網絡虛擬人格對民法典中民事主體制度的突破

李佳倫

(北京大學 法學院，北京 100871)

網絡虛擬人格對民法典中民事主體制度的突破

李佳倫

(北京大學 法學院，北京 100871)

互聯網長久以來的存續(xù)，依靠的是多重文化背景下價值共識的分享，以及據此發(fā)生的行為矯正。虛擬人格是人格權在電控空間之延伸，是準人格的一種類型。法律確認虛擬人格有利于更好的保護虛擬人格，有利于對自然人人格權的終極保障，其目的是在新媒體環(huán)境下，保護變異的人格權中的穩(wěn)定部分。虛擬人格在我國民法典中的構造難點在于其商業(yè)化部分的流轉、繼承規(guī)則及限制。虛擬人格的救濟包括防衛(wèi)性和進取性救濟。

網絡虛擬人格；虛擬人格流轉；虛擬人格繼承；民法救濟；民法典

互聯網技術發(fā)展初期，人們認為互聯網是一個自由、無規(guī)矩的電控空間，使用互聯網的行為不是權利能力的表現，否認規(guī)則體系在互聯網空間適用的可能性。然而，在這缺乏規(guī)則的互聯網社區(qū)，吸引了不區(qū)分性別、種族、年齡、社會地位的幾乎所有人，人們無拘無束的網絡行為的邊界何在仍然是謎。*參見Barbara M. Ryga, Cyberporn: Contemplating the First Amendment in Cyberspace", Seton Hall Constitutional Law Journal , 1995 , PP221-224.Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, Or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell Journal of Law and Public Policy, Spring, 1997.但是，互聯網已經從發(fā)展初期亂象叢生，經過長久以來的自治優(yōu)化，變得越來越注重秩序。

一、網絡虛擬人格的本質

(一)網絡虛擬人格的概念

網絡的匿名性造成了自然人與虛擬人格的一定程度上的分離，這也是網絡環(huán)境對地緣性傳播的突破使然。心理學認為虛擬人格是現實世界中被壓抑的人格、在現實世界無法實現的人格及其隱藏于現實人格背后的一套行為模式。*參見李莉：《論虛擬人格在網絡中的傳播》，吉林大學2008年碩士學位論文，第2-3頁。社會學中的“角色理論”認為，與某種社會地位、身份相一致的權利義務行為模式構成了角色人格，這種地位更多的來源于社會地位和身份的行為期待，而不是法律。參見鄧澤球、張桂群《論網絡虛擬人格》，載《常德師范學院學報(社會科學版)》2002年第2期。網絡虛擬人格屬于社會學“角色理論”中的“角色”。在民法理論中，網絡虛擬人格權與自然人人格權、法人人格權的來源不同，網絡虛擬人格是網絡服務合同派生的人格權，網絡虛擬人格實際上是債權產生的絕對權。*參見李佳倫：《網絡虛擬人格保護的困境與前路》，載《比較法研究》2017年第3期。網絡虛擬人格不同于法人、團體、宗教、精神幻想等產生的擬制人格權。在討論網絡數據到底是物權屬性還是債權屬性時，大部分觀點還是認為網絡數據是物權屬性的。*參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期。對這個問題的理解可以輔助解釋為什么虛擬人是債權派生的絕對權，因為通過互聯網進行的一切行為都是相對性的，每一次的點擊都需要網絡服務提供者的同意或授權，只不過這種授權時常是自動默認授予的。*參見Mark A．Lemley，Place and Cyberspace，California Law Review,Vol.91, No.2 (Mar. 2003), p 524.即便通過互聯網產生的權利都是由債權產生的，但具體來講也可以分為債權派生的絕對權和債權派生的相對權，例如與虛擬人格有關的名譽權、隱私權為絕對權，再如與網購買賣雙方之間的權利為相對權。

(二)網絡虛擬人格與實體自然人的合離

很多學者認為人格權當中蘊含著倫理意義，其基礎為人類的生命、健康、自由和尊嚴等倫理性價值。而虛擬人格作為一種電控空間創(chuàng)立的衍生品與生命體無關，更不要說人道主義、人性了，虛擬人格表現的價值元素與自然人的尊嚴、自由、安全以及倫理道德的距離遙遠。然而，沒有生命就不存在意志，因此網絡虛擬人格的本質仍然是人與人之間的關系。*參見劉海川：《霍布斯的代表與授權理論》，載《政治與法律評論》2014年第1期。“人格”最初源于古羅馬，用來劃分人們社會生活中的身份，與法國大革命時期《法國民法典》的天賦人權、人人平等并不是一個概念。隨著社會交往主體構成形式多元化發(fā)展，重提古羅馬的人格是為了增加確立團體的民事主體法律地位。德國并沒有直接援引“人格”這一概念，而為了區(qū)別于哲學領域的人格，首次提出了權利能力概念。*參見尹志強：《法人人格權的理論解讀》，載《山東審判》2015年第3期。民事主體都具有人格，即權利能力，應受到民法的保護，只是自然人所具有的生命體特征相關的生命、健康、身體等利益，是作為擬制主體法人(團體)不具備的。然而虛擬人格是否可能作為擬制的民事主體得到法律確認呢？這個過程存在哪些阻礙？自然人是最基本、最合理的民事主體計數單位，自然人的存在依賴一個基礎——內化與交往行為允許我們確認基本的有效性要求：作為語言使用者，我們是真實的、適當的、真誠的。這三點要求超越文化、歷史及其他特定性，構成交往實踐的普遍特征。*參見Habermas, Jurgen, Moral Consciousness and Communicative Action , Cambridge: Polity,1990,p 88-89.偏離自然人本質的兩極包括偏公屬性和偏私屬性。對偏公屬性的經典解讀是哈貝馬斯的“生活被殖民”觀點。*參見李佃來：《公共領域與生活世界——哈貝馬斯市民社會理論研究》，人民出版社2006年版，第283 頁。超出一個人正常的生存需求，“任性”太過將影響普遍平等的他人“任性”。偏私屬性則是太隨意、泛濫，信賴度低的行為，不值得尊重和保護。網絡虛擬空間信息的生產者與消費者統(tǒng)一，內容過剩，由于公眾注意力稀缺昂貴，個體注意力在自己的生產上，個體注意義務隨之降低。

法律和權利是兩個分別包含在不同語境中的不同現象。*英語中分別以兩個不同的詞，“Law”和“Right”；德語和法語則只用一個詞，分別是“Recht”和“Droit”，而用“客觀意義的Recht”和“主觀意義的Recht”、“客觀意義的Droit”和“主觀意義的Droit”來區(qū)分法律和權利。雖然一詞二意，但德國和法國的二元理論觀點認為，“客觀意義的Recht”、“客觀意義的Droit”和“主觀意義的Recht”、“主觀意義的Droit”，性質完全不同；只有“客觀意義的Recht”、“客觀意義的Droit”才被認為是規(guī)則或規(guī)范，而“主觀意義的Recht”、“主觀意義的Droit”則被界說為“利益”或“意志”。[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2014年版，第131頁。法律權利不等同于利益或意志，而是利益中被法律保護的部分才是權利?！懊袷聶嗬勺鳛閷嵲诜ǖ拿穹ㄋ茉?，是一項對應于自然權利的實在法權利?！?張翔：《民事權利的法律技術與人格保護的民法法典化模式》，載《當代法學》2016年第3期。早期的權利彰顯體現得淋漓盡致，只是在后一階段，為了認可和保護那些曾獨立于這一秩序之外而出現的權利，才加上作為國家秩序的法律。*參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2014年版，第131頁。法國革命把政治歸結為這三個神圣的詞：自由、平等、博愛。人的存在以知覺——感情——認識三者并存為表現形式，人的畢生時間都在用行動來闡釋這三者合一的狀態(tài)。相對應地，與人的形而上學中的知覺一詞相應的政治術語是自由；與認識一詞相應的是平等；與感情一詞相應的是博愛。人的知覺始于出生，終于死亡，人之所以表現，是因為他的外部世界同時也在向他表現，因此人就產生知覺，他的生命主觀性為他帶來了客觀性。相對性的宇宙和相對性的社會生活中，整個一生即使人只在思想，他也在行動。那么用來表達人的表現的權利，即表達他生存的權利的詞，就是自由。自由并不是任何時刻都在被人所享有，而是人在群體或社會中，自我體現的空間，即行為的權利。所以政治的目的首先就是在人類中實現自由。使人自由，就是使人生存，換言之，就是使人能表現自己。缺乏自由，那只能是虛無和死亡；不自由，則是不準生存。*參見[法]皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，商務印書館2012年版，第12-13頁。權利的內涵中一定包括彼此間的承認，這又意味著必然存在特定的相互交往。*參見[意]圭多德·拉吉羅：《歐洲自由主義史》，楊軍譯，吉林人民出版社2001 年版，第1 頁。

顯然，互聯網再造了“言論自由”和“自我認同”的崇尚高峰，激發(fā)了人們表現自我和表達的欲望。進而傳統(tǒng)的社會心理學把個人認同的理論總結為以下四個方面：第一，自我認同存在于整個世界的參照系之中；第二，自我在人際交往關系中獲得肯定；第三，自我之相對穩(wěn)定性；第四，自我既是屬于社會的，同時也是個人行動的結果。雖然在十九世紀末期開始受到解構主義的顛覆，*參見胡泳：《網上的自我發(fā)現之旅》，載《現代傳播》2013年第1期。但是正是這種理性的自我與外界的交往關系，映射出與不同的對象交往時，自我的不同面。隨著傳統(tǒng)文化的瓦解，人們在自我問題上的認識上表現出分歧，有的堅持自我的統(tǒng)一性，有的回到為維護保守權威而不惜一切代價的原教旨主義，還有的則承認了多變的自我、飽和的自我。多變而飽和的自我可能是無規(guī)律的裂變，可能是有機統(tǒng)一的多元狀態(tài)。*參見Lifton,Robert Jay, The Protean Self: Human Resilience in an Age of Fragmentation ,New York: Basic Books, 1993，p 192, 229-232 .自我無規(guī)律的裂變帶來不可控的危險，反映了自我內在形式的動態(tài)變化，缺乏理性、邏輯。網絡空間為自我內在多面性提供了展示場所，為了實現現實中不能表達的思想，或者為了激勵現實生活中的自我實現，虛擬空間中的多重人格是尋找自我認同的最便捷的方式。新的角色、新的形象、新的生活，隨著線上時間對線下時間的侵蝕，虛擬人格的重要地位在提升，部分人群在多重自我中迷失混淆，并試圖用虛擬挑戰(zhàn)真實；另一部分人群(Netocrat)平行切換自如，這種有機統(tǒng)一的精神分裂，不同于弗洛伊德“完整自我”的前提，但是使人能夠在不斷變化和適應中自我強化。*參見Deleuze, Gilles and Felix Guattari, Anti-Oedipus: Capitalism and Schizophrenia, Peguin Books,2009,p 244.然而網絡虛擬環(huán)境的脆弱性會導致理性的破滅，即使再有能力掌控平行人格的主體也將沉迷于無邊的自由，并留下無盡的可能性。*參見Bard,Alexander and Jan Soderqvist, Netocracy: The New Power Elite and Life After Capitalism,London: Pearson Education,2002 , p 205-207.無論完整、統(tǒng)一和內在一致的自我是多么理想化，*參見Hartmann, George W., Review of Self-Consistency, a Theory of Personality, Psychological Bulletin, Vol. 43(4), Jul 1946,p 378-379.多重自我始終存在。虛擬空間為多重自我的同時存在和延續(xù)提供了搖籃，自我的實現需要多重面向的展現并強化本我，網絡能輔助人們輕松找到群體，通過成為群體中重要部分實現自我價值，再憑借群體的優(yōu)越感獲得滿足，以助于本我適應現實生活中的各種困境和壓力。*參見Henri Tajfel ,”The Social Identity Theory of Inter-Group Behavior”,Social Science Information, Vol.13, 1974, p 65.

在哈貝馬斯的眼中，生活世界的殖民化成為現代社會的病根和毒瘤，是真正需要檢視的時代困境。因為，一旦生活世界的語言媒體讓位給權力和貨幣媒體，官僚化、法律化、金錢化進程便會削弱公眾話語與交往的合理性基礎，從而引起技術與道德脫節(jié)、倫理要求與表達要求分離、個人進程與社會進程相沖突等社會障礙，并最終導致意義喪失、社會無規(guī)律性、個體心理病變等生活世界再生產的畸變形態(tài)。*參見李佃來：《公共領域與生活世界——哈貝馬斯市民社會理論研究》，人民出版社2006年版，第283 頁。哈貝馬斯的批判基于他對體系和生活世界關系的規(guī)范性判斷，體系和生活世界之區(qū)分，反映的是駕馭問題和相互理解問題之區(qū)分。原則上，“駕馭的成就和相互理解的成就是不能夠隨便互相取代的資源。金錢和權力既不能購買也不能排斥團結和意義。”*J.Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Cambridge: Polity Press, 1987,p 363．也就是說，體系和生活世界是有著不同內在邏輯的生活領域，它們都拒斥相互滲透、相互轉化。但資本主義社會的客觀現實卻是，貨幣和權力媒介的子體系，憑借其強大的滲透力，直指生活世界的行為領域，使生活世界只能病態(tài)地掙扎在經濟、政治體系的邊緣，造成生活世界的非理性化和物化。*參見李佃來：《公共領域與生活世界——哈貝馬斯市民社會理論研究》，人民出版社2006年版，第282頁。

因而，互聯網長久以來能夠存續(xù)，依靠的是多重文化背景下，價值共識的分享，以及以此進行的行為矯正。*參見Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, Or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell Journal of Law and Public Policy, Spring, 1997,p 532.一般的網絡社交禮儀(Netiquette)是指對虛擬空間的信息抱持一種冷靜克制、寬容溫和的態(tài)度，超越網絡社交禮儀尺度的行為，必然會引火上身。網絡社交禮儀是自媒體平臺不言自明的規(guī)則，自媒體為公眾提供表達個人思想的平臺，其范圍無疑是全球性的，其最早是從網絡日志逐漸發(fā)展出來的個人門戶和主頁。自媒體具有一對多或者多對多的結構特征，是個人傳播能力膨脹的標志。自媒體通過互相分享和關注也可以形成一個朋友圈，互相回復、評論、轉發(fā)。自媒體需要個人進行申請注冊，如果我們承認了網絡是一個虛擬的電控空間，那么自媒體用戶仿佛是租用或者說是在網絡服務提供者處托管一塊自己的空間，個人主頁和個人資料都是需要使用者操作和維護的，而轉發(fā)功能更是使其他用戶可以對原始信息進行追根溯源的了解，并且可以通過搜索某一話題標簽，了解不同觀點，對事實和觀點全面認識。雖然自媒體世界主要還是被青春期殺馬特式的躁動所主導，但是自媒體表達政治意見的功能正日益擴張，越來越多的傳統(tǒng)媒體，例如電視臺、頗有口碑的報刊以及官方機構都在自媒體網站上擁有實名認證的自主平臺，刊載已經發(fā)布在傳統(tǒng)媒體上的內容，發(fā)表其雇員的作品。網絡作品不拘泥于文字，自媒體正在囊括越來越豐富的媒體表現形式以吸引大量的用戶群，自媒體的興盛大大降低了思想傳播的門檻，低成本的產出也使得思想的質量和可讀性降低。經過理性質疑而經久不衰的觀點通常正確。一個觀點的強大生命力集中表現于，在眾聲喧嘩中仍能夠得到認可。*參見Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630.法律確認虛擬人格有利于更好的保護虛擬人格，有利于對自然人人格權終極保障。法律確認虛擬人格權的本質是，在新媒體環(huán)境下，保護變異的人格權中的穩(wěn)定部分。

二、虛擬人格在民事主體制度中的定位

馴化網絡科技的第一步要求我們?yōu)榱斯沧R性的便利，強行界定網絡的內涵和外延，然而，強行的界定建立在我們對互聯網的一知半解之上，既包括對互聯網巨大科技、社交、商業(yè)的無知，又包括對互聯網引發(fā)的巨大變化潛能的無知。*參見Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, Or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell Journal of Law and Public Policy, Spring, 1997, p 478.

(一)早期民事權利的演進規(guī)律

早期，古希臘權利本質的覺醒，依靠的是社會多元等級集團對自己具有獨立存在之合法權利的主張，并強調誰的權利都不是來源于對方的授予，雖然各集團權利的內容可能存有差異和不平等，但在權利的合法性來源上卻是平等的。*參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986 年版，第167-173 頁。法律應當是確定的，并應從“政治生活的喧囂變遷和立法機構的任性沖動中擺脫出來”。*參見[意]莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕等譯，清華大學出版社2005年版，第163 頁。法律賦予的民事主體的范圍是封閉的，雖說有權利必有主體，但是僅僅從哲學角度考慮對客觀主體的存在為要件，遠遠不滿足法律對主體的要求，立法者的意圖舉足輕重。民事權利在某種程度代表了生存內容及其延伸，以及生存形式的自我表現，要求自我徹底不被干擾地創(chuàng)造展示自由。*參見[意]圭多德·拉吉羅：《歐洲自由主義史》，楊軍譯，吉林人民出版社2001 年版，第22 頁。

進而，共和國時期羅馬人與英國人都堅持同一個理念，法律是有待于發(fā)現的東西，而不是刻意制定頒布的東西。社會中的任何人都不能強大到可以將自己的意志等同于國家的法律。*參見[意]布魯諾·萊奧尼等：《自由與與法律》，秋風譯，吉林人民出版社2004 年版，第16 頁。概念是反映事物的特有屬性的思維形態(tài)。民事權利概念的特有屬性包括內容屬性和功能屬性兩個方面：內容屬性即“民事利益”屬性，功能屬性即“民法救濟方式和力量”屬性，民事權利概念的內涵即“民事利益”屬性與“民法救濟方式和力量”屬性的有機結合。*參見錢福臣、魏建國：《民事權利與憲政——法哲學視角》，法律出版社2010年版，第19頁。我國民法學界有代表性的民事權利概念多強調“民事利益”與“法力保護”相結合的特有屬性。*參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003 年版，第202 頁。梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第71 頁?！胺ΡＷo”實際上等同于民法之力的保護，*民事權利的法律確認問題，邏輯上首先應由作為母法的憲法確認，其次部門法確認，不局限于民法，刑法和行政法中的民事權利亦然。然而中國語境下的民法對民事權利的確認和救濟，有代位憲法之意，并無普遍以外特別之處。是“法力保護”與“民法確認”兩屬性的競合，“法力保護”蘊含于民法賦予民事權利的特有的救濟方式之中，并通過這種救濟方式得以實現。*參見錢福臣、魏建國：《民事權利與憲政——法哲學視角》，法律出版社2010年版，第20頁。民事權利是人作為人，基于其本性生存和發(fā)展的基本需求，不是指某—個人或某—部分人，而是指某一民族文化共同體中的個體，彼此所結成的關系中的個體，因而個體要求某項利益升華為權利，那么這項利益必須是共同體中每個個體共存的需求，即“按照一個普遍的法則能夠與每一個人共存的自由”。*參見[德]康德：“道德形而上學”，載李秋零主編：《康德著作全集(第6 卷)》，中國人民大學出版社2007 年版，第238-247 頁。簡單而言，普遍的法則之下的個體“任性”互相保持一致，就是正當行為，“任性”的界限是對人身權和財產權的所謂“請求權”。

因而，民事主體的權利不僅僅表現在利益性上，民事主體權利的實現大多需要賦予權利主體相應的請求權，請求他人給付，他人負有履行義務，使得請求得以實現，否則違背請求內容則需承擔責任，這種請求的權利實際上是法律所賦予的力量。利益屬性和力量屬性相結合才能稱之為權利。權利的力量屬性昭示救濟，無救濟則無權利。民事權利概念的內涵也就是“民事利益”屬性與“民法功能”屬性的有機結合。與“民事利益”這一內容屬性相對應的外延包括財產權利、人身財產混合性權利。

(二)網絡虛擬人格與民事主體人格的關系

虛擬人格問題的提出，需要解決的問題包括虛擬人格的體系定位和制度構造，以及虛擬人格受侵犯的救濟。虛擬人格的創(chuàng)設是自然人或法人(團體)與網絡服務提供者之間的合同產生的。曾有學者將虛擬財產與智力成果混淆，因為它們共同的特點是近似于無。相較之下，虛擬人格的創(chuàng)設顯得很隨意，不夠慎重，不足以得到法律的尊重和認可。

早期國內準人格概念是從保護胎兒利益發(fā)展而來的，之后學界認識到不只胎兒、死者，而且法人、非法人組織、網絡虛擬人格等都并非完全具有法律人格，但也并非全無法律人格。*參見張莉：《論胎兒的準人格及其人格利益的保護》，載《政法論壇》2007年第4期。該觀點受到楊立新教授的“人格權延伸保護理論”觀點的啟發(fā)，認為法律在依法延伸保護自然人人格權，不僅包括主體在時間上的延伸，也包括主體在空間上的延伸。一方面，時間上的延伸體現為對胎兒和死者的人格權保護；另一方面，空間上的延伸體現為團體化和虛擬化的法律人格之延伸保護。*參見楊立新：《人格權法專論》，高等教育出版社2005年版，第104頁。因此，基于延伸理論的特殊主體除了胎兒、死者，還包括法人、非法人組織以及網絡中的虛擬人格，也有學者將他們統(tǒng)稱為“準人格”。*張莉：《人格權法中的“特殊主體”及其權益的特殊保護》，載《清華法學》2013年第2期;劉召成：《胎兒的準人格構成》，載《法學家》2011年第6期。準人格的特征在于：第一，準人格者不具有完整的權利能力，但幾乎具有完整的權利能力。第二，準人格者的權利需要借助關聯主體代為行使。例如胎兒、法人的行為依賴于母親(或其他近親屬)和法定代表人，同理，網絡用戶名背后也有實體社會的主體代為進行民事活動。

自然人、法人等民事主體實施網絡行為的賬號(網絡用戶名)，屬于實體社會中民事主體身份的延伸。虛擬社會具有相對獨立性，因為虛擬主體與實體社會中的主體一定不是一一對應的，部分實名認證的用戶可以指向現實社會中具體的個人，例如網絡游戲里的用戶角色，對其人格權的侵犯不能投射到現實社會，其用戶即使感情上受到傷害，也沒有發(fā)生侵權責任構成要件中的實際損害。*參見李會彬：《網絡言論的刑法規(guī)制范圍》，載《法治研究》2014年第3期。誹謗言論在域外被瀏覽、評論、轉發(fā)次數較多，但域內較少，甚至本人的親友圈、社交圈鮮有人知，則認定為并沒有造成損害結果。*同⑥。實體社會自然人具有的人格權中與生命體特征有關的利益是虛擬人格不具備的，這點與胎兒、死者、法人等類似，通常認為虛擬人格具備的人格利益包括姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等。

(三)網絡虛擬人格是現實人格的延伸——以網絡冒名和域名搶注行為為例

在社交網站上注冊用戶冒充名人(Twitterjacking)涉及侵犯商標權、形象權、隱私權等，與域名搶注(Cybersquatting)同樣是美國《反域名搶注消費者保護法案》(Anticybersquatting Consumer Protection Act)規(guī)制的行為，更涉及冒名發(fā)布無禮、低俗內容，*參見Andrew M. Jung ,Twittering Away The Right of Publicity: Personality Rights and Celebrity Impersonation on Social Networking Websites, Chicago-Kent Law Review,vol(86),2011. See La Russa v. Twitter, Inc., 2009 WL 1569936.類似惡意搶注商標行為。我國2013年修正后的《商標法》第32條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，域名不僅是企業(yè)的品牌形象和商業(yè)信譽標志，并且已成為互聯網時代的稀缺資源。域名搶注者可利用搶注的域名開設網站散布虛假和不良信息，誤導公眾，利用搶注的域名開設網站仿冒網上銀行，竊取客戶信息，實施欺詐行為。

名字可以被定義為識別自然人的標志屬性，包括在家庭和社會中人格獨立被承認的權利，法律語境下，賦予獨立個體重大深遠的意義。不乏觀點認為應該授予用戶名(Username)以權利，尤其考慮到公眾人物的用戶名利益保護，商標法也對公眾人物的權利有同樣的關注，用戶名被他人冒用侵犯，權利人有權要求恢復用戶名的使用權。當然，不同的人群對用戶名權利的關注在意程度不同，名人和公眾人物的用戶名權利涉及的利益更廣。*參見Zonk Pesochinsky, Almost Famous: Preventing Username-Squatting on Social Networking Websites, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol(28),2010-2011.網絡虛擬財產是虛擬的網絡本身以及存在于網絡上的具有財產性的電磁記錄。關于網絡虛擬財產是否具有財產性，無論是學術界還是司法界都有爭議，但是，承認網絡虛擬財產的財產性是一種必然的趨勢，美國、中國大陸及臺灣地區(qū)的判例也都承認的網絡虛擬財產的財產性。*參見楊立新主編：《民法總則重大疑難問題研究》，中國法制出版社2011年版，第282-283頁。網絡虛擬財產是現實世界中人類勞動和財富的異化。網絡虛擬財產是在價值上能夠用現有的度量標準衡量的財產。*參見楊立新主編：《民法總則重大疑難問題研究》，中國法制出版社2011年版，第283頁。

三、虛擬人格在我國民法典中的制度構造

簡單而言，對網絡虛擬人格的保護方式有兩種：一是把虛擬人格歸為虛擬財產，從而使虛擬人格被自然人人格吸收，這也是目前我國《民法總則》采取的方法；二是承認虛擬人格的準人格性，讓虛擬人格和自然人人格一定程度分離，在虛擬人格商業(yè)化過程中弱化其人格屬性。將虛擬人格納為準人格的制度進行設計，其內容包括了虛擬人格的流轉、虛擬人格的繼承和虛擬人格的救濟。

(一)虛擬人格被自然人人格吸收

根據我國《民法總則》第二到四章中對民事主體制度的層次架構，民事主體分為自然人、法人和非法人組織。我國《民法總則》的思路首先是實體上保護數據、網絡虛擬財產利益。《民法總則》第127條規(guī)定了民事主體對數據和網絡虛擬財產的權利受法律保護。既然我國《民法總則》已經確立了數據、虛擬財產是民事主體的民事權利，實際上也是將相對權派生的權利等同為絕對權派生的權利保護，那么相對權派生的人格權保護也可以比照絕對權派生的人格權進行保護。其次是將虛擬人的人格、財產保護都歸于法律人的保護。

(二)將虛擬人格納入準人格范疇

自然人的人格對虛擬人的人格有不可包容性。依照《民法總則》設計的思路，由于對民事客體界定的必要性和功能的局限，已經不再規(guī)定民事客體，而是通過規(guī)范民事權利來保障民事主體的權利。廣義地解釋，虛擬主體對數據、虛擬財產的權利可以推導出虛擬人的名譽權等人格權利益屬于法律保護的范疇。

1.虛擬人格的流轉。虛擬人格的流轉實際上是其商業(yè)化的實現。虛擬人格商業(yè)化的限制不僅需要權利人在可流轉的范圍內進行權利授權，而且不能違反法律禁止性規(guī)定和社會公序良俗。虛擬人格的流轉表現為權利人授權他人使用自己的虛擬肖像、虛擬姓名等具有識別性的公開權標的。流轉意味著財產性人格權利請求的切斷，屬于虛擬人格的積極權能。*參見劉召成：《人格權商業(yè)化利用權的教義學構造》，載《清華法學》2014年第3期。究其本質，人格權商業(yè)化是人利用自身使人格權內容擴張，決定是否以獲得對價給付的方式實現自身價值，決定什么時刻、哪部分的自己去實現商業(yè)化。*參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第310頁。也有學者認為人格商品化權歸屬于人格權整體，使得人格權的內容和權能顯現出了商業(yè)價值，承認其作為一種可利用的權利，不但適應時代發(fā)展，而且有利于權利的保護。*參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第285頁。虛擬人格流轉的前提是財產性人格權之權利窮竭，即權利人對該商品上的人格標志的財產性控制的權利窮竭，權利人失去了對該人格標志的用益權，但他人對權利人人格的貶損仍舊受到虛擬人格救濟的保護。*參見姚輝：《關于人格權商業(yè)化利用的若干問題》，載《法學論壇》2011年第6期。虛擬人格不僅是虛擬空間構建下產生的承載部分人格因素的表現形式，而且虛擬人格不是完全對應于實體社會中的人格，從虛擬人格中析出財產屬性，賦予其可商業(yè)化的權能，阻礙比實體社會的人格少，畢竟物化虛擬人格的可責難性明顯較小。虛擬人格的可流轉性并非破壞了權利的圓滿性，而是充分體現了權利人對權利的利用，使其價值得到彰顯，在不違反法律和道德前提下，順應市場經濟的需求。缺乏授權和意思自治欠缺的虛擬人格流轉產生不當得利，權利人有權要求不當得利返還。

2.虛擬人格的繼承。美國法上，公開權因與隱私權分離成為獨立的財產權而可以被繼承。除此之外，對于人格權的繼承問題，各國立法例和判例都偏保守。*1968年德國聯邦最高法院Mephisto案的判決中表明：“除了其中的財產價值部分，一般人格權是一種具有高度人身性的權利，不得轉讓和繼承。”參見劉召成：《人格權商業(yè)化利用權的教義學構造》，載《清華法學》2014年第3期。但是，可被商業(yè)化的那部分人格權一定可以被繼承，判例和學界長久以來的沉默不語是出于對人格權消極權能的保護。權利主體死亡而喪失對虛擬人格財產性人格權之控制能力，其合法繼承人可代為行使虛擬人格。此時被繼承人的權利窮竭與商業(yè)化后情況類似，客觀上被繼承人對該商品上的人格標志的財產性控制的權利窮竭，繼承人代為行使該人格標志的用益權，也可以授權他人商業(yè)化利用，完成權利流轉。但任何第三人對被繼承人人格的貶損仍舊受到虛擬人格救濟的保護，救濟的請求由繼承人行使，但是被繼承人生前明確放棄權利的情況除外。

3.虛擬人格的救濟。(1)防衛(wèi)性救濟。虛擬人格的防衛(wèi)性救濟包括停止侵害、排除妨害以及消除危險，恢復名譽、消除影響和賠禮道歉并不是防衛(wèi)性救濟。防衛(wèi)性救濟作為一項獨立的救濟類型，主要原因是其方式都是基于虛擬人格的支配權屬性，原權利需要保持圓滿，他人的自由需要受到限制。*參見楊立新：《請求權與民事裁判應用》，法律出版社2011年版，第164-168頁。因此，除了證明妨害行為違法性、違法行為與妨害事實之間的因果關系，虛擬人格的防衛(wèi)性救濟不需要證明侵權人是否存在過錯，只需要證明原權利圓滿狀態(tài)受妨害或存在受妨害危險。但是虛擬人格救濟區(qū)別于人格權救濟的關鍵在于，虛擬人格的防衛(wèi)性救濟之請求權不具有獨立性，與法人人格權性質相同，虛擬人格的請求權必須以虛擬人格為基礎，某種程度不依賴于“人”的存在。(2)進取性救濟。虛擬人格的進取性救濟就是指造成損害的情況下進行的救濟，該損害包括財產損害和精神損害，不包括傳統(tǒng)人格權救濟中的人身損害。虛擬人格進取性救濟具體包括恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等恢復原狀性的方式，難以恢復或不可替代性的損害，應適用金錢賠償?；謴驮瓲罘绞降男Чm然有限，嚴格意義上不能由法律來規(guī)定，但是這在包括我國在內的多數國家立法例中均有體現。*對人格權請求權的認識不僅要從邏輯概念論證，也要通過立法體例來考量。參見馬俊駒《民法上支配權與請求權的不同邏輯構成——簡論人格權請求權之獨立性》，載《法學研究》2007年第3期。包括美國、歐洲大部分國家、非洲、拉丁美洲國家、以日本韓國為代表的東亞國家均有回應權制度。1881年的法國新聞法率先規(guī)定了回應權，該回應權包含兩個層面的含義：第一，矯正權( droit de rectification)是由政府行使；第二，回應權( droit de réponse)是由私主體享有的權利。*與回應權類似的恢復性方式還有撤回報道(retraction)，其程序啟動與更正報道基本相同，一是由加害人主動進行，二是由受害人通知加害人，或者部分國家認為可以由法院責令加害人進行。與回應權類似的恢復性方式還有撤回報道(retraction)，其程序啟動與更正報道基本相同，一是由加害人主動進行，二是由受害人通知加害人，或者部分國家認為可以由法院責令加害人進行。撤回報道與美國法中的撤回令不同，撤回令具有強制效力，是原告勝訴獲得損害賠償的附帶結果。與更正報道相比，撤回僅僅是將之前發(fā)布的錯誤信息收回，并不需要公布真實的情況。對于加害一方，撤回報道比更正報道體現的權利割讓更小，相當于恢復原狀的責任承擔方式。撤回報道與更正報道的相同之處在于，侵權人都正面應對了之前發(fā)布信息錯誤的事實，這種承認錯誤和道歉的意義是回應權制度不能涵蓋的，是維護各種形象和雙方關系的上策。參見岳業(yè)鵬：《媒體誹謗侵權責任研究》，中國政法大學出版社2014年版，第414-422頁?；貞獧嘣谖覈侣劮ㄉ象w現為更正、答辯制度，但與《侵權責任法》的適用存在矛盾。我國民法目前側重以救濟權利角度對人格屬性權利進行保護，換言之，在《民法通則》中防衛(wèi)性救濟是被進取性救濟吸收的，獨立性沒有體現出來。但是，防衛(wèi)性救濟在訴訟時效的適用和侵權人過錯問題的證明上都表現出來與進取性救濟的不同，將二者混同的結果就是提高了防衛(wèi)性救濟的成本，架空防衛(wèi)性救濟，不利于權利的保護。雖然對于情節(jié)輕微的妨害，權利人應當適當容忍，不能強制獲得救濟。但是，虛擬人格救濟本質上就是預防保全為主，而不是損害賠償為主。如果進取性救濟訴訟時效已過，盡管權利人請求賠償不會得到法院支持，但是仍可以行使防衛(wèi)性救濟來排除妨害，使原權利恢復圓滿狀態(tài)。值得注意的是虛擬人格的防御和保全性質的救濟不涉及精神損害賠償。

總之，我國《民法總則》對虛擬人格的保護方法使得虛擬人的人格權利益保障完全依靠自然人，如果自然人死亡，虛擬人的利益無法保障，但其仍有保護價值，虛擬財產的部分可以被繼承，但是人格權的部分不能發(fā)生繼承，將得不到保護。如果運用訴訟承擔方式通過繼承人提起訴訟來保護死者人格權利，那么既然運用了訴訟承擔的方式進行救濟，也就間接反向承認了虛擬人格有獨立性成分存在。既然如此，為何不承認虛擬人格的準人格性，讓虛擬人和自然人一定程度分離呢？早期由于創(chuàng)設虛擬人格的行為簡便，創(chuàng)立行為泛濫，因此導致虛擬世界終究超出法律規(guī)范之外的固有界定。然而，隨著網絡技術的發(fā)展成熟，人們對網絡的長期依賴和實踐，發(fā)現網絡自有一番社交禮儀。正是由于共同價值的分享，才使得網絡交往行為能夠持續(xù)進行，慢慢侵蝕人們體驗實體社會的時間，并已實現了與實體社會交融。虛擬空間能輔助完成信息交互傳播、物流、資金流轉、勞動成果轉化、政治權利行使等，幾乎現實世界的大部分行為都可以借助網絡空間完成。法律不主動創(chuàng)設，但會去發(fā)現，虛擬空間技術的發(fā)展，一直在等著立法者的發(fā)現與關注。目前我國《民法總則》所提供的對虛擬人格的保護固然沒有太大的問題，在不打破原有民事主體制度前提下基本能夠妥善解決網絡虛擬人格問題的爭議。但是承認虛擬人格的準人格地位，不僅能夠在法律邏輯上確認虛擬人與自然人之間的有限分離，而且在虛擬人格的流轉和繼承問題上，給權利主體提供更完備的保護。

Subject:The Innovation of Internet Virtual Personality in the Subject System of China’s Civil Code

Author&unit:LI Jialun
(Law School of Peking University, Beijing 100871,China)

The decades of survival of the Internet relies on common values sharing with multiple cultural context and correction of social behaviors affected by the Internet itself. The virtual personality is the extension of the personality right in the electric control space, and it is one of the categories of quasi personality. The protection of virtual personality which benefits from law confirmation is conducive to the ultimate protection of the personality right of person. The purpose of law confirmation of virtual personality is to protect the stable part of variant personality right under new digital media circumstance. Virtual personality’s aporia in China’s Civil Code construction are regulations and limitations of transfer and succession regarding to its commercialized part. The reliefs of virtual personality consist of defensive reliefs and progressive reliefs.

internet virtual personality；transfer of virtual personality; succession of virtual personality; relief of virtual personality; civil code of china

D923.8

：A

：1009-8003(2017)05-0052-08

[責任編輯：滿洪杰]

2017-00-00

本文系2016年國家社科基金青年項目“網絡空間中的言論自由與法律規(guī)制研究”(16CFX014)階段性成果。

李佳倫(1988-)，女，遼寧北鎮(zhèn)人，法學博士，北京大學法學院博士后研究人員，主要研究方向：刑法學。