國際商事仲裁條款獨立性原則之法理依據(jù)再探

朱彧

(湖南文理學(xué)院 法學(xué)院，湖南 常德 415000)

國際商事仲裁條款獨立性原則之法理依據(jù)再探

朱彧

(湖南文理學(xué)院 法學(xué)院，湖南 常德 415000)

作為國際商事仲裁制度的一項重要內(nèi)容，仲裁協(xié)議獨立性在經(jīng)過幾十年的發(fā)展后，得到各國各地區(qū)立法、司法和仲裁界的認(rèn)可及廣泛適用，但在實證支持的表象下，其一些理論問題并沒有因邏輯自洽平息爭議，尤其是其存在的合理性至今仍未獲得完全的認(rèn)同。將程序契約、當(dāng)事人意思自治作為法理依據(jù)，國際商事仲裁條款獨立性的合理性能得到有效的、合乎邏輯的論證，從而回應(yīng)對其缺乏合理性的質(zhì)疑，保障仲裁條款的效力能夠免受基礎(chǔ)合同失效的影響。

國際商事仲裁；仲裁條款；仲裁條款獨立性原則；程序契約；當(dāng)事人意思自治

仲裁，作為歷史悠久的人類社會爭端解決方式能夠在各歷史發(fā)展階段被適用，并至今仍能保持蓬勃的發(fā)展態(tài)勢，究其原因，除其在促進(jìn)社會止?fàn)幗饧娚暇哂辛己玫墓δ芡?，也在于其自身不斷?gòu)建出順應(yīng)時代的制度并提供理論支持。現(xiàn)今，隨著國際商事仲裁成為重要的現(xiàn)代糾紛解決方式，國際商事仲裁的各種理論得以建立，國際商事仲裁條款獨立性原則即為一例。

就商事仲裁協(xié)議的類型，主要分為仲裁協(xié)議書、基礎(chǔ)合同中的仲裁條款、或其他往來文件中的仲裁意思表達(dá)三種。仲裁協(xié)議書作為一份單獨的協(xié)議，與當(dāng)事人之間基礎(chǔ)合同關(guān)聯(lián)不緊密，其有效性認(rèn)定僅涉及自身條件的判斷，不受基礎(chǔ)合同之失效影響。而仲裁條款由于在形式上被包含在基礎(chǔ)合同或其他文件中，當(dāng)基礎(chǔ)合同或其他文件的效力出現(xiàn)疑問時，仲裁條款的效力判定在以往會因“主從合同”定性的影響而喪失其效力*Kulukundis Shipping Co.v.Amtorg Trading Corp.,126 F.2d 978(2d.Cir.1942)。[1]，但現(xiàn)代觀點認(rèn)為，仲裁條款與主合同是可分的，分別為兩個分離或獨立的契約[2]——此即仲裁條款獨立性原則。

經(jīng)過幾十年的適用，仲裁條款獨立性原則被認(rèn)為已經(jīng)得到廣泛的接受。但新近情況顯示，在仲裁條款與基礎(chǔ)合同效力的分割上，并非所有的仲裁條款都能脫離基礎(chǔ)合同無效后果影響，而能得到對其獨立性的肯定。國外學(xué)界對仲裁條款獨立性的質(zhì)疑一直沒有絕音，論證仲裁條款對基礎(chǔ)合同效力依附性的研究也在持續(xù)，這些研究對獨立性存在的合理性和合法性在理論上提出了新的挑戰(zhàn)[3]。鑒于此，本研究意圖對國際商事仲裁條款獨立性原則的依據(jù)深化研究，以論證其堅實的法理依據(jù)。

一、程序契約

(一)前期觀點——國際商事仲裁條款的程序性質(zhì)

就國際商事仲裁條款獨立性的理論基礎(chǔ)，前期研究認(rèn)為是因為仲裁條款具有程序性質(zhì)，[4]這也是兩大法系司法實踐都支持國際商事仲裁條款獨立性的理由之一[5]。他們認(rèn)為，作為輔助性協(xié)議，國際商事仲裁條款提供的是特定的糾紛解決機(jī)制，在形式上與當(dāng)事人的實體合同具有緊密聯(lián)系，但在功能上不同于當(dāng)事人的實體合同，所以商業(yè)合同中的不同部分具有不同的本質(zhì)和特點，仲裁條款因此不可避免地被視為是“可分割的”。 國際商事仲裁專家Gary B.Born先生認(rèn)為，當(dāng)事人通常不是在抽象意義上同意仲裁，而是將仲裁與特定的合同、交易或項目相聯(lián)系，這是由于仲裁協(xié)議的基本特征(“附屬的”或“程序的”協(xié)議)是為特定類型的商業(yè)(或其他)爭端提供一個爭端解決機(jī)制[6]。我國國內(nèi)學(xué)者也持類似觀點，認(rèn)為仲裁條款具有較強(qiáng)程序特征，應(yīng)與主合同分開來進(jìn)行效力判斷[7]。

從表面上看，仲裁條款具有程序性的特征，其作用是為了在合同不能履行或不能完全履行的時候作為一種救濟(jì)手段而存在[8]。然而，仲裁條款的程序性特征使其對于基礎(chǔ)合同可保持何等程度的離心力并不容易界定，而如對此缺乏精確的界定，則容易產(chǎn)生對國際商事仲裁條款程序性的模糊理解，致使國際商事仲裁條款與基礎(chǔ)合同的效力始終不能得到完全獨立的充分論證。因此，從程序性特征上理解國際商事仲裁條款的性質(zhì)，雖有一定的合理性，但并不能為仲裁條款的獨立性提供充分的依據(jù)，而程序契約則可彌補(bǔ)這一不足。

(二)程序契約

1.主從合同關(guān)系認(rèn)定之弊

如前所述，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為基礎(chǔ)合同與國際商事仲裁條款為主從合同，主合同與從合同之間為制約與被制約關(guān)系，當(dāng)主合同的效力被否定時，作為從合同之仲裁條款也因之失效對上述觀點，國際商事仲裁條款獨立性原則的支持者予以否定，但前期的批評側(cè)重從實踐需要而較少從法理角度切入。他們認(rèn)為，在現(xiàn)代國際商事交易中，由于商業(yè)和法律環(huán)境的復(fù)雜化、交易金額的龐大化，當(dāng)事人的法律關(guān)系也越來越復(fù)雜，現(xiàn)代跨國商業(yè)交往也越來越多，因此尋找為交易各方都能接受的爭議解決方式就顯得非常重要。相對于訴訟，具有中立性的仲裁就易為當(dāng)事人采用以解決爭議。但若國際商事仲裁條款的效力對基礎(chǔ)合同具有不能擺脫的依附性，會造成許多本來應(yīng)當(dāng)由仲裁解決的爭議最后訴諸于各國法院解決，不僅加重了法院的負(fù)擔(dān)，增加了當(dāng)事人解決糾紛的時間和金錢成本，違背其締約的初衷，也挫傷了當(dāng)事人對仲裁的信任，阻礙了國際商事交易的順利進(jìn)行。因此，從促進(jìn)交易等因素考慮，國際商事仲裁條款具有其獨立性。

上述觀點是潛在地把仲裁條款與基礎(chǔ)合同的關(guān)系定位成了主從合同關(guān)系，然后期望從這樣一種定位中再把仲裁條款從基礎(chǔ)合同中抽離出來。這是在預(yù)設(shè)了前提的基礎(chǔ)上進(jìn)行的論證[9]，而不是從仲裁條款的本質(zhì)來審查仲裁條款究竟是怎樣的一個契約。從表象上看，國際商事仲裁條款在形式上與基礎(chǔ)合同具有關(guān)聯(lián)，與基礎(chǔ)合同的其他條款共存在一份(或一套)文件中，但如果僅僅因不同條款形式上的共存就認(rèn)定仲裁條款是基礎(chǔ)合同的一部分，則因忽視考察法律關(guān)系而失于偏頗，理由如下：

首先，一份整體的合同通常包含商事條款、違約條款或爭議解決條款等，這些所有的條款共同構(gòu)成一整份合同。所謂的主合同系指商事條款組成的一部分合同，當(dāng)認(rèn)定主合同失效時，本指的是商事條款失效，但其被擴(kuò)展成使其他非實體條款也失效。

其次，一份整體的合同中的條款按其功能調(diào)整著不同的法律關(guān)系，當(dāng)事人依其而具有不同的法律上的請求權(quán)。具體到仲裁條款和商事條款，其調(diào)整的法律關(guān)系是完全不同的，仲裁條款調(diào)整的是當(dāng)事人在爭議解決上的法律關(guān)系(程序上的權(quán)利義務(wù))，而商事條款調(diào)整的是具體權(quán)利義務(wù)的關(guān)系(實體上的權(quán)利義務(wù))。除了法律關(guān)系調(diào)整之根本性差異外，二者在法律上的請求權(quán)也是完全不同的，其仲裁條款涉及的是程序上的請求權(quán)，而商事條款涉及的是實體上的請求權(quán)。但是，實體上的請求權(quán)不足以包含程序請求權(quán)。

再次，對仲裁條款的特殊要求已經(jīng)潛在地把仲裁條款視為與整份合同中的其他條款具有差別，此典型地反映在對仲裁協(xié)議的嚴(yán)格形式要求中。就一般合同的形式要求，各國法律和1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際公約和相關(guān)國際慣例都一致松動了對合同的嚴(yán)格形式要求(書面和口頭均可)。而對于仲裁協(xié)議，直至目前各國仲裁法和《紐約公約》都一致規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面的。《紐約公約》)第2條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人以書面協(xié)定約定將當(dāng)事人間基于特定的法律關(guān)系產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的、可以通過仲裁解決的一切或者任何爭議，無論契約性或非契約性，提交仲裁時，各締約國應(yīng)承認(rèn)該協(xié)議。”僅從字面意義上理解這一條款，就不難認(rèn)識到仲裁協(xié)議與一般契約性或非契約性合同在絕對必要的形式要件上的重大區(qū)別，雖然實踐中可能會被放寬要求，但仲裁協(xié)議的書面形式要求是必需的，而一般契約性或非契約性合同在本條款中并沒有書面性的要求。

那么，試看兩種情形：其一，如果在一整份合同中，其他條款是書面訂立的，而仲裁條款是口頭約定的，若當(dāng)事人對仲裁條款提起異議，則仲裁條款歸之于無效，因為其被“單獨地”進(jìn)行了效力要求和評價；其二，如果在一整份合同中，其他條款和仲裁條款都是口頭訂立的，則其他條款可能仍然有效，而仲裁條款基于上述的要求歸于無效。在這兩種肯定其他條款、否定仲裁條款的情形中，都是將仲裁條款視為具有獨立地位而對待的。

最后，在嚴(yán)格的法律意義上，以主合同和從合同來表述基礎(chǔ)合同和仲裁條款之間的關(guān)系是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹＠?，在主合同為借款合同、從合同為?dān)保合同，而仲裁條款被訂立在擔(dān)保合同的情形中，很顯然只有擔(dān)保合同(而非仲裁條款)才是從合同。

基于上述分析可以認(rèn)為，將仲裁條款與所謂“主合同”是從屬關(guān)系的觀點是以先入為主的概念混淆得出的結(jié)論。在論證出仲裁條款與主合同并非從屬關(guān)系后，要解決的問題是：仲裁條款屬于何種契約？

2.程序契約確立之利

提及程序，無疑屬于訴訟法的研究范圍。訴訟法與實體法分立后，建立了與實體契約相區(qū)別的訴訟契約的理論，法學(xué)理論界從民事訴訟法性質(zhì)、民事訴訟制度目的、私法自治原則以及“禁止任意訴訟”原則等不同角度對民事訴訟契約進(jìn)行了闡釋。

除學(xué)理外，判例也承認(rèn)了訴訟契約。大陸法系的判例甚至承認(rèn)了一些法律未明文規(guī)定的訴訟契約，如撤訴契約、不起訴契約等，英美法系對一些不起訴契約給予了認(rèn)可，如送達(dá)契約、中止訴訟程序契約、訴訟和解契約、不上訴契約、程序選擇契約、協(xié)議撤訴契約、證據(jù)契約、合意判決契約、期間契約、執(zhí)行契約、執(zhí)行和解等。從目前的發(fā)展趨勢來看，當(dāng)事人可以進(jìn)行訴訟契約的空間會越來越寬松，同時訴訟契約的類型也會越來越多[10]。這些新興的訴訟契約在先天上與當(dāng)事人的商事條款在效力判斷上相區(qū)別，具有獨立性。但訴訟契約關(guān)心的是當(dāng)事人就訴訟事項達(dá)成的合意，而不包含其他爭議解決模式的合意。實際上，無論是訴訟契約還是仲裁條款，抑或是沖突法上的選擇管轄法院條款，它們都與商事條款在法律關(guān)系調(diào)整上具有重大的差別，可以基于同屬于爭議解決方面的考慮將其同歸在程序契約的項下。如果仲裁條款屬于程序契約，則其在先天上不依賴商事條款的效力而存在，因為在程序契約內(nèi)體現(xiàn)的當(dāng)事人的合意與商事條款內(nèi)體現(xiàn)的合意在性質(zhì)上完全不同。

如果將仲裁條款和選擇管轄法院條款同歸在程序契約項下，則在國際貿(mào)易中，仲裁條款與選擇管轄法院條款相比，就應(yīng)具備相同的效力，這一同等對待可以突破長久以來阻礙仲裁制度發(fā)展的理論困境。在這一問題上，美國最高法院已經(jīng)作出了突破性的判決。例如，在謝爾科訴阿爾貝托—卡爾弗公司一案中，美國最高法院發(fā)表的司法意見與之前的威爾科案有重大的轉(zhuǎn)變。在案中，最高法院強(qiáng)調(diào)了幾個重要因素。其中之一為出于國際合同的考慮。國際貿(mào)易的日益繁榮以及確定性、可預(yù)期性和統(tǒng)一性的需要強(qiáng)調(diào)了國際合同的重要性。此外，司法意見對合同條款進(jìn)行了邏輯分類。法院特別指出：“訴訟前的仲裁協(xié)議，事實上是一個特別的選擇管轄法院的條款，它不僅確定了糾紛解決機(jī)構(gòu)，也確定了將要適用的程序規(guī)則。”這里所說仲裁協(xié)議是“一個特別的選擇管轄法院的條款”，即意味著將仲裁與訴訟程序放在同一水平線上。雖然選擇管轄法院的條款可以使當(dāng)事人為自己選擇一個司法制度——其中包括：(1)證據(jù)規(guī)則；(2)民事程序規(guī)則；(3)司法行政規(guī)則；(4)證明規(guī)則；(5)上訴方式；(6)特別賠償問題；(7)司法過程中國家政策的考慮——但仲裁過程都不存在上述規(guī)則。

美國最高法院在案中的分析論證突破了概念上的障礙，即阻礙仲裁程序與訴訟程序處于平等地位的概念因素。既然將仲裁條款視為一種特別的選擇管轄法院的條款，法院就應(yīng)當(dāng)把選擇管轄條款的相關(guān)規(guī)定應(yīng)用于仲裁條款。實際上，法院也是這么操作的。法院說：“在伯利蒙案中，我們認(rèn)為在當(dāng)事人自由締約且不存在欺詐的情況下，選擇管轄法院的條款應(yīng)具有完整的法律效力。當(dāng)然，這并不意味著任何關(guān)于欺詐的未經(jīng)證實的主張(比如本案)都會導(dǎo)致該條款的不可執(zhí)行。另外，當(dāng)條款確實因欺詐或強(qiáng)迫而達(dá)成的，該仲裁條款和選擇管轄法院的條款不具法律效力?！P(guān)于締約過程中欺詐的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)而非法院來裁決?！?/p>

不過在這一案中，美國最高法院在進(jìn)行突破時采取的是非常謹(jǐn)慎的步驟，盡量避免與威爾科案的判決產(chǎn)生直接沖突[11]。但從法院的分析中可以看出，如果選擇管轄法院條款與商事條款在效力判斷上是分開的，就沒有理由認(rèn)為仲裁條款的效力上依賴于商事條款，因為“訴訟前的仲裁協(xié)議，事實上是一個特別的選擇管轄法院的條款”，而如果此為屬于程序契約的條款，則仲裁條款當(dāng)然在效力上獨立于商事條款，案件的管轄權(quán)當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)由仲裁來行使。

二、當(dāng)事人意思自治

在上述程序契約理論確立后，當(dāng)事人意思自治可被引進(jìn)為國際商事仲裁條款獨立性原則的另一法理依據(jù)。

就當(dāng)事人意思自治，其已經(jīng)被公認(rèn)為是私法的基本原則之一。英國著名國際法學(xué)者施米托夫認(rèn)為，“商事仲裁法中的首要原則是當(dāng)事人意思自治原則，除非當(dāng)事人同意將他們之間的爭議提交仲裁解決而不是在法院進(jìn)行訴訟，否則就不會有仲裁，仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人承諾將仲裁條款下的爭議提交給仲裁解決的協(xié)議。法院尊重該協(xié)議，并給予強(qiáng)制執(zhí)行”[12]。目前在美國，隨著國際合同的不斷發(fā)展和司法的不斷完善，合同中設(shè)定單獨的爭議解決條款成為國際趨勢，這使得當(dāng)事人意思自治原則在美國仲裁發(fā)展的進(jìn)程中起到了舉足輕重的作用[11]?？梢哉f，雖然美國法院認(rèn)識到國際合同的特殊性，但在當(dāng)事人意思自治在演化成一個綜合性的指導(dǎo)原則后，其就在一定程度上抵消了國際合同及國際交易性質(zhì)的重要性。因此可以說，當(dāng)事人意思自治是國際商事仲裁的元原則，它解釋了一個重要的問題——當(dāng)事人為什么會在合同中約定仲裁條款。

原因并不復(fù)雜，與當(dāng)事人爭端發(fā)生后簽訂的仲裁協(xié)議或選擇管轄權(quán)條款等一樣，當(dāng)事人為今后可能的爭端解決設(shè)立單獨的意思表示，使其希望在前一個合意破滅后，至少還有一個合意能實現(xiàn)。從整體的功能上看，仲裁條款與前二者之間并沒有本質(zhì)性差異。此外，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，仲裁條款中體現(xiàn)的意思自治應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)在進(jìn)行考察，而不是從其與商事條款或基礎(chǔ)合同的物理聯(lián)系借助合同字面的意思來進(jìn)行判斷，否則，對當(dāng)事人真實意思表示的尊重就流變成如同Parker法官在Produce案中所說的：“包含在合同中的仲裁協(xié)議可能只是一個解釋問題……*Produce Brokers Co.,Ld.V.Olympic Oil and Cake Co.,Ld.[1916]1 A.C.314，327。?！?/p>

另外，大多數(shù)國家在訴訟法上對當(dāng)事人就國內(nèi)案件中的選擇管轄法院的約定給予了尊重(當(dāng)然是在未違背強(qiáng)制性法律規(guī)定的情況下)。對當(dāng)事人這一種權(quán)利的賦予是對其意思自治的尊重，這一種意思自治的考量沒有與商事條款的意思自治進(jìn)行混合。如果將兩個意思自治不進(jìn)行區(qū)分，法院將面臨一些難以解決的解釋困局。例如，如果不把基礎(chǔ)合同和訴訟契約的意思自治分開進(jìn)行判斷，則在基礎(chǔ)合同未成立或基礎(chǔ)合同無效情形中產(chǎn)生的糾紛，其訴訟時效將無法進(jìn)行判斷，從而造成法院受案審案的困境。但如果法院區(qū)分程序契約單獨進(jìn)行效力判斷，則訴訟時效的問題不難進(jìn)行解釋，并且也可以對選擇管轄法院條款給予應(yīng)有的尊重。如果這一尊重同等適用于仲裁條款，則仲裁與訴訟、ADR等糾紛解決方式攜手共建合作化的糾紛解決機(jī)制共同體的進(jìn)程將順暢許多，而仲裁所追求的可靠性、可預(yù)期性和確定性將得到進(jìn)一步的保障。

另外需要言及的是，雖然20世紀(jì)發(fā)展的諸多法學(xué)理論論證了在涉及到保護(hù)社會公共利益及弱者私人利益時應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人意思自治加以限制，并發(fā)展出限制意思自治的規(guī)則。但在國際商事仲裁這一領(lǐng)域，對意思自治加以限制的條件并未構(gòu)成，意思自治原則仍應(yīng)得到尊重和維護(hù)。

三、結(jié)語

仲裁協(xié)議被譽為仲裁之基石，是提起仲裁的必要前提，無仲裁協(xié)議則無仲裁程序的啟動，也不可能使仲裁裁決得到執(zhí)行。因此，維護(hù)國際商事仲裁條款的獨立性具有重要意義。在國際商事仲裁條款獨立性原則依據(jù)的再探析上，本研究認(rèn)為在法理上，國際商事仲裁條款獨立性原則的合理性具有邏輯自洽的依據(jù)，因而之前認(rèn)為仲裁條款獨立性原則違背邏輯的觀點是不正確的。相反，仲裁條款獨立性具有堅實的法理基礎(chǔ)，而非僅僅是“支持仲裁”的政策性偏好的結(jié)果。基于此點，國際商事仲裁條款獨立性原則應(yīng)在實踐中得到廣泛的適用，以促進(jìn)國際商事糾紛的合理解決和國際商事仲裁制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。

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(編輯：武云俠)

Thefurtherstudyonthelegalbasisoftheprincipleofindependenceofinternationalcommercialarbitrationclause

ZhuYu

(SchoolofLaw,HunanUniversityofArtsandScience,Changde415000，China)

As an important part of the international commercial arbitration system,the independence of arbitration agreement has generally

recognition and has been widely used in areas of legislative,judicial and arbitral circles in countries and regions for several decades.But,behind the overall appearance of widespread affirmation from various circles,some important issues of international commercial arbitration clause have not been completely solved.For example,although the independence of arbitration clause has been established in institutional arrangements,the rationality of its existence has not been fully recognized.The procedural contract and party autonomy are legal basis of the independence of the arbitration clause.The two basis integrated,the reasonable performance of the independence of international commercial arbitration clause can be effectively and logically proved.

International commercial arbitration; Arbitration clause; The principle of independence of arbitration clause; Procedural contract; Party autonomy

2017-09-23

朱彧(1971-)，女(漢)，江蘇南京人，中級經(jīng)濟(jì)師，博士，主要從事國際法學(xué)方面的研究。

湖南文理學(xué)院博士科研啟動項目(403/E07016011)；2017年常德市社科重點自籌項目

D997.4

A

1671-816X(2017)12-0053-05