經濟法的司法空白之彌補

陳乃新

(湘潭大學 法學院，湖南湘譚 411105)

經濟法的司法空白之彌補

陳乃新

(湘潭大學 法學院，湖南湘譚 411105)

由于經濟法的立法尚未真正確認與設立經濟法主體特有的權利，經濟法的司法尚無法真正保護經濟法主體的權利。當前，有些本屬于經濟法上的案件，卻分別按照從屬于民事和行政的司法問題作了處理。這使經濟法出現了司法空白，已經非常不適應保障經濟發(fā)展公平之需要。必須從經濟法的立法上科學確認、設定和保護當事人的權利(勞動力權)，并制定相應的訴訟與非訴訟程序法，使經濟法主體的權利同樣能得到司法保護。彌補經濟法的司法空白必定能有力地保障勞動者、投資者、政府的合作共贏，促進我國經濟社會的可持續(xù)健康的發(fā)展。

經濟法；經濟發(fā)展公平；經濟訴訟法

如果承認經濟法是個獨立的重要的法律部門，那么與之對應的我國經濟法司法便處于空白狀態(tài)。出于處理經濟糾紛案件的需要，1979年9月，最高人民法院設立經濟審判庭，負責審理經濟糾紛案件。也許是因為經濟糾紛案件(一是經濟合同糾紛，如買賣合同糾紛、借款合同糾紛、承攬合同糾紛、建設工程合同糾紛、技術合同糾紛等；二是經濟侵權糾紛，如知識產權的專利權、商標權侵權糾紛、所有權侵權糾紛、經營權侵權糾紛等)大都屬于民事案件，再加上處理這些案件適用的是《民事訴訟法》，于是2000年8月，最高人民法院就做出決定，取消原來的經濟審判庭，改經濟審判庭為民事審判庭。同時，我國至今也確實沒有制定與經濟法相應的經濟訴訟等程序法。再者，經濟法學界有學者認為，經濟法的兩大組成部分不存在司法：一是對于宏觀調控法律行為，事實上就不可訴。二是對于違反市場監(jiān)管(規(guī)制)法的行為，又大都通過行政訴訟處理；市場監(jiān)管法中也許存在的平等主體間的競爭糾紛等，則勉強通過民事訴訟做了處理。因此，經濟訴訟本就不存在，可以說我國經濟法的司法，迄今基本上還是一片空白。

一、經濟法的司法必要性

(一)市場監(jiān)管(規(guī)制)法的司法必要性

1.關于勞動法的司法問題。對于勞動法，有人把它歸入經濟法，如全國司法資格考試；也有人把它歸入社會法，如國務院新聞辦公室發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書(2011年10月)?？墒?，處理勞動案件，一是，勞動爭議的處理方式，不但包括了勞動爭議的和解、調解、仲裁和訴訟，而且其中人民法院審理勞動爭議案件適用的是《民事訴訟法》所規(guī)定的訴訟程序。二是，人民法院審理勞動行政案件(勞動和社會保障行政爭議幾乎涉及勞動保障的所有領域的問題，包括工傷認定、勞動監(jiān)察、工齡認定、退休審批、檔案轉移、保險費額核定、賬戶轉移單轉移、失業(yè)等等)則是適用《行政訴訟法》。三是，人民法院審理拒不支付勞動報酬等刑事案件，適用的是《刑事訴訟法》。我們看不出勞動法的司法(審判)，是屬于經濟法的司法，也談不上是社會法的司法，而分別是屬于民法、行政法與刑法的司法。

但是，對于勞動法所調整的勞動者與用人單位之間的勞動關系，以及與勞動關系緊密聯(lián)系的社會關系，人們的認知則已經日益改變與深化。首先，它不是勞動者把他所具有的勞動力的使用權與用人單位給付工資薪金的商品交易關系。其次，它既不是政府公權力干預用人單位財產權的關系，也不是政府特別關照作為特殊群體的勞動者的關系。故勞動法不是民法的特別法，也不是行政法的特別法，雖然勞動法中也會有一些民法規(guī)范與行政法規(guī)范；但總的說來它是國家在以民法保護財產權的同時，保護勞動力權的法。因為行政主體既無充分的理由傾斜保護勞動者*弱勢群體利益傾斜保護論者認為：傾斜保護主要是指保護弱者。就保護弱者而言，社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這種特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。公法與私法作為相對立的兩大法域存在已久，然而，隨著新型社會問題的產生，當事人之間的關系已不限于簡單的公法上的管理關系及私法中的平等關系，出現了不同于兩者的新型社會關系，這類社會關系的產生促使了新法域的產生-社會法。市民法實現了從身份到契約的轉變，社會法使人成為真正的人。這點在法的價值上體現為：市民法實現了以意思自治為基礎的起點的形式公平，而社會法則要求實現結果的實質公平。傳統(tǒng)的自由主義的國家觀是權利政治，它主張國家對個人的私生活干預越少越好，政府越小越好，國家只是一個“守夜人”的角色：負責維護社會和平和自由競爭。然而，這種過分強調國家的消極無為的作法，產生了大量的社會問題。其中就包括環(huán)境惡化和環(huán)境保護運動。在這種情形下，各國逐漸認識到了這種弊端，并在觀念上從夜警國家轉變成福利國家，國家職能也從權利政治轉向公益政治。這種轉變的目的在于積極保護弱勢群體的利益,實現社會的實質公平，這也是我國近年來公法私法化的原因所在。我們認為，這種理論強調意志決定是不充分的。因為國家公權力的介入，就同種類權利向所謂的弱勢群體傾斜保護，勢必妨礙私法自治的發(fā)展，損害所謂的強勢群體權利的實現；國家必須對同類權利實行公平的保護，方能維持法制。至于對弱勢群體利益欠缺的彌補，只能通過經濟社會的發(fā)展，以及通過財政補助、慈善道德手段等去處理。但是，對于不同的權利，分別加以保護，這是符合法制原則的。例如，對于從事生產的企業(yè)，國家以民法保護企業(yè)及其投資者的財產權，又以勞動法保護與企業(yè)建立勞動合同關系的勞動者的勞動力權。保護這兩種不同的權利，可以并行不悖。不能采取直接侵犯企業(yè)及其投資者的財產權，把財產拿給勞動者，對勞動者的權利實行傾斜保護。在社會法中，法律規(guī)定企業(yè)要承擔社會責任，國家對未成年人、老年人、殘疾人、婦女等權益作出特別保護的規(guī)定，也是因為他們對不可排他性占有的資源與環(huán)境的利用具有共享權利，或者他們對社會發(fā)展作出了更多貢獻(如婦女)而應享有的權利加以保護，不是對他們進行權利傾斜性配置。，也不能違反民法去干預用人單位的財產權。

應當認為，勞動者所具有的勞動力，天然屬于他個人所有，它不可能發(fā)生歸屬權爭議，因而不需要通過法律設定勞動力的所有權；勞動力不能離開人體獨立存在，也不可能出現所有權與使用權分離，從而不可能出現勞動者把勞動力使用權作為商品讓渡給用人單位的問題，且勞動力也不存在繼承問題。所以，勞動法的司法，即民事訴訟法并不適用勞動爭議的處理。同時，行政訴訟法雖然可適用于審理勞動行政案件，但問題在于這里不僅僅是要調整行政主體代表全社會的既得利益而與行政相對人發(fā)生的勞動行政管理關系；而且還需要調整行政主體與全社會的發(fā)展利益關系，即行政主體的經濟法行為，是否履行了促進勞資政合作和經濟社會的可持續(xù)健康發(fā)展的義務，從而勞資政三方共贏的權益是否得到了實現。行政主體可以有權代表社會整體(既得的獨立的)利益，對加害人追究行政責任；也有權強迫社會個體的既得利益服從社會整體的既得利益，但造成社會個體既得利益損害的，須補償或者賠償。問題在于行政主體更有義務與市場主體依法為合作共贏的行為，同時才能享有共享發(fā)展的權利。這就可能只有通過經濟法(與社會法的區(qū)別須另行研究)來配置權利義務了，而且需要有經濟法的司法。

2.關于競爭法的司法問題。我國的競爭法包括《反不正當競爭法》《反壟斷法》等。以《反不正當競爭法》為例，其第二十條規(guī)定“經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！蔽覀冊俾?lián)系該法第十一條的規(guī)定“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：(一)銷售鮮活商品；(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；(三)季節(jié)性降價；(四)因清償債務、轉產、歇業(yè)降價銷售商品。”由此分析可知，經營者與經營者即競爭者與競爭者之間是存在侵權問題的，但經營者以低于成本的價格銷售商品，經營者作為銷售者對購買者而言，是民事合法行為，也沒有對相對的經營者構成民事侵權，所以，這里競爭者之間的侵權并非民事侵權行為，不能提起民事訴訟，而是一種有關市場競爭糾紛(競爭侵權)的訴訟，可惜我們并沒有相應的訴訟法，而不是不需要。

3.關于消費者權益保護法的司法問題。我國《消費者權益保護法》第五十五條規(guī)定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！边@里，消費者在獲得民事賠償之外，還可要求增加賠償，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍，有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償等。但按照《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定“起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；(二)有明確的被告；(三)有具體的訴訟請求和事實、理由；(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！蹦敲矗趾οM者權益的經營者，在被判決承擔民事侵權賠償責任之后，我們能否根據這個規(guī)定，認定消費者已與本案沒有直接利害關系，而應當駁回其增加賠償的訴訟請求呢？可見，既然消費者權益保護法已規(guī)定消費者可享有提出增加賠償請求的權利，那么這里也就需要有相應的訴訟程序法，這是在情理之中的。

(二)宏觀調控法的司法必要性

在經濟法學界，既有學者認為宏觀調控行為不可訴；也有學者認為可訴。事實上，政府作為宏觀調控行為的主體，它可能是以抽象行政行為為先導，又通過具體行政行為去落實。在落實宏觀調控中，它本是(經濟)行政法問題，并已由行政訴訟法來處理，對此，我們可在眾多的經濟法律中看到這一點(雖然對于抽象行政行為及其可訴性，學界也還有一些不同看法)?，F在的問題是，宏觀調控主體代表社會整體利益的需要，對經濟進行宏觀調控，并通過職能機構去執(zhí)行，這里，公權力是干預、改變了資源配置，但它只是對社會整體存量利益的一種再分配(而且政府合法干預造成社會個體損失的需要予以補償，違法的則還要賠償)，可它并不一定能對全社會的經濟社會可持續(xù)健康發(fā)展起直接保障的作用 。

所以，政府為什么進行宏觀調控，受調控主體為什么須接受調控，這里必有它們與社會整體的發(fā)展利益關系的法律調整，經濟法就是要這樣來設定權利義務，要不我們也就用不著什么經濟法了。同時，宏觀調控的主體與受宏觀調控的主體，它們與全社會整體的發(fā)展利益關系或者增量利益關系，在經濟法加以調整中，它就會形成一種新的法律關系，因而它就需要一種經濟法的司法來處理。現在只是因為經濟法律中的(經濟)行政法被當成了經濟法，所以有關經濟行政的行政處罰、行政復議和行政訴訟等，也就被當成了經濟法的實施。顯然，這是不合適的。

二、經濟法的司法首先要完善經濟法的實體法

經濟法的司法很有必要，然而通常被歸入經濟法的那些經濟方面的法律，實際上多有民事法律規(guī)范和(經濟)行政法律規(guī)范，而那些真正稱得上經濟法律規(guī)范的卻比較少或者不太明確，這也許與我們長期實行市場在國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用的經濟體制，需要保障行政權對經濟的干預有關。當然，這與我國現在實行“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的市場經濟，又是不相適應的。那么，我們是不是就按照國務院新聞辦公室發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書(2011年10月)所說的“經濟法是調整國家從社會整體利益出發(fā)，對經濟活動實行干預、管理或者調控所產生的社會經濟關系的法律規(guī)范。經濟法為國家對市場經濟進行適度干預和宏觀調控提供法律手段和制度框架，防止市場經濟的自發(fā)性和盲目性所導致的弊端”的方向去完善呢？筆者認為，這在理論上還有些問題有待深入研究和解決。

(一)經濟法調整關系的理清

一是，應當明確，“國家從社會整體利益出發(fā)，對經濟活動實行干預、管理或者調控所產生的”不一定是社會經濟關系，而是經濟干預關系；若是由政府行政來干預，那么所形成的就是經濟行政干預關系。認為政府干預經濟會產生經濟關系，學界還是缺乏論證的。而且公權力干預雖然能夠改變資源的配置，但不能直接解決保障社會財富的創(chuàng)造。政府干預的立法，屬于行政的立法，不會因為政府干預什么，其立法就變成了什么法(如政府干預教育，就能形成教育關系，就是教育法嗎)。立法授權行政主體行使行政權力干預經濟，政府代表著社會整體的現存利益，但如果損害了個體私益是需要補償的，違法干預的則要賠償。政府干預經濟可以改變既得利益的格局，但對于保障經濟社會可持續(xù)健康發(fā)展的作用并不直接；否則，世界各國的發(fā)展問題豈不都可通過政府干預而得以解決？應當承認，如果把國家對經濟活動進行干預的法作為(經濟)行政法，確實可以與民法分開，對經濟也有一定作用；但把(經濟)行政法當做經濟法，這種經濟法就沒有獨立存在的必要性了，包括組成經濟法的市場監(jiān)管(規(guī)制)法與宏觀調控法，都存在這樣一個問題。

二是，也不能把民與民的關系，全部歸屬于民法來調整，經濟法也有調整民與民之間關系的內容。新頒布的《民法總則》第二條規(guī)定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”，可見民法沒有規(guī)定它可調整民與民之間的一切關系；因此，就不能認為民法可調整民與民之間的一切社會關系，如上述已經提到的一些勞動力關系，包括勞動者與用人單位之間的勞動力(利用)關系、市場經營者(競爭者)之間的市場競爭力(即勞動力在市場競爭中的表現)關系、市場經營者與生活消費者之間的消費力關系(勞動力再生產關系)等，這也是民與民之間的平等主體之間的關系，這些民法肯定不作調整。

除了民法本身沒有規(guī)定調整勞動力關系之外，還在于勞動力關系具有民法調整不了的特殊性。我們知道，勞動力天然屬于自然人個人，它不能離開自然人而存在，勞動力不可能發(fā)生歸屬權糾紛；勞動力也沒有所有權與使用權分開的問題，不可能在主體間流轉，故調整財產關系(歸屬關系與流轉關系)的民法，就不能調整勞動力關系。此外，勞動力是人體的一種機能，人身則是勞動力的載體，故勞動力關系也非調整人身關系的民法所能調整。但是，勞動力卻是創(chuàng)造財富的三大要素(另外還有財產要素，不可排他性占有的資源與環(huán)境要素)之一，而且因為勞動力的使用價值，“是價值的源泉，并且是大于它自身的價值的源泉?！?參見馬克思：《資本論(第一卷)》，人民出版社1975年版，第219頁。勞動力對增量利益的創(chuàng)造起決定作用，從而對勞動力的權利義務的法律規(guī)定不可缺少。如果勞動力關系得不到相應法律的調整，必然導致市場失靈與經濟社會不能持續(xù)健康發(fā)展，經濟法就根源于勞動力關系須有法律調整而生成的。相反，如果人們硬是把勞動力當做商品(民法所稱的物)，納入民法進行調整，那就會違反自然規(guī)律與經濟規(guī)律，民法就可能在這方面起反作用，從而難免加劇“市場失靈”?？梢姡热幻穹ú徽{整勞動力關系，就應當由經濟法調整。

可惜，經濟法學界自己卻未重視這一點，許多人一直只在民事私權(財產權、人身權)或者在公權(立法、行政、司法權分立制衡等)的框架內去研究經濟法的一些具體制度，一旦出了點什么研究成果，最終也都免不了落入民法、行政法的框架里去。

(二)經濟法的司法指向

沿著正確方向完善經濟法，就應該確定一個經濟法上的基礎性權利。經濟法的司法是保護經濟法的實體權利的，但現在對經濟法的實體權利，學界雖然總結出了市場監(jiān)管權(或市場規(guī)制權)和宏觀調控權(有的還認為是保護國家對經濟活動的干預權)，但這兩種法權與民法的財產權、人身權，以及與立法權、行政權，司法權等公權力的關系是什么？迄今，這也沒人證明它們是否是同一層級的、可相互并列的、獨立的、基礎性的法權形態(tài)；而且一些經濟法律事實上還干脆用經營者權利、消費者權利等以主體特征來為經濟法權利定性定位，這與財產權等以客體來定性定位的民事權利等相比，也沒有可比性。所以，經濟法的司法現在也還談不上保護什么樣的經濟法權利。

筆者認為，經濟法調整什么社會關系弄不清，經濟法的法權沒有確定，經濟法的司法指向也是沒法確定的?，F實生活中，一些可能需要通過經濟法的司法來處理的事務，現在是很勉強地以民法或者行政法的司法去處理了。例如，在民事侵權損害賠償之外，當事人再增加的懲罰性賠償的訴訟請求，也是通過民事訴訟去處理的；又如市場經營者之間的競爭權沖突，明明它們相互間沒有民事侵權而只有競爭侵權時，為什么還是要按照民事侵權糾紛適用民事訴訟法來處理呢？再如，為什么所謂的市場監(jiān)管或者宏觀調控中的具體執(zhí)行，都被當做經濟法問題而采取行政許可、行政處罰、行政復議和行政訴訟等去處理呢？所以，不從經濟法的實體內容入手，不確定經濟法的法權，經濟法的司法的缺失便沒法彌補。

不過，也有些學者拿公益訴訟，尤其是拿私人公益訴訟來說事的，以為經濟法的司法從此就有了奔頭。實際上，公益訴訟只與私益訴訟相對應，它與現在已有的民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟的分類方法不同，按照民事、行政與刑事這一分類，只有經濟訴訟才可能成為經濟法的司法。再說，公益訴訟也可分為既有公益(存量)的訴訟和將有公益(增量)的訴訟，也許經濟法的司法中有的只可能是關于將有(增量)公益的訴訟；因為關于既有(存量)公益的訴訟，民法、行政法、刑法等的司法中是已經存在的。

三、在完善經濟法的立法的同時完善經濟法的司法

許多人非常費解的是經濟法調整勞動力關系(增量利益關系)，是確認、設定和保護勞動力權(經濟發(fā)展公平)的觀點。因為這使堅持國家干預經濟法論等的學者深感意外與離奇。但是，我們冷靜下來分析已有的經濟法律(這很關鍵)，再想一想社會的需要，我們是能夠理清這一點的。

(一)經濟法的獨特性

近現代以來只有社會法與經濟法是新出現的兩個法律部門。近現代以來，實際上有兩種也只有兩種法律現象是超越傳統(tǒng)的民法、行政法與刑法之調整范圍而新出現的。

一是為不可排他性占有的資源與環(huán)境的共用共享共護，配置權利義務的社會法。這在過去的時代，其利用者與未利用者之間是不會發(fā)生利益沖突的，而社會化生產的強大生產力與資本逐利的市場競爭，使資源迅速枯竭、環(huán)境迅速惡化，不但利用者與未利用者之間，而且現在人與未來人之間，都有著嚴重的利益沖突。而這不可排他性占有的資源與環(huán)境，又不是民法中所指的物，它沒有歸屬問題(為公眾同處共享)，也不能在主體間流轉，故民法沒法調整，民法只能處理其中發(fā)生民事侵權的一部分問題(這一點須另行研究)；由于這種資源與環(huán)境之人力的不可管控，行政法也是無能為力的。于是，社會法應運而生。

二是為人的勞動力的自有自用自益，配置權利義務的經濟法?，F代人類進行物質的生產與生活，離不開不可排他性占有的資源與環(huán)境的利用，離不開民法所指稱的物，還離不開人的勞動力；否則，整個社會生產就沒法進行，社會生活也無從談起。但是，對于勞動力的權利義務，為什么過去沒有而現在會有經濟法來加以配置呢?這也是因為社會化生產與資本逐利的市場競爭引發(fā)的，在過去個體生產的自然經濟中，運用自己勞動力創(chuàng)造的多于所投入的增量利益，是自然屬于他自己的，即使所投入的財產是租來的也只是支付對價(法定孳息)給出租人而已，增量利益歸屬于他自己，這一點并沒有改變；但現在由一些人投資辦企業(yè)(社會化生產組織)，許多人一起參加勞動所創(chuàng)造的增量利益歸屬于誰？是仍然按照民法的天然孳息歸投資者、還是適用法定孳息歸投資者、或是按照勞動力孳息同創(chuàng)共享的原則配置*天然孳息歸屬投資者，符合民法，問題在于這里問的是協(xié)作的勞動力孳息歸誰？投資者自己不經營而是出租給他人經營的，依照民法可獲得法定孳息，但自己經營的就沒法向他人去請求法定孳息了。這里，企業(yè)是以盈利為目的的，這盈利是勞動力孳息，它歸屬于誰，是個新問題：如果把勞動力孳息當做天然孳息，將它歸屬于投資者，那么過剩的危機、市場失靈就不可避免；如果不歸屬于投資者，那就會沒有人投資了。因此，只能由投資者與其他勞動者合理共享，才是出路(如果投資者的所得不如將財產讓渡給別人經營所能取得的法定孳息，他也不投資了)。，這成了必須面對的問題。

實際上，一個新的世界歷史性的、系統(tǒng)性的法律問題的萌芽早已出現。1802年英國的《學徒健康與道德法》做出禁止雇傭童工、限制工作日等規(guī)定，從而開創(chuàng)了保護勞動力權的先河。若把勞動力當做物，讓購買者任意驅使勞動力權人，勞動力資源就會枯竭，資本就不可持續(xù)逐利，但國家又不能也不會強制處分投資者的財產權(否則違反民法)，就只能通過其他方法另行保護勞動力權，來維持經濟發(fā)展。因此，馬克思稱英國的“工廠立法是社會對其生產過程自發(fā)形態(tài)的第一次有意識、有計劃的反作用?！?馬克思：《資本論(第一卷)》，人民出版社2004年版，第553頁。此前，雖然已經有人提及經濟法(如摩萊里、德薩米等早有提及)，但經濟法的實踐卻始于此，因為它調整的勞動力關系和設定的勞動力權，完全是一種新的法，一種可以與民法相并列，也不同于行政法的經濟法。后來，調整市場競爭關系、生活消費關系的立法也相繼出現并發(fā)展起來，這些立法實質就是調整財富創(chuàng)造力競爭關系、勞動力再生產關系的立法。不僅僅如此，在上述私人物品的生產、競爭與消費領域的勞動力關系出現了立法，而且在公共物品的生產、經營與消費領域的勞動力關系的法律調整也產生與發(fā)展起來了。

為什么產生這種法律是必然的呢？這是因為勞動力權如果沒有得到更多的保護，即大多數主要靠勞動力謀生的人們得不到對增量利益的同創(chuàng)共享，他們有支付能力的消費就被限制在一個狹小的框框內，于是1825年就爆發(fā)了人類歷史上第一次以生產過剩為特征的經濟危機(“市場失靈”)，財產權人投資可持續(xù)逐利遭到沖擊，人類社會從此就進入了發(fā)展、危機、治理，再發(fā)展、再危機、再治理的循環(huán)。由于對勞動力權的保護不系統(tǒng)、不全面、不徹底、不真正主動，勞資沖突、官民矛盾等不斷加深，終于爆發(fā)的經濟金融危機、資源環(huán)境危機、人體能力危機與兩極分化的社會危機等，催生了確認、設定和保護勞動力權的法律。不過，這一開始就被誤認為這是國家干預經濟活動的法。這種對經濟法有誤解的理論，不但存在公權力介入、干涉私法自治的內傷，而且也不能協(xié)調財產權與勞動力權的權利沖突，從而難以持續(xù)存在和發(fā)揮應有作用。現在，世界上許多國家就不提經濟法，如美國，實行羅斯福新政時很相信國家干預及其干預經濟的法，但還是沒有把它當作獨立的重要的法律部門；又如日本搞了一段時間的國家干預經濟的經濟法，現在只留下反壟斷法等，經濟法在日本六法全書中也不知去向。當前，我國正在實行使“市場對資源配置起決定作用和更好發(fā)揮政府作用”的市場經濟，政府正在實行“放、管、服”*“放”就是中央政府下放行政權，減少沒有法律依據和法律授權的行政權；理清多個部門重復管理的行政權?！肮堋本褪钦块T要創(chuàng)新和加強監(jiān)管職能，利用新技術新體制加強監(jiān)管體制創(chuàng)新?！胺本褪寝D變政府職能減少政府對市場進行干預，將市場的事推向市場來決定，減少對市場主體過多的行政審批等行為，降低市場主體的市場運行的行政成本，促進市場主體的活力和創(chuàng)新能力。的改革，如果把經濟社會持續(xù)健康發(fā)展，主要放到依靠政府干預經濟的法律上來加以保障，這很可能是不合適的。

因此，雖然經濟法確是針對市場失靈的法律對策設計，但它不能單純地被說成是國家干預經濟的法。一方面，它確實是規(guī)范政府干預(相對人)市場主體，保障社會整體既有利益的法；另一方面它又是規(guī)范政府以其能力促進整體的經濟社會持續(xù)健康發(fā)展的行為，最終保障主體可普遍可持續(xù)地進行資本逐利*市場主體可普遍可持續(xù)地進行資本逐利和勞動增收，是驅動市場經濟發(fā)展的兩個輪子。只有勞資共贏，才能使市場經濟較好運轉下去，使它所包含的生產力最大限度地發(fā)揮出來。保護勞動力權，是服務于勞動增收的。而勞動增收，一是有支付能力的消費增加，可從需求側拉動投資，防范過剩的危機等引發(fā)的市場失靈；二是勞動增收，為勞動力素質提高提供了物質保障，勞動力素質提高是供給側結構改革的重要內容，有利于產業(yè)結構調整升級，從而有利于資本可持續(xù)逐利。、勞動增收和政府獲利的法，而這就是一種在保護財產權的同時，更自覺地全面地保護勞動力權的法律對策。它既有利于我們擴展“需求側”，拉動投資與擴大生產；又有利于我們改善“供給側”，支撐創(chuàng)新發(fā)展，使資本逐利、勞動增收與政府獲益得到共贏。

現在的問題在于，我國已經意識到經濟法是對法制的創(chuàng)新，但經濟法學界卻缺乏法制理論創(chuàng)新，以致對公權力的介入篤信不疑，單純從傳統(tǒng)的公權力中弄出一種新的法權來，未理解政府也可以以能力而不是以權力來組織經濟，也沒理會國際競爭(包括相應的法制的競爭)是否已經開始。所以，弄清經濟法變得異常困難，更不要說經濟法的司法了。

(二)完善經濟法的調整對象與范圍

經濟法是調整勞動力自有自用自益關系(增量利益關系)和確認、設定、保護勞動力權(或勞動能力權)的法，當然這還是需要深入研究的。

一是經濟法保護勞動力權在微觀經濟領域的法律中有一定表現；不過在有關微觀經濟的法律中設定經濟法特有的、尤其是能與民法相區(qū)別的權利，還比較薄弱。如在私人物品或商品(包括貨物、服務、智力成果等)生產中，勞動者與用人單位之間，以及用人單位中勞、資、管之間的勞動力關系；市場經營者(競爭者)之間的市場競爭力(即勞動力在市場競爭中的表現)關系；市場經營者與生活消費者之間的消費力關系(勞動力再生產關系)等，在有關勞動、公司企業(yè)，競爭和消費者權益保護的法律中，都有調整這些勞動力關系的法律規(guī)范，它們應當屬于經濟法。但問題在于除了勞動法有勞動權的概念之外，其他如股權、經營權、消費權等等，在有關法律中都缺乏經濟法學的研究與立法表述。筆者認為，在有關微觀經濟的法律中存在調整勞動力關系的經濟法的觀點，也許并不難以理解。因為民法調整平等主體之間的關系，僅僅限于財產關系與人身關系，民法沒有規(guī)定它可調整平等主體之間的一切關系。生產、競爭和消費中的勞動力關系，民法沒有也不可能加以調整，上文已有說明，這里不再贅述。

二是經濟法保護勞動力權在宏觀經濟領域的法律中也有表現。這主要是指在國家監(jiān)管(規(guī)制)、調控、參與經濟活動的立法中有表現。這里，主要是應當把經濟法與(經濟)行政法相區(qū)別，弄清市場監(jiān)管權、宏觀調控權究竟為何物？筆者認為，在國家監(jiān)管、調控、參與經濟(或者說國家干預經濟活動)的法律中，政府干預市場經濟的法律規(guī)范屬于(經濟)行政法，而配置政府對社會整體發(fā)展利益須履行義務與享有權利的法律規(guī)范，則屬于經濟法。它應當是存在這樣兩類法律規(guī)范中的。

此處，筆者以《反壟斷法》為例做些說明。顯然，《反壟斷法》中，一是國務院反壟斷執(zhí)法機構實施的是市場監(jiān)管或者市場規(guī)制行為，反壟斷執(zhí)法的有關規(guī)范只能屬于行政法，因為實施壟斷行為的經營者受到罰款、沒收違法所得等，是接受行政處罰，對行政處罰不服的可以申請行政復議、提起行政訴訟，這都在行政法框架內。二是反壟斷執(zhí)法機構的反壟斷執(zhí)法，如果處罰實施壟斷行為的經營者，是為壟斷的受害人(經營者)彌補損失，并由此來保障公平競爭環(huán)境，以維護經濟繁榮；然后，反壟斷執(zhí)法機構與經營者共享繁榮與發(fā)展，那么這些法律規(guī)范就可歸入經濟法了。這里，前者反壟斷執(zhí)法機構行使的是市場監(jiān)管權或者市場規(guī)制權，屬于行政權中的一種權力。后者則是反壟斷執(zhí)法機構對全社會，依法履行提供市場監(jiān)管或者市場規(guī)制這種公共服務的義務，從而又使反壟斷執(zhí)法機構的公職人員等享有工薪福利、共享發(fā)展成果等權利；而這屬于制造公共物品(市場監(jiān)管或者市場規(guī)制是一種公共服務)的勞動力權，這里市場監(jiān)管或者市場規(guī)制就不是行政行為，不屬于行政權了。

當然，這后一種法律規(guī)范現在并不一定已在《反壟斷法》中有明確規(guī)定，但《反壟斷法》關于“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規(guī)則，完善宏觀調控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”(《反壟斷法》第四條)， 以及“ 國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作”，履行其職責(《反壟斷法》第九條)等原則規(guī)定，尤其這次國務院發(fā)布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(2016年)，其中就意味著政府有履行構建公平競爭秩序、促進社會整體發(fā)展(增量)利益的義務；另外，它也可能在反壟斷執(zhí)法的績效評估、反壟斷執(zhí)法公職人員的工作責任制的立法等之中有所規(guī)定。這些規(guī)定就是關于行政執(zhí)法機構及其公職人員的勞動力(提供公共服務的能力)的權利義務的規(guī)定。顯然，兩者是可以并行不悖的。后者是政府有反壟斷、促進公平競爭、保障整體的經濟發(fā)展(增量利益)，使經營者市場競爭力競相迸發(fā)的義務，同時政府及其反壟斷執(zhí)法機構與經營者，在對社會整體共同履行了促進發(fā)展義務的同時，可享有共享發(fā)展成果(增量利益)的權利，以保障政府與市場主體、官與民合作共贏。前者是政府運用立法授予的行政權，代表社會整體(存量)利益，對經營者損害這種社會整體(存量)利益的壟斷行為，給以行政處罰，當然政府也有依法行政、維護競爭秩序的義務，即可對行政實行控權限權，那是為了保護行政相對人(市場主體、經營者)的權益，如果損害了經營者(存量)私益的則要補償，違法強制經營者造成損害的就要賠償(這在宏觀調控的經濟法律中是常見的)。這里，由于政府與市場主體之間的關系，不同于政府與全社會整體之間的關系，故這兩種法律關系可以并存也可以分別加以處理。

應當認為，上述在有關宏觀經濟的法律中存在調整勞動力關系的經濟法的觀點，也許較難理解。但是，由于市場失靈，在經濟上無疑與有支付能力的消費不足有關，在法律上就無疑與保護勞動力權不足有關。如果我們能順著這一思路，同時聯(lián)系有關法律文本的各種規(guī)定，上述觀點還是可以理解的。

綜上所述，為了應對市場失靈，一方面，在微觀經濟領域，就是要加強對企業(yè)勞動者的勞動力權的保護、對競爭者(包括企業(yè)等勞動者群體)的市場競爭力權(本質上是競爭者的財富創(chuàng)造能力權即勞動力權)的保護、對消費者的消費力權(勞動力再生產權)的保護。這必然能為增加有支付能力的消費提供法律保障，從而既能因消費增加而從需求側拉動經濟發(fā)展；又能因提高勞動力素質，從供給側為經濟發(fā)展提供高質量勞動力的動力。另一方面，在宏觀經濟領域，國家以宏觀調控方式等干預經濟，相對于受干預主體而言，宏觀調控是行使公權力的行為；但國家作為全社會的代表人，相對于被代表人的全社會整體而言，國家對經濟的宏觀調控，也不過是為全社會經濟社會的持續(xù)健康發(fā)展，提供一種公共服務，而這正是有關國家機關及其公職人員辛勤勞動所創(chuàng)造的公共物品，按照我國《憲法》與有關法律的規(guī)定，國家公職人員(通過國家機構)也是“實行各盡所能、按勞分配的原則”的，因而這不過是以生產經營“公共物品”為特征的工作與勞動而已，它與微觀經濟中以生產經營私人物品為特征的勞動，并沒有本質的不同。在這一場合，對一切有關宏觀調控的法律，我們不能只看到調整政府與市場主體之間經濟干預關系的法律規(guī)范，而對調整政府與全社會整體之間的經濟發(fā)展(勞動力)關系的法律規(guī)范視而不見(這在政府績效評估審計，以及各種工作責任制的規(guī)定中，已比較明顯)。在宏觀經濟中，各種國家機構及其公職人員進行宏觀調控，是對全社會提供公共物品享有經營權的“生產經營者”，全社會民眾(履行了賦權與納稅的義務)是享有這種公共物品消費權的“消費者”。因而在宏觀經濟領域的宏觀調控法，也是調整勞動力關系，規(guī)范國家機構及其公職人員的工作(屬于勞動)行為，設定勞動力的權利與義務的經濟法；當然這不排除宏觀調控法中存在著調整政府與市場主體之間的經濟干預關系的法律規(guī)范，但這是對政府授權又對政府控權、限權的(經濟)行政法。

因此，只有對橫向的、平等主體之間的和縱向的、不是平等主體之間的勞動力關系，統(tǒng)一由經濟法調整，才能有力地保障勞、資、政的合作共贏，必定能有力地促進我國經濟社會的可持續(xù)健康的發(fā)展。

(三)構建經濟訴訟程序，完善經濟法的司法

在確定什么是經濟法中展開經濟法的司法。如果我們真的弄清了什么是經濟法，那么經濟法的司法又如何，如經濟訴訟法是什么等，也就比較容易研究清楚了，構建與完善經濟訴訟法也會有較大的進展了。經濟訴訟法應當是一種公共經濟發(fā)展利益訴訟法。它在微觀經濟領域，包括私人產品(商品)的勞動訴訟、競爭訴訟與消費訴訟，是以共同所在的整體的經濟發(fā)展利益為媒介的、平等主體之間因勞動力自有自用自益所發(fā)生的糾紛引起的訴訟；在宏觀經濟領域，則是以全社會整體的經濟發(fā)展利益為媒介的、不是平等主體之間因勞動力自有自用自益所發(fā)生的糾紛引起的訴訟，主要指公共物品的生產經營訴訟、發(fā)展成果共享與風險共擔的訴訟、公共物品的消費訴訟等。顯然，凡是既得利益(包括存量的私益、公益)糾紛，是用不著經濟法與經濟訴訟法來處理的。因此，從公益訴訟為經濟訴訟法找出路，還需要分析；因為公益可以是現成的、獨立存在的存量公益，它早已由民法、行政法和刑法，以及相應的訴訟法去保護；公益也可能是預期的、同創(chuàng)共享的增量公益，這才需要一種新的、或可被稱為經濟法及其經濟訴訟與非訴訟程序法來保護，這都需要另行研究。不過，它并沒有那么簡單，即不能說經濟訴訟就是公益訴訟，因為經濟訴訟是應與民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟相并列的一種訴訟。公益訴訟是與私益訴訟相對應的一種訴訟。我們可以論證經濟訴訟中有公益訴訟，但不能說經濟訴訟就是公益訴訟。

總而言之，我們實行社會主義市場經濟，要爭取比資本主義條件下的市場經濟運轉得更好，除了國家重視把人的勞動力從它作為商品(物)的地位下不斷解放出來，也就別無他途，因為“人世間的一切幸福都是要靠辛勤的勞動來創(chuàng)造的?！?新一屆中央政治局常委同記者見面時習近平講話。訪問于http://china.newssc.org/system/2012/11/15/013670781.shtml，最后訪問時間2017年2月25日16:21。因此，以經濟法及其司法來保護勞動力權是非同小可的法制領域的大事變，它遲早會引起法治生活的大變化，從而為國家、大眾與學界所關注。

Subject:Make up For the Economic Law of Judicial

Author&unit:CHEN Naixin
(Xiangtan University，Xiangtan Hunan 411105，China)

Because the legislation of economic law has not really confirmed and established the unique rights of the subject of economic law, the judicature of the economic law can not really protect the rights of the subject of economic law. At present, some cases that belong to economic law are dealt with in accordance with civil and administrative judicial issues. This makes the economic law appear judicial blank, and has been very difficult to guarantee the fair needs of economic development. It must from the economic law legislation on scientific confirmation, setting and protection of the rights of the parties (labour rights), litigation and non litigation procedural law and the corresponding formulation, the subject of economic law rights can also get judicial protection. Making up the blank of the judicial of the Economic Law, must be able to effectively protect workers, investors, government cooperation and win-win, promote sustainable and healthy development of the economy and society in China.

economic law; the economic development of justice; the economic procedural law

D922.29

：A

：1009-8003(2017)05-0014-08

[責任編輯：吳巖]

2017-07-10

陳乃新(1946-)，男，浙江紹興人，法學博士，湘潭大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：經濟法學。