的困難。統(tǒng)治者必須采取妥當(dāng)?shù)姆绞綄⑷伺c人之間松散的關(guān)系凝聚在一起。所以，中國(guó)傳統(tǒng)文化十分強(qiáng)調(diào)應(yīng)妥善調(diào)整人與人之間的關(guān)系。在先秦時(shí)期的諸子學(xué)說(shuō)中，儒家、法家、墨家都在自己的理論中提供了不同的組織方式。最終，作為儒家理論核心的“禮”脫穎而出，成為了最行之有效的凝聚手段。

“禮”作為法的傳統(tǒng)淵源之一，非常強(qiáng)調(diào)人與人之間的差等關(guān)系。一方面，這是因?yàn)椤岸Y”本身就不具有“法”所具備的公平性特征；另一方面，則是因?yàn)椤岸Y”坦然地面對(duì)并承認(rèn)了人都以自己為行為出發(fā)點(diǎn)的事實(shí)。儒家認(rèn)為，人與人之間的關(guān)系可以用“十倫”（1）來(lái)概括。這十種社會(huì)關(guān)系以具體的個(gè)人為圓心，共同組成了一個(gè)類似于標(biāo)靶的同心圓結(jié)構(gòu)。以距離靶心的距離為標(biāo)準(zhǔn)，不同關(guān)系處在不同的圓環(huán)之上。經(jīng)常提及的“修齊治平”就是由里至外地展現(xiàn)了這種結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)自身具有很強(qiáng)的彈性與包容性，其核心是處在靶心位置的具體個(gè)人。

在傳統(tǒng)社會(huì)中，不同的人都會(huì)為自己構(gòu)建一個(gè)以自我為中心的倫理結(jié)構(gòu)。置身于這種專屬結(jié)構(gòu)當(dāng)中，不同倫理關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近一目了然。當(dāng)人與人之間不同的倫理結(jié)構(gòu)相互重疊之時(shí)，處理其相互關(guān)聯(lián)的依據(jù)仍然是這種差序原則。而在長(zhǎng)期的專制社會(huì)中，這一原則也同樣適用于處理國(guó)家利益與個(gè)人利益相沖突的情境。當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)涉及個(gè)人利益與國(guó)家利益的時(shí)候，傳統(tǒng)法制并不會(huì)簡(jiǎn)單地用國(guó)家利益犧牲個(gè)人利益。從立法精神上講，這是對(duì)于人的尊重，與現(xiàn)代法治精神中的“以人為本”觀念有著異曲同工之妙；而從司法實(shí)踐上講，這種做法也有助于化解由不同利益間的對(duì)立而產(chǎn)生的尖銳矛盾。

當(dāng)面對(duì)立功行為時(shí)，歷史上的統(tǒng)治者并沒(méi)有被相關(guān)現(xiàn)實(shí)利益所蒙蔽。其清楚地認(rèn)識(shí)到，雖然解除對(duì)立功的限制可以使其更為明確且更為高效地追究犯罪行為，但會(huì)不可避免地?fù)p害到作為其統(tǒng)治基礎(chǔ)的社會(huì)倫理基礎(chǔ)。從維護(hù)社會(huì)倫理關(guān)系穩(wěn)定的目的出發(fā)，其最終堅(jiān)定地選擇了限制立功行為的制度設(shè)計(jì)。換言之，歷史上的統(tǒng)治者承認(rèn)并且接受了這樣的一個(gè)事實(shí)，即：犯罪行為無(wú)法根除，更不可能全部予以懲處，為了社會(huì)更為長(zhǎng)久的安定，必須有節(jié)制地使用律法追究犯罪。

2.以“禁囚告舉”為核心的立法實(shí)踐

儒家思想始終強(qiáng)調(diào)人與人之間的等級(jí)差異，強(qiáng)調(diào)不同等級(jí)之間有區(qū)別的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而在其看來(lái)，負(fù)罪被囚者的地位自然低于安分守法的普通人。因此，對(duì)于負(fù)罪被囚者的行為，特別是那些涉及其他人的行為，其始終以一種謹(jǐn)小慎微的審慎態(tài)度予以面對(duì)，并且認(rèn)為只有這樣才是對(duì)保障社會(huì)長(zhǎng)久安定這一政治考量的回應(yīng)。

因此，在告奸問(wèn)題上，儒家天然地對(duì)被囚禁者抱持著懷疑的態(tài)度。基于此，在立法上予以鼓勵(lì)幾乎是不可能的事情。

以孔子那句“必也使無(wú)訟乎”[6]165為代表，儒家始終堅(jiān)持著息訟、無(wú)訟的價(jià)值追求。對(duì)于追求民風(fēng)淳厚的統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)，誣告對(duì)于這種價(jià)值追求有著極大的破壞力。在過(guò)秦反思的影響之下，統(tǒng)治者也逐漸認(rèn)識(shí)到，刑禁無(wú)法從根本上解決誣告問(wèn)題，必須從告奸這一根源入手予以解決?；谶@一認(rèn)識(shí)，漢代以降，法律對(duì)于告奸的態(tài)度逐漸淡漠，甚至頒布律令以禁止告奸。在禁止告奸的規(guī)定中，禁止囚犯告奸是一項(xiàng)十分重要的規(guī)定。

（1）“負(fù)罪不得告人事”。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，禁止囚犯告奸的目的已不再單純局限于防范被囚者誣告他人。在《隋書(shū)·刑法志》中記載了如下案例：

“時(shí)有司折獄，又皆酷法。訊囚則用車輻？？杖，夾指壓踝，又立之燒犁耳上，或使以臂貫燒車釭。既不勝其苦，皆致誣伏。七年，豫州檢使白手剽為左丞盧斐所劾，乃于獄中誣告斐受金。文宣知其奸罔，詔令按之，果無(wú)其事。乃敕八座議立案劾格，負(fù)罪不得告人事。于是挾奸者畏糾，乃先加誣訟，以擬當(dāng)格，吏不能斷。又妄相引，大獄動(dòng)至千人，多移歲月?！盵7]208

上述案例實(shí)際上反映了北齊《案劾格》的制定過(guò)程。從這一過(guò)程中可以看出，禁止囚犯告奸可以減少因官員濫權(quán)拷訊而產(chǎn)生的冤案。盡管“負(fù)罪不得告人事”的規(guī)定也存在一些副作用，并且這些負(fù)面影響并未得到有效的解決，但在當(dāng)時(shí)立法者的觀念中，仍有必要做出這一規(guī)定。

在儒家思想的影響下，統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到，負(fù)罪者告奸是一個(gè)普遍的情形，如果告奸能夠輕易引發(fā)訴訟將勢(shì)必導(dǎo)致訴訟數(shù)量大幅增加。即使這些大量的訴訟當(dāng)中存在屬實(shí)的犯罪信息，其對(duì)社會(huì)安定所帶來(lái)的負(fù)面沖擊也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于獲得的收益。這種利益衡量充分體現(xiàn)了儒家思維中追求政治穩(wěn)定的傾向。

（2）“囚不得告舉”。作為中華法系的代表性法典，唐律承襲了前代法律中的大量條款。在“一準(zhǔn)乎禮”的立法精神下，《唐律疏義》對(duì)于囚犯告舉的行為做出了嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的規(guī)定。其核心條款即為第352條：官司受理被囚禁者或老小篤疾不得告舉之事。該條中規(guī)定：“諸被囚禁，不得告舉他事。其為獄官酷己者，聽(tīng)之。即年八十以上，十歲以下及篤疾者，聽(tīng)告謀反、逆、叛、子孫不孝及同居之內(nèi)為人侵犯者，余并不得告。官司受而為理者，各減所理罪三等?！盵8]765從整體上看，該條將被囚禁者和老小篤疾者并列為限制告訴能力主體，剝奪了其告發(fā)他人犯罪的資格。此處的被囚禁者，并不僅指囚犯，依該條中的疏義所述，其包括“流囚在道，徒囚在役，身嬰枷鎖，或有援人”等情況。這說(shuō)明在立法者眼中，處在特殊人身狀況下的被囚禁者與生理受限的老小篤疾者一樣，是極易產(chǎn)生妄告、誣告的群體，必須禁止其告舉。在此規(guī)定之下，對(duì)于一般類型的刑事犯罪，被囚禁者即使知道一些信息也無(wú)法告發(fā)，因此也就無(wú)從立功抵刑。

從國(guó)家主義出發(fā)，上述律條在兩類犯罪中有限地允許被囚禁者予以告舉。其一，可以告舉反、逆、叛罪?！短坡墒枇x》第340條中規(guī)定：“知謀反及大逆者，密告隨近官司，不告者，絞。知謀大逆、謀叛不告者，流二千里。”[8]740此外，唐代《獄官令》中也有“囚告密者，禁身領(lǐng)送”的規(guī)定。此處的“密”即指反、逆、叛等嚴(yán)重危及統(tǒng)治安全的犯罪。其二，可以告舉監(jiān)獄官吏虐待自己的犯罪。這兩類允許告發(fā)的犯罪或與統(tǒng)治者的統(tǒng)治安定息息相關(guān)，或與被囚禁者的自身利害緊密相連，故允許其告舉。但是，即使被囚禁者予以告舉，律典中也沒(méi)有對(duì)其施予功賞的條款。這是因?yàn)樵诮y(tǒng)治者看來(lái)，告舉上述兩類犯罪是臣民的義務(wù)與責(zé)任，而非其權(quán)利或權(quán)力。所以，法律對(duì)于不告舉者施以刑罰，對(duì)于告舉者不予獎(jiǎng)賞。在此觀念與制度之下，被囚禁者對(duì)上述兩類犯罪的告舉只能算是盡了自己的義務(wù)與責(zé)任，既然無(wú)從獲賞，也就無(wú)所謂立功。

唐律在認(rèn)識(shí)到被囚禁者極易妄告、誣告的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到被囚禁者的弱勢(shì)地位。為了避免因官吏拷訊囚犯而引發(fā)的誣告，唐律在前述條款的基礎(chǔ)上，又對(duì)官員的訊問(wèn)行為進(jìn)行了規(guī)范?！短坡墒枇x》第480條中規(guī)定：“諸鞫獄者，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論?！盵8]974依此規(guī)定，官員在刑事立案、審理的過(guò)程中只能圍繞原告的告狀范圍展開(kāi)。這種限制意在減少因官員濫用權(quán)力拷訊而導(dǎo)致的屈打成招，也使得官員無(wú)法利用被囚禁者的誣告來(lái)陷害他人。同時(shí)，從另一個(gè)側(cè)面來(lái)看，這種限制也在一定程度上避免了買功、賣功情況的發(fā)生。被囚禁者即使通過(guò)賄賂等不正當(dāng)手段獲得了他人犯罪的信息，也無(wú)法進(jìn)行告舉，官員也不能鞫問(wèn)。這種嚴(yán)格劃定的辦案范圍從制度上徹底打消了被囚禁者告舉的可能性，也導(dǎo)致立功行為無(wú)所依附。

由于唐律體系完備，立法技術(shù)高超，達(dá)到了前代法典所未能企及的水平，故后世在制定律典時(shí)對(duì)于其中的規(guī)定大多予以承襲。宋代以后，雖然律典的體例形式多有變遷，但前述條款始終存于歷朝基本法典之中。因此，直到清末，法典之中始終沒(méi)有出現(xiàn)立功制度所需要的制度基礎(chǔ)。儒家對(duì)于立功制度的政治考量始終被立法實(shí)踐所貫徹。

總之，不論是在以法家思想為立法思想的時(shí)期，還是法律儒家化以后的歷朝歷代，中國(guó)古代立法中始終缺乏產(chǎn)生立功制度的土壤。不論是“限囚告舉”還是“禁囚告舉”，法律都對(duì)以“告言抵刑”為基本特征的立功制度持反對(duì)態(tài)度。

二、從政策到立法的“立功折罪”

雖然在古代法典中并不存在立功制度的歷史淵源，但在近代以來(lái)的刑事政策與刑事立法中，仍能找到些許現(xiàn)行立功制度的直接淵源。

（一）刑事政策中的立功制度

1947年7月，解放戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)入到戰(zhàn)略反攻階段。為了動(dòng)員全黨、全軍和全國(guó)人民加倍努力奪取解放戰(zhàn)爭(zhēng)的全面勝利，經(jīng)毛澤東同志起草，于同年10月10日公布了《中國(guó)人民解放軍宣言》（《雙十宣言》）。在這份宣言中提出，“本軍對(duì)于蔣方人員，并不一概排斥，而是采取分別對(duì)待的方針。這就是首惡者必辦，脅從者不問(wèn)，立功者受獎(jiǎng)?！贬槍?duì)立功的形式，在這份宣言中指出了兩種形式：其一是“凡是已經(jīng)做過(guò)壞事的人們，趕快停止作惡，悔過(guò)自新，脫離蔣介石，準(zhǔn)其將功贖罪”；其二是“對(duì)于起義加入本軍的蔣軍部隊(duì)和公開(kāi)或秘密為本軍工作的人們，則給予獎(jiǎng)勵(lì)”。從這份宣言中可以看出，雖然其中所提出的“立功者受獎(jiǎng)”的政策被當(dāng)今學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)行立功制度的直接淵源，但此時(shí)所謂的立功仍與今天刑事審判中所適用的立功存在較大差距。簡(jiǎn)言之，這是在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期為爭(zhēng)取對(duì)方的人員而采用的政策。

建國(guó)后，由于刑法典的缺位，我國(guó)刑法處于刑事政策化時(shí)期。在上述政策精神的支撐下，逐漸形成了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策。中央人民政府委員會(huì)于1951年2月批準(zhǔn)了《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》。該條例中第14條第2款規(guī)定：“凡犯本條例之罪而有下列情形之一者，得酌情從輕、減輕或免予處刑：……（二）在揭發(fā)、檢舉前或以后真誠(chéng)悔過(guò)立功贖罪者。”作為“寬大”政策的體現(xiàn)，實(shí)踐中立功贖罪的做法繼續(xù)發(fā)揮著作用，并通過(guò)制度化形式固定下來(lái)。隨著社會(huì)主義改造基本完成，國(guó)內(nèi)主要矛盾發(fā)生了變化。正是在這一背景下，中共八大于1956年召開(kāi)。在此次會(huì)議上，劉少奇同志在報(bào)告中首次提出了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。此外，羅瑞卿同志在題為《我國(guó)肅反斗爭(zhēng)的主要情況和若干經(jīng)驗(yàn)》的報(bào)告中將該政策的具體內(nèi)容確定為“首惡必辦，脅從不問(wèn)，坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪，立大功受獎(jiǎng)”六個(gè)方面。其中，立功不僅依舊是“寬大”政策的體現(xiàn)，還被細(xì)化為“立功”與“立大功”兩種情況。這也成了后來(lái)在《刑法》中區(qū)別一般立功與重大立功的直接淵源。至此，懲辦與寬大相結(jié)合的政策取代了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政策。而這兩個(gè)政策均將立功作為“寬大”政策的落實(shí)依據(jù)。

在制定之初，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策僅適用于反革命案件。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，其才被推廣適用于一切犯罪，進(jìn)而成為我國(guó)基本的刑事政策。盡管在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中時(shí)常受到特定社會(huì)狀況的影響，該刑事政策并未能夠得到全面的貫徹執(zhí)行，但其中的立功政策始終得以沿用，并逐漸成為一種制度。

（二）刑法典中的立功制度

立功制度雖然早已在司法實(shí)踐被廣泛應(yīng)用，但作為制度正式寫(xiě)入刑法典的時(shí)間卻并不久遠(yuǎn)。直到1979年制定我國(guó)第一部刑法典時(shí)，該制度才被寫(xiě)入。

雖然被作為法定量刑情節(jié)之一被寫(xiě)入法條，但此時(shí)的立功仍未獲得足以作為一種獨(dú)立制度的地位。1979年《刑法》第63條規(guī)定：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰。”本質(zhì)上說(shuō)，該條所規(guī)定的內(nèi)容并非是立功制度，而是自首制度。從法條結(jié)構(gòu)上看，適用該法條的前提是自首。對(duì)于有自首情節(jié)的犯罪者來(lái)說(shuō)，如果所犯的罪行較重，則只有當(dāng)其存在立功行為的時(shí)候，才有可能享受到減輕或者免除處罰的優(yōu)待。如果沒(méi)有自首情節(jié)，則不存在立功的前提。所以，此時(shí)刑法典中的立功還只是自首制度下的一個(gè)特殊情況，是自首制度的附屬（2）。

直到1997年現(xiàn)行《刑法》公布時(shí)，立功才獲得了正式的獨(dú)立制度地位?，F(xiàn)行《刑法》基于1979年《刑法》的規(guī)定及當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中的慣常做法，明文確認(rèn)了立功在量刑情節(jié)中的獨(dú)立地位。并針對(duì)立功行為的不同，分別對(duì)一般立功與重大立功的情況進(jìn)行了規(guī)定。結(jié)合后來(lái)的相關(guān)司法解釋，立功制度在實(shí)踐中的可操作性也較之以往得到了大幅度的提高。同時(shí)，在脫離自首這一前提后，立功制度的門(mén)檻降到了史無(wú)前例的最低水平，使得其在具體案件中的應(yīng)用范圍變得更加廣泛。這意味著可以通過(guò)適用該制度減免刑罰的犯罪者群體得以擴(kuò)大，原本用于對(duì)敵的量刑情節(jié)被擴(kuò)大應(yīng)用到了普通犯罪者群體身上?，F(xiàn)行《刑法》明確規(guī)定立功制度在一定程度上豐富了我國(guó)《刑法》中刑罰運(yùn)用的方式。

從1947年到1997年的50年之間，立功制度經(jīng)歷了從無(wú)到有的誕生過(guò)程，也經(jīng)歷了從政策到立法的成長(zhǎng)蛻變過(guò)程。不可否認(rèn)，在特定時(shí)期，立功制度發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，為達(dá)到特定的目的起到了推動(dòng)效果。也正是基于這一原因，在過(guò)去的幾十年中，立功制度始終徘徊在我國(guó)刑事法律規(guī)范的視野之內(nèi)。然而，也必須承認(rèn)，在人類法律實(shí)踐的漫長(zhǎng)歷史中，這不過(guò)是晚近才剛剛生長(zhǎng)出的一棵制度幼苗。對(duì)于這樣一個(gè)缺乏歷史土壤的制度來(lái)說(shuō)，不論是在理論上還是在實(shí)踐中，都必然伴隨著大量問(wèn)題。

三、現(xiàn)行立功制度的困境

從當(dāng)今世界各國(guó)的刑事立法來(lái)看，立功制度并未被廣泛采納?！翱疾焓澜绺鲊?guó)的刑法典發(fā)現(xiàn)，無(wú)論大陸法系還是英美代表性國(guó)家的刑法典均沒(méi)有規(guī)定類似我國(guó)立功制度的法律制度，而僅僅將犯罪人的立功表現(xiàn)視為被告人的‘犯罪后態(tài)度或者‘被告人的懊悔，將其作為一項(xiàng)普通的刑罰酌定情節(jié)予以考慮。即便有些國(guó)家刑法典中有‘立功規(guī)定，但也未將立功的地位作為特別情節(jié)予以特別關(guān)注?！盵9]可見(jiàn)，立功制度在全世界刑事司法領(lǐng)域的適用并不廣泛，究其原因，在于其制度本身存在著難以克服的天然缺陷。

（一）理論基礎(chǔ)中的“阿喀琉斯之踵”

有學(xué)者認(rèn)為，立功制度在理論方面存在三個(gè)致命缺陷。第一，立功制度違背了“法律不強(qiáng)人所難”的原則；第二，立功制度有違人性，瓦解社會(huì)道德；第三，立功制度有悖公平觀念[9]。這些缺陷在實(shí)踐中造成了諸多問(wèn)題，盡管立法與司法不斷做出相應(yīng)調(diào)整以期彌補(bǔ)，但始終是揚(yáng)湯止沸，治標(biāo)不治本。究其原因，這些缺陷源自立功制度的價(jià)值基礎(chǔ)，是無(wú)法回避的。

通常來(lái)說(shuō)，以邊沁為代表的功利主義哲學(xué)理論被認(rèn)為是立功制度的哲學(xué)基礎(chǔ)。在功利主義看來(lái)，人都受到“趨利避害”原則的支配，會(huì)在諸多可能性中做出更符合自身利益的選擇。當(dāng)一個(gè)人即將面臨牢獄之災(zāi)時(shí)，其本能地會(huì)產(chǎn)生避免這一結(jié)果的行為傾向。立功制度契合了這種人性需求，為這種傾向提供了制度上的依據(jù)。犯罪者可以通過(guò)立功來(lái)達(dá)到其減免刑罰的直接目的。

對(duì)于存在立功可能性的人來(lái)說(shuō)，立功是一件能夠增加現(xiàn)實(shí)利益的選擇，所以很多犯罪者都會(huì)選擇立功以滿足自身的現(xiàn)實(shí)利益。但是，當(dāng)立功帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益與犯罪者的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益相沖突的時(shí)候，立功制度就不再是“最大利益原則”之下的選擇了。長(zhǎng)遠(yuǎn)利益往往與諸多更為繁雜的因素相關(guān)，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)出多維度的特點(diǎn)。對(duì)于不同的人來(lái)說(shuō)，其所認(rèn)可的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益并非全然與立功所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益相一致。當(dāng)二者產(chǎn)生偏差時(shí)，可帶來(lái)刑罰減免的立功制度便對(duì)犯罪者失去了誘惑力。

對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，立功制度的設(shè)立正是基于國(guó)家自身長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的考慮。國(guó)家一方面希望刑罰能夠在懲罰犯罪的同時(shí)產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果；另一方面則更希望刑罰的執(zhí)行能夠符合經(jīng)濟(jì)性原則。出于這些考慮，國(guó)家設(shè)立了立功制度，試圖將犯罪者也拉到對(duì)抗犯罪、懲罰犯罪的陣營(yíng)中來(lái)。因此，必須保證犯罪者的利益與國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)利益之間相互一致，立功制度才能真正意義上地發(fā)揮其效果。此外，這種制度的設(shè)立，實(shí)際上付出了犧牲現(xiàn)實(shí)利益的代價(jià)。而這些被犧牲的現(xiàn)實(shí)利益并非全部屬于國(guó)家利益范疇，其中也包含著大量個(gè)人利益。這種犧牲與利益價(jià)值上的取舍使國(guó)家利益強(qiáng)行侵占了個(gè)人利益的空間。長(zhǎng)此以往，刑法所應(yīng)具有的公正性也會(huì)受到侵蝕。

所以，立功制度中存在著一個(gè)無(wú)法克服的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題就是其所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益無(wú)法與犯罪者或國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益時(shí)刻保持統(tǒng)一。而現(xiàn)實(shí)利益一旦與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益之間產(chǎn)生偏差，就會(huì)對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。功利主義思想所追求的原本即是長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，而立功制度卻很容易將人導(dǎo)向部分阻礙長(zhǎng)遠(yuǎn)利益實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)利益，從而與功利主義思想的基本理論相左。這種現(xiàn)實(shí)利益無(wú)法與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益相契合的情況，就是立功制度在理論上的“阿喀琉斯之踵”。

（二）司法實(shí)踐中的“達(dá)摩克利斯之劍”

立功制度不僅在理論中存在嚴(yán)重的缺陷，且在多年的司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了許多的問(wèn)題。這些問(wèn)題則主要圍繞著對(duì)于立功行為的認(rèn)定展開(kāi)。

在諸多飽受詬病的問(wèn)題當(dāng)中，“買功”是最為突出的一項(xiàng)。對(duì)于那些渴望立功但又沒(méi)有犯罪信息的犯罪者來(lái)說(shuō)，如果條件允許，其會(huì)通過(guò)交易的方式獲取他人犯罪的信息。而交易的對(duì)象除了一般社會(huì)人員外，也會(huì)涉及部分司法工作人員，造成極為惡劣的影響。而在那些無(wú)法通過(guò)交易獲得犯罪信息的犯罪者群體中，甚至存在先雇人犯罪，再予以舉報(bào)的情況。這種“買功”的行為不僅不能使立功制度發(fā)揮出其應(yīng)有的功能，還嚴(yán)重地危害了社會(huì)的既有安定。

針對(duì)“買功”問(wèn)題，最高人民法院在2010年發(fā)布了《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》。該文件對(duì)于立功線索的來(lái)源進(jìn)行了限制，并且規(guī)定：“犯罪分子通過(guò)賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會(huì)見(jiàn)過(guò)程中違反監(jiān)管規(guī)定，獲取他人犯罪線索并‘檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。”這從制度上否定了“買功”的效果，具有積極的意義。但是，該規(guī)定的實(shí)效以全部立功線索的來(lái)源均可查清為基礎(chǔ)，而這幾乎是在實(shí)踐中不可能達(dá)成的前提。

在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在著立功認(rèn)定難的問(wèn)題。對(duì)于無(wú)法認(rèn)定是否屬于合法來(lái)源的線索，如果一概予以認(rèn)定，則等于變相鼓勵(lì)“買功”行為；如果一概予以否定，則會(huì)打擊犯罪者做出正當(dāng)立功行為的積極性。這種兩難情境使司法人員陷入了無(wú)所適從的境地，無(wú)法將立功制度應(yīng)用到司法實(shí)踐當(dāng)中。

“買功”問(wèn)題只是立功制度適用過(guò)程中存在的諸多問(wèn)題之一。但其真實(shí)地反映了立功制度在應(yīng)用過(guò)程中所遭遇的困境。而這種困境猶如“達(dá)摩克利斯之劍”一樣，使立功制度的實(shí)效時(shí)刻處于危險(xiǎn)之下。

總之，立功制度在當(dāng)今司法實(shí)踐中，始終存在著許多問(wèn)題。由于這些問(wèn)題均源于該制度所依據(jù)的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐環(huán)境，故無(wú)法徹底避免。針對(duì)這些問(wèn)題，過(guò)往實(shí)踐中所采取的解決方式也沒(méi)有取得令人滿意的效果。這一切都說(shuō)明，立功制度是一個(gè)理論基礎(chǔ)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)均很不成熟的制度。

四、現(xiàn)行立功制度的前景

現(xiàn)行立功制度是建國(guó)前后對(duì)敵政策經(jīng)過(guò)演變后所產(chǎn)生的制度，其并非源于我國(guó)傳統(tǒng)法制的積淀。在無(wú)法摒棄極強(qiáng)目的性與功利色彩的同時(shí)，其本身的價(jià)值取向也與傳統(tǒng)法制所堅(jiān)守的內(nèi)容相沖突。薩維尼曾說(shuō)：“一切法是基于下列方式產(chǎn)生的，即占主導(dǎo)的、但并非十分恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)法稱之為習(xí)慣法，也就是，它首先通過(guò)習(xí)俗和民眾信仰，然后通過(guò)法學(xué)被形成，也即是導(dǎo)出是假手內(nèi)在的、靜默作用的力量，而非借助立法者的意志。”[10]8對(duì)于現(xiàn)行的立功制度來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)法觀念中并未給其提供理論或制度的基礎(chǔ)，其完全是依靠立法者的意志而創(chuàng)設(shè)起來(lái)的制度。有觀點(diǎn)認(rèn)為，立功制度的設(shè)立不利于引導(dǎo)積極的價(jià)值理念。在理論與實(shí)踐的雙重困擾下，其發(fā)展趨勢(shì)必將被取消。當(dāng)然，這種取消在現(xiàn)階段應(yīng)采取漸進(jìn)式的方式，逐步將立功行為由法定的量刑情節(jié)轉(zhuǎn)變?yōu)樽枚ǖ牧啃糖楣?jié)[11]。這種觀點(diǎn)對(duì)于立功制度未來(lái)走向的判斷有一定的參考價(jià)值，與之相關(guān)和相反的觀點(diǎn)還有很多?？梢?jiàn)，立功制度的未來(lái)走向已經(jīng)得到了人們的關(guān)注。

對(duì)于任何一個(gè)法律制度而言，其未來(lái)存廢的走向與人們關(guān)于法的觀念之間存在著密切的聯(lián)系。人們的法觀念并不能在一個(gè)具體時(shí)代中獨(dú)立形成，其必然要以過(guò)往時(shí)代中的法觀念為基礎(chǔ)。倘若某個(gè)具體制度不具有必要的觀念基礎(chǔ)，或者其所具有的觀念基礎(chǔ)與歷史中的法觀念相悖，其必然會(huì)面臨多舛的發(fā)展過(guò)程，甚至要承受被廢棄的結(jié)果。對(duì)于立功制度來(lái)說(shuō)，其在數(shù)十年間的司法實(shí)踐過(guò)程所面臨的諸多弊端正是源于其未能與傳統(tǒng)法觀念相符合的實(shí)際情況。

“當(dāng)一項(xiàng)制度會(huì)產(chǎn)生某些致命的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，消除這些負(fù)面效應(yīng)將意味著毀滅這種制度?！盵9]盡管有許多學(xué)者都在試圖從理論上、實(shí)務(wù)上彌補(bǔ)立功制度的缺陷，但都沒(méi)有收到良好的效果。對(duì)于一個(gè)與傳統(tǒng)法觀念之間存在著無(wú)法彌合的縫隙的制度來(lái)說(shuō)，要想從根本上消除這些弊端，恐怕只有放棄該制度這一個(gè)選擇。對(duì)于堅(jiān)持維護(hù)該制度的人來(lái)說(shuō)，只能接受這樣一個(gè)事實(shí)，即：這是一個(gè)不能懲罰所有犯罪的世界，立功制度也不是將這樣的世界導(dǎo)向完美的手段。

綜上所述，通過(guò)回顧與立功制度有關(guān)的歷史傳統(tǒng)并結(jié)合該制度的實(shí)踐情況，我們可以謹(jǐn)慎地認(rèn)為，立功制度將不得不面對(duì)一個(gè)晦暗的未來(lái)。

注釋：

（1）儒家經(jīng)典《禮記》中提出了十倫的概念。《禮記·祭統(tǒng)》“夫祭有十倫焉；見(jiàn)事鬼神之道焉，見(jiàn)君臣之義焉，見(jiàn)父子之倫焉，見(jiàn)貴賤之等焉，見(jiàn)親疏之殺焉，見(jiàn)爵賞之施焉，見(jiàn)夫婦之別焉，見(jiàn)政事之均焉，見(jiàn)長(zhǎng)幼之序焉，見(jiàn)上下之際焉。此之謂十倫。”（參見(jiàn)李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義（上、中、下）》，1999年版，第1354頁(yè)。）

（2）在《唐律·名例律》中有“犯罪共同逃亡后互捕自首”的條款，該條將共犯當(dāng)中個(gè)人的立功行為作為自首制度當(dāng)中的一種特殊情況予以規(guī)定。1979年刑法中關(guān)于立功行為地位的規(guī)定與此相似。但對(duì)于立功行為的判斷上，《唐律》要求犯罪者必須捕捉其他共犯才可除罪，而依1979年刑法，犯罪者只需要提供線索即有減免刑罰的可能。因此，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，1979年刑法中的立功的范圍包含了《唐律》中對(duì)于立功的認(rèn)定。而后者所認(rèn)可的立功范圍并不符合告言立功的情形。因此，既不能據(jù)此說(shuō)1979年刑法與《唐律》對(duì)立功制度的規(guī)定相同，也不能據(jù)此斷定《唐律》中存在告言立功制度。

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作者簡(jiǎn)介：宋鴿（1987-），男，北京人，碩士研究生，研究方向：法律史、中國(guó)法律思想史。