互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任研究（摘譯）

蒂博?南懷仁（Thibault Verbiest），杰拉德?斯賓德勒（Gerald Spindler）,喬瓦尼?瑪麗亞?里喬（Giovanni Maria Riccio），Aurélie Van Der Perre, 2007年11月12日，陳萊姬譯

互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任研究（摘譯）

蒂博?南懷仁（Thibault Verbiest），杰拉德?斯賓德勒（Gerald Spindler）,喬瓦尼?瑪麗亞?里喬（Giovanni Maria Riccio），Aurélie Van Der Perre, 2007年11月12日，陳萊姬譯

蒂博?南懷仁（Thibault Verbiest） ULYS律師事務(wù)所律師

杰拉德?斯賓德勒（Gerald Spindler） 博士，哥廷根大學(xué)民法、貿(mào)易法、商業(yè)法、比較法、多媒體和電信法教研室教授

喬瓦尼?瑪麗亞?里喬(Giovanni Maria Riccio） 薩萊諾大學(xué)

Aurélie Van Der Perre 那慕爾大學(xué)研究員

陳萊姬 英國威斯敏斯特大學(xué)博士，汕頭大學(xué)長江新聞與傳播學(xué)院教授，研究領(lǐng)域?yàn)檎谓?jīng)濟(jì)學(xué)、國際傳播、媒體全球化和流行文化。

第一部分：導(dǎo)論

1.研究范圍

A.責(zé)任機(jī)制與電子商務(wù)的發(fā)展

歐盟電子商務(wù)指令(2000/31/E)——該指令目的在于掃除跨境的網(wǎng)絡(luò)市場在在線服務(wù)的障礙，同時(shí)為商業(yè)活動和公民提供法律保障。

指令中第12至14條詳述對提供純管道、緩存及網(wǎng)絡(luò)主持服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)中介商的責(zé)任限制。

這項(xiàng)研究考慮到某些成員國的實(shí)際情況——出于合法性的動機(jī)，希望提出更多一些法律的明確性，包括某些特定因素的轉(zhuǎn)換，而歐盟指令中沒有明確地提到，比如提供商在超鏈接、搜索引擎與其它中介的責(zé)任。

該指令中，責(zé)任限制適用于互聯(lián)網(wǎng)中介商，他們進(jìn)行的活動有明確區(qū)分，如提供接入和傳輸過程的技術(shù)，以及通過通信網(wǎng)絡(luò)接收服務(wù)的信息存儲。該指令規(guī)定的責(zé)任限制以橫向方式建立，即針對第三方在線引起的各種非法活動所涉及的民事，行政和刑事責(zé)任，其中包括版權(quán)和商標(biāo)盜版，誹謗，誤導(dǎo)性廣告，不平等的商業(yè)行為、戀童色情等。對互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任限制的必要性在于，能夠同時(shí)確保提供網(wǎng)絡(luò)信息自由流通的基本服務(wù)和提供互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)得以發(fā)展的法律框架。

該指令第12至14條不影響國家的法院或行政機(jī)關(guān)在個(gè)案處理的基礎(chǔ)上，得以要求某一服務(wù)提供者終止或預(yù)防侵權(quán)（如禁令發(fā)布旨在清除非法信息或禁止訪問），因此，該條款原則上居于成員國的國家法律之下。

第15條款禁止會員國對互聯(lián)網(wǎng)中介商強(qiáng)加具有一般性質(zhì)的義務(wù)，即指第12至第14條所明定的活動，包括不可承擔(dān)一般義務(wù)對其傳送或儲存的信息實(shí)施監(jiān)控，或積極搜集顯示違法的活動。這一點(diǎn)很重要，實(shí)際上面對數(shù)百萬個(gè)網(wǎng)站和網(wǎng)頁根本無法進(jìn)行一般監(jiān)控，這將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)中介商負(fù)擔(dān)過重，同時(shí)提高對用戶接入的基本服務(wù)的成本。

然而，第15條并不妨礙會員國政府，對于具體明晰界定的個(gè)案得以（對中介商）強(qiáng)加一項(xiàng)監(jiān)控義務(wù)。

第14和第15條不影響成員國依據(jù)國內(nèi)法律的規(guī)定，為了偵測和防范某些類型的非法活動，可能會要求網(wǎng)絡(luò)主辦商適用注意義務(wù)，并合理期待其承擔(dān)這種義務(wù)。

B.責(zé)任機(jī)制和注意與移除程序

主辦商基于以下條件有責(zé)任豁免權(quán)，根據(jù)指令第14條第（1）款（b）項(xiàng)，這種條件構(gòu)成因利益相關(guān)者提供非法信息而采取注意與移除程序的依據(jù)。如上所述，第14條普遍適用于所有類型的信息。

C. 研究目的

該指令第21條要求委員會每兩年向歐洲議會和理事會提交有關(guān)本指令的實(shí)施報(bào)告，并在需要時(shí)附加措施，以考慮法律，科技和經(jīng)濟(jì)在信息社會服務(wù)領(lǐng)域的發(fā)展。

委員會于2003年11月發(fā)布了關(guān)于該指令實(shí)施后的第一份報(bào)告，考慮到指令在當(dāng)時(shí)還缺乏實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，報(bào)告總結(jié)補(bǔ)充措施的提議仍時(shí)過早，而研究報(bào)告目前還沒有取得的第二份報(bào)告的確切日期。

本研究應(yīng)向委員會提供與指令的責(zé)任部分（第4節(jié)；第12至15條）的適用相關(guān)的準(zhǔn)確信息，以便評估否需要對指令第21條款采取補(bǔ)充措施。

信息的搜集能使委員會：

1.分析國家判例法是否符合指令第4節(jié)的文字和精神；

2.評估注意與移除領(lǐng)域的自律和共同監(jiān)管的發(fā)展是否符合指令第4節(jié)的文字和精神；

3.評估國家法院得以要求信息社會服務(wù)的提供者作為中介商，在終止或防止侵權(quán)的可能性時(shí)，是否符合指令第4節(jié)的文字（特別是第15[1]條款）和精神。

研究的第一個(gè)目標(biāo)為提供準(zhǔn)確信息，以便評估現(xiàn)行實(shí)施的歐盟法（指令第4節(jié)），對跨境提供信息社會服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)中介商的影響。

第二，研究必須提供準(zhǔn)確信息，以便評估現(xiàn)行國家法規(guī)（立法措施，判例法，共同管制和自律措施）對中介信息社會服務(wù)的內(nèi)部市場功能的影響，這個(gè)領(lǐng)域（至少在明確性上）并未涵蓋該指令第4節(jié)中，最終仍需要?dú)W盟在互聯(lián)網(wǎng)中介商的責(zé)任領(lǐng)域中進(jìn)一步采取行動。

2.研究方法（略）

第二部分：建議

A.前言

報(bào)告結(jié)論來自對不同成員國進(jìn)行的案例研究，以及各利益相關(guān)者團(tuán)體的聲明（包括2007年5月在柏林舉行的歐盟電子商務(wù)指令的責(zé)任規(guī)定的會議上所提出的內(nèi)容）。

報(bào)告中的所有提案和建議均考慮到必須尊重歐洲各方在此領(lǐng)域確立的現(xiàn)行法律框架，包括InfoSoc、執(zhí)法和視聽媒體服務(wù)指令。需要指出的是，在大部分的法律領(lǐng)域，很少有利益相關(guān)者間的沖突比版權(quán)所有者與電信和電子商務(wù)業(yè)者間的沖突更大。平衡利益沖突任務(wù)艱巨，因此本報(bào)告所提出的建議和結(jié)論也只是臨時(shí)性的。

應(yīng)該指出的是，本報(bào)告的結(jié)論完全來自顧問的看法，這些意見不一定與歐盟委員會相符。

B.純管道(mere conduit)

關(guān)于管道商(純管道)責(zé)任免除，在電子商務(wù)指令第12條對于責(zé)任制度的解釋和應(yīng)用，似乎沒有出現(xiàn)什么問題。

相較之下，法庭和行政慣例主要是處理接入服務(wù)提供商的禁令，如屏蔽網(wǎng)站，以及要求提供訊息接收者的網(wǎng)址和姓名，比如涉及侵犯版權(quán)(文件共享）等，另外，針對純管道的提供商要求損害賠償或刑事訴訟的索賠，在現(xiàn)實(shí)中顯然并不重要。

然而，電子商務(wù)指令第12條和“電信指令”之間的關(guān)系仍然不清楚，因?yàn)榻尤胩峁┥蹋╝ccess providers）可能同時(shí)被分類為信息服務(wù)提供商（informational providers)和電信服務(wù)提供商(telecommunication providers)，密切相關(guān)的問題在于一些成員國對于純管道（或接入提供商）涉及范圍感到不安。法國的Paribas案例就說明了這一點(diǎn)，銀行業(yè)透過內(nèi)網(wǎng)就能連上互聯(lián)網(wǎng)，也適用接入提供商法則。此外，新一代移動電話和電子與媒體融合服務(wù)，顯示會員國在正確的判定接入服務(wù)可能會有問題，盡管目前為止尚未有任何案例顯示是處理有關(guān)服務(wù)資格的問題。

然而，導(dǎo)致困難并非因?yàn)楝F(xiàn)行責(zé)任制度，而是對不同數(shù)據(jù)隱私制度的應(yīng)用，這是因?yàn)殡娦艛?shù)據(jù)隱私法(指令2002/58/EC)和那些一般的隱私指令(指令2002/95/46/EC)有極大的差異。這指出了一個(gè)更為普遍性的議題：服務(wù)技術(shù)的融合被不同的社群的法規(guī)治理。盡管本報(bào)告中難以解決這個(gè)問題，但仍應(yīng)指出，因?yàn)槿诤想娮臃?wù)在特性上彼此重疊，“視聽媒體服務(wù)指令”，“電信指令”和“電子商務(wù)指令”在分類上都面臨越來越多的問題。對于這些問題已經(jīng)有大概的解決方案——盡管指令中已部分地概述，一方面可以集中在特定服務(wù)的功能上來看（例如通過移動端的廣播），另一方面或集中在實(shí)質(zhì)性主題或法律問題上來看，例如規(guī)制所有的電子服務(wù)的責(zé)任，不論其它是大眾傳播媒介還是電信服務(wù)。但是，建立一個(gè)“全面” 包含所有類型信息和媒體服務(wù)責(zé)任的機(jī)制，對本研究而言，實(shí)在無法對其必要的標(biāo)準(zhǔn)及后果提出評估。

C.緩存（Caching）

緩存在歐盟成員國幾乎沒有出現(xiàn)任何問題，只有少數(shù)法庭案件出現(xiàn)。部分原因是“InfoSoc指令”提供的澄清概念，免于臨時(shí)技術(shù)復(fù)制（短暫復(fù)制）需要取得授權(quán)。只有在某些案例，像是連接入U(xiǎn)snet在網(wǎng)絡(luò)組成新聞組(大量使用鏡像)，有關(guān)責(zé)任的豁免在 電子商務(wù)指令第13條的解釋就有問題，這是因?yàn)閷φ_的判定緩存服務(wù)的定義有疑慮。

事實(shí)上，電子商務(wù)指令第13條中的一些規(guī)定近乎形同虛設(shè)，例如要求遵守行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，幾乎沒有成員國明確規(guī)定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求 ——但是，似乎也沒有必要修改這些規(guī)定，因?yàn)榉蓱T例傾向于根據(jù)特定事務(wù)的習(xí)俗和做法來作解釋。

D.主機(jī)服務(wù)（Hosting）

I 對于“實(shí)際知曉”的定義

除了主辦商(信息儲提供商)的分類和附加禁令等一般性問題外，另外還有一個(gè)重要的有關(guān)主辦商的履行義務(wù)問題（電子商務(wù)指令第14條），即涉及提供商“實(shí)際知曉”（及其所要求的知曉程度）涉及（第三方）非法內(nèi)容和活動的事實(shí)和情況。在判定 “實(shí)際知曉”，成員國間在執(zhí)法和法庭上有很大差異，一些成員國依據(jù)正式程序和當(dāng)局的官方通知，便認(rèn)定提供商“實(shí)際知曉”，而其他成員國則讓法院決定“實(shí)際知曉”，一些成員國采取第三種方法，以兩種方法確定“實(shí)際知曉”：一是注意與移除程序，另一種則是比較傳統(tǒng)的方法，即根據(jù)國家法律關(guān)于知曉的標(biāo)準(zhǔn)來通知供應(yīng)商。

這里的核心問題是利益沖突：

一方面，提供商不希望與其用戶（特別是與第三方的交易）的法律問題糾纏在一起。作為技術(shù)中介的供應(yīng)商不能總是處理和評估復(fù)雜的法律問題。雖然某些情況下評估內(nèi)容或活動的非法性很容易，如處理戀童癖，但在某些一些情境下，即使是律師，也很難判斷商標(biāo)或版權(quán)是否被侵犯。

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)劃分方法更不適合于界限不明的互聯(lián)網(wǎng)，所以涉及互聯(lián)網(wǎng)的法律分析更加困難，這也引發(fā)了法律沖突的問題（也有一些明顯侵害版權(quán)的情況，如分享音樂或剛上檔的電影）。關(guān)于誹謗也出現(xiàn)了同樣的困難：言論自由是民主的核心要素之一，而互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下問題甚至更加嚴(yán)重，提供商們無法行使法官般的角色，去評估一項(xiàng)聲明是否合法。此外，鑒于互聯(lián)網(wǎng)上信息量龐大，提供商難以像出版商一樣，在刊物出版前至少先通過雇員進(jìn)行邊際管制。

最后，如果提供商僅僅是根據(jù)注意通知采取行動，那么可能會被虛構(gòu)的“受害者”濫用，用來傷害其競爭者或?qū)κ?。簡單的通知（像是來自任何人的信息）是不夠的，提供商的利益即在官方通知之下采取行動?/p>

II 作為可能的解決方案：“注意與移除”程序

為了平衡上述競爭性利益，兩個(gè)極端應(yīng)予排除：一是僅靠政府發(fā)布官方通知，另一方面是假設(shè)僅通過簡單通知（simple noti fi cation）的方式（提供商）便自然能實(shí)際知曉。

單靠官方通知，事實(shí)上很容易導(dǎo)致提供商免于責(zé)任，即使他們清楚知道非法活動正在進(jìn)行；同時(shí)，官方往往也沒有能力或資源來追究每一次侵權(quán)行為。目前為止，即使是牽涉民事訴訟，提供商被提起訴訟的可能性很低，即便是涉及版權(quán)或商標(biāo)侵權(quán)等，執(zhí)法行動也非常遲緩，盡管涉及版權(quán)或商標(biāo)侵權(quán)比起其他侵權(quán)（如誹謗等）更容易執(zhí)法。

另一方面，簡單通知方式允許任何人通知提供商，無論通知的內(nèi)容或活動其可靠性、質(zhì)量以及正確性如何。盡管通知者可能因此背負(fù)法律責(zé)任，但簡單的注意被濫用的可能性太高，以至這種方法無法被接受。此外，簡單通知方式也會使提供商在評估通知內(nèi)容質(zhì)量上加重負(fù)擔(dān)。這樣提供商就需要做出決定：或者去移除內(nèi)容（即便內(nèi)容是合法的），或者面臨被起訴或承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，因此，為了避免被告或被起訴，提供商寧可移除內(nèi)容而非維護(hù)內(nèi)容的可能性也隨之大增。

要解決這些沖突，潛在的可行方案可以采用調(diào)整過的 “注意與移除程序”，加入“反向通知”（counter-notice）和“恢復(fù)內(nèi)容”（put-back option）選項(xiàng)，已在芬蘭和立陶宛實(shí)施。在這種制度下，由權(quán)利人（right holder）決定是否告知提供商侵權(quán)。收到通知后，提供商必須迅速采取行動，暫時(shí)撤除內(nèi)容并通知有關(guān)客戶。然而，為了避免任何合同責(zé)任或刑事責(zé)任，這些程序應(yīng)得到法律的保障，以確保提供商不會因向客戶發(fā)送通知而承擔(dān)任何責(zé)任，波蘭已經(jīng)部分應(yīng)用這種做法。根據(jù)這種機(jī)制，用戶將對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，判斷是否應(yīng)向提供商發(fā)出“反通知”，只有收到“反通知書”后，提供商才可以將內(nèi)容重新放上網(wǎng)。如果提供商沒有收到權(quán)利人將對用戶提起訴訟的通知，提供商和有關(guān)客戶有權(quán)將內(nèi)容重新上線；如果權(quán)利人向客戶提出訴訟，提供商便有義務(wù)刪除內(nèi)容，直到法庭作出最終裁決，“反向通知系統(tǒng)”已在芬蘭和美國運(yùn)作。

然而，為了避免在非法競爭或知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等問題上濫用這項(xiàng)程序，成員國有義務(wù)引入快速的初步審查程序（已在德國運(yùn)用）。如果客戶向提供商發(fā)送反通知（而使內(nèi)容再次上線），提供商應(yīng)立即通知權(quán)利人，允許后者有機(jī)會立即申請初步禁令，這將為權(quán)利人提供保護(hù)自己的機(jī)會。同樣地，提供商也不至于處于擔(dān)當(dāng)事實(shí)上（對內(nèi)容）的裁決人的得罪人的地位。此外，濫用權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)將大減 ，特別是破壞言論自由的危險(xiǎn)，因?yàn)闄?quán)利人完全有權(quán)提出解除禁令訴訟。

法國立法對通知有若干規(guī)則，例如要求提出通知者的姓名和其他細(xì)節(jié)，以及明確指出罪證內(nèi)容。為了避免官僚程序，供應(yīng)商有義務(wù)在其網(wǎng)站上公布相應(yīng)的模板，法國已經(jīng)對大多數(shù)提供商提出這種要求。

在涉及公共利益的情境下，上述機(jī)制也有例外（如芬蘭的模式）：鑒于一些非法性活動或內(nèi)容，即使是門外漢和非律師也容易判定，可以將所有的此類內(nèi)容列出，而不需受制于注意與移除程序。在這些案例中，提供商的任何知曉，即使是通過簡單的通知——也足以啟動其責(zé)任。

E.信息定位工具

由于電子商務(wù)指令刻意不提超鏈接和搜索引擎的責(zé)任制度，大多數(shù)成員國制定了不同的規(guī)則來應(yīng)對這個(gè)問題。然而，各國的規(guī)則都與其法庭慣例一樣，各有不同。信息定位工具是互聯(lián)網(wǎng)和現(xiàn)代電子通信網(wǎng)絡(luò)的核心要素之一，因此需要?dú)W洲的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，然而，不同于其他議題，利益相關(guān)方似乎對此已有潛在的共識：

I一般反思

在處理信息定位工具時(shí)，一些因素應(yīng)考慮并確認(rèn)：

信息定位工具可以滿足社會需求，有助于互聯(lián)網(wǎng)的使用（以及任何其他電子網(wǎng)絡(luò)），這已獲包括德國聯(lián)邦法院等的成員國的法庭確認(rèn)，搜索引擎以及超鏈接也是如此。由于信息定位工具具有社會價(jià)值，因此對其使用的限制應(yīng)有合理性，有根據(jù)。

考慮到信息定位工具提供商引導(dǎo)用戶獲取內(nèi)容，其責(zé)任豁免應(yīng)考慮到對內(nèi)容的不同控制程度和知曉程度，換句話說，很難通過搜索引擎來控制用戶所指向的網(wǎng)站，這不只是因?yàn)橐粋€(gè)搜索字可以用在不同的上下文。如果內(nèi)容核實(shí)或檢查的義務(wù)交由搜索引擎鑒定，最終會導(dǎo)致人工審查義務(wù)的出現(xiàn)——這會破壞網(wǎng)絡(luò)自動索引系統(tǒng)，同時(shí)信息無障礙的流通會顯著降低。然而，由于技術(shù)發(fā)展，需要的控制程度在將來可能會有所不同（如針對未成年人保護(hù)或數(shù)據(jù)保護(hù)，自動索引系統(tǒng)有不同程度的保障措施）。如果信息定位工具的提供者實(shí)際知曉非法內(nèi)容的使用，則沒有理由可以免除其責(zé)任。例如，一個(gè)超鏈接的設(shè)置者清楚地意識到該超鏈接所指示的信息包含非法內(nèi)容，還去加速其傳播。另一方面，信息定位工具的設(shè)置者不對間接侵權(quán)負(fù)責(zé)。

免除責(zé)任的另一個(gè)例外是濫用：如果提供商在宣傳他們的信息定位工具時(shí)附上了非法內(nèi)容的鏈接，就應(yīng)該追究其責(zé)任，比如以超連接直接導(dǎo)向這樣的內(nèi)容。

鑒于一般性的反思，規(guī)則應(yīng)取決于控制程度和實(shí)際知曉情況。

II 超鏈接

一些成員國為超鏈接明確地提供責(zé)任豁免，其模式與主辦商模式差不多。這似乎是合適的，因?yàn)槌溄拥脑O(shè)置者通常意識到網(wǎng)站的內(nèi)容是其通過設(shè)置超鏈接引導(dǎo)用戶來查看的。換句話說，不同于谷歌一類的搜索引擎僅進(jìn)行自動搜索，完全沒有考慮搜索結(jié)果，而放置超鏈接是一項(xiàng)有意為之的動作。然而，超鏈接的設(shè)置者在設(shè)置之后，不能對鏈接網(wǎng)站隨后出現(xiàn)的更改負(fù)責(zé)，因?yàn)樗惶幱谥獣詢?nèi)容更改的地位（除非通過注意與刪除程序而知悉更改）?？傊?，任何規(guī)避或?yàn)E用不應(yīng)在責(zé)任豁免之下。

這種責(zé)任豁免可以在超鏈接提供的服務(wù)和防止非法活動之間達(dá)成平衡。

III 搜索引擎

在考慮搜索引擎時(shí)，必須區(qū)分所謂的“自然結(jié)果”或稱簡單引用（即作為搜索結(jié)果自動生成網(wǎng)站鏈接）和所謂的“商業(yè)鏈接”（adwords），后者由搜索引擎經(jīng)營者使用，通過個(gè)性化廣告系統(tǒng)產(chǎn)生收益：

1）“自然結(jié)果”——簡單引用

搜索引擎帶來的社會效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非法內(nèi)容在其中所帶來的不利影響，因此，搜索引擎可以被視為接入提供商——事實(shí)上，一些會員國已經(jīng)承認(rèn)了這一點(diǎn)，他們通過在電子商務(wù)指令第12條法對搜索引擎進(jìn)行責(zé)任免除。

關(guān)于搜索引擎與任何其他類型的網(wǎng)絡(luò)中介商一樣，核心問題不是損害賠償責(zé)任，而是禁止非法結(jié)果的搜索以及預(yù)防這些搜索結(jié)果繼續(xù)顯示，禁令可能會再導(dǎo)致（要求搜索引擎）承擔(dān)特定的監(jiān)視義務(wù)（例如通過過濾）。這些問題要在更廣泛的背景下討論。

2）商業(yè)鏈接

另一個(gè)利益領(lǐng)域涉及使用商業(yè)鏈接和adwords，這在法國和德國是特殊的問題。不管怎樣，很難想象在為搜索引擎運(yùn)營商創(chuàng)造收益的系統(tǒng)中有責(zé)任豁免，而且原則上這個(gè)系統(tǒng)也是由他們控制的。就這些系統(tǒng)而言，為提供商免責(zé)的理由并不適用，因?yàn)樗麄儾粌H僅是技術(shù)中介商。法院判決放松了對域名注冊商系統(tǒng)對商標(biāo)侵權(quán)的責(zé)任，因?yàn)樗麄兙哂蟹菭I利的特性，而搜索引擎運(yùn)營商的商業(yè)鏈接系統(tǒng)顯然是以利潤為導(dǎo)向的。鑒于搜索引擎經(jīng)營者可以通過禁止合同業(yè)務(wù)范圍的某種行動，而對客戶（例如侵犯商標(biāo)）訴諸法律行動，因此，沒有理由將商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人。需要注意的是，在adword系統(tǒng)中使用搜索字是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題還未解決，留待商標(biāo)法去解決。

F.禁令與過濾（Injuctions and Filtering）

禁令與過濾和屏蔽密切相關(guān)，在歐盟屬于突出問題之一，電子商務(wù)指令完全沒有涉及。

禁令問題與上述有關(guān)權(quán)利人和提供商之間的利益沖突問題略有不同，為了達(dá)到避免損害和終止能被辨識的侵權(quán)，提出注意與移除程序也許就能達(dá)到滿意的結(jié)果，而禁令涉及的是提供商在一般監(jiān)管上的沖突——這在運(yùn)作上被認(rèn)為廣泛不可行，以及權(quán)利人在利益上不能再次受到類似的侵權(quán)傷害。換言之，禁令是指預(yù)防侵權(quán)和未來損害，這是注意與移除程序不能滿足的。

對過濾和屏蔽非法內(nèi)容的禁令范圍和必要措施，歐盟成員國感到非常不安，禁令不僅涉及主辦商，還包括接入提供商和信息定位工具提供商。禁令提出了一些常見的問題：

一是難以明確評估和確定過濾和屏蔽技術(shù)的可行性。禁令具有時(shí)間的動態(tài)特征，而出自禁令的(特定)監(jiān)管義務(wù)是在未來發(fā)生的。因此在禁令下達(dá)的時(shí)候，（中介商的）義務(wù)（如果有的話）應(yīng)該達(dá)到廣為接受的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，法律不能強(qiáng)制供應(yīng)商采取不可行的措施。一些法院顯然認(rèn)為過濾技術(shù)是可行的，如比利時(shí)的”SABAM/Scarlet案”。另一些法院，如在荷蘭的Stokke/Marktplaats案中，已考慮替代方案讓權(quán)利人對侵權(quán)者的行為直接進(jìn)行追究，理由在于提供商無法進(jìn)行有效過濾。

此外，對提供商開發(fā)過濾技術(shù)的激勵(lì)措施在很大程度上取決于它們的能力，這一點(diǎn)依其作為謀利或非謀利組織的特征而有所不同。換句話說，沒有任何營利目（也沒有資源）的私人網(wǎng)站所有者，是不能期望其能夠自行開發(fā)過濾技術(shù)。

與評估過濾能力密切相關(guān)的仍未解決的問題是：誰有義務(wù)提供證據(jù)表明過濾技術(shù)正在被使用——是供應(yīng)商還是權(quán)利人？經(jīng)濟(jì)效益理論指出，成本最便宜的一方是“最接近”技術(shù)信息的一方，因其可以最好地控制和管理技術(shù)信息，因此舉證責(zé)任應(yīng)該也在這一方面。

有關(guān)禁令所能涵蓋的侵權(quán)行為的范圍也是一個(gè)問題（德國的問題似乎更特殊，但在法國和意大利等其他成員國也有問題出現(xiàn)）。當(dāng)權(quán)利人基于強(qiáng)烈和合法的利益，不僅要求禁止特定的非法內(nèi)容（或侵權(quán)），同時(shí)也禁止包括未來所有類似的行為，但提供商卻面臨著無法監(jiān)控所有類似內(nèi)容的問題。 假如沒有可用于管理和控制類似侵權(quán)的過濾技術(shù)，如此將導(dǎo)致承擔(dān)整體的監(jiān)控義務(wù)。然而，這仍將主要取決于過濾技術(shù)的可得性(availability)。問題的核心是，所有法律都嘗試在提供商的責(zé)任和他們過濾非法內(nèi)容的能力之間找到平衡。

在多個(gè)利益方之間取得平衡是困難的，起點(diǎn)是激勵(lì)提供商有動機(jī)去開發(fā)和使用過濾技術(shù)，以防止未來發(fā)生類似的侵權(quán)。然而，在缺乏一般技術(shù)手段避免侵權(quán)（不可得性）上，他們不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，過濾技術(shù)的可得性有很大的不同，這取決于被監(jiān)視的內(nèi)容，如有版權(quán)的內(nèi)容或誹謗言論。

要解決這個(gè)困境有多種可能性，其中一個(gè)解決方案可能是依循民法原則，交由法院制定標(biāo)準(zhǔn)，然而，這可能因標(biāo)準(zhǔn)不同而導(dǎo)致一個(gè)分裂的歐洲，如德國聯(lián)邦法院和荷蘭法院對市場平臺運(yùn)營商，就做出相對不同的判決。此外，能為雙方提供法律安全保障，具有平衡性和動態(tài)性標(biāo)準(zhǔn)，也不能保證會及時(shí)建立。

因此，我們參考電子商務(wù)指令第13條的模式，并參考行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提出混合的共同管制模式，（也許是有限地）用于某些（突出）案例，例如版權(quán)或商標(biāo)侵權(quán)（例如芬蘭的注意與移除程序”）。為了避免某些狀況沒有標(biāo)準(zhǔn)可言（用習(xí)慣做法取代），可以通過加入“歐盟產(chǎn)品安全模式”的要素（所謂的“新方法”）來提升該模式，例如委托“歐洲標(biāo)準(zhǔn)化委員會”制定標(biāo)準(zhǔn)。

同樣的模式可以應(yīng)用于其他領(lǐng)域，如在線出版（論壇，博客等）。在德國已經(jīng)有了自律性的機(jī)構(gòu)，這些（或其他）機(jī)構(gòu)可以制定標(biāo)準(zhǔn)讓提供商在涉及誹謗言論方面有所遵循?；蛘?，為了考慮誹謗案件的特定情況等，因可能與侵犯版權(quán)的情形大不相同，對于（中介商）責(zé)任的判定可以留給法庭去裁決。

最后，這種模式還可以結(jié)合激勵(lì)措施，讓提供商愿意遵守這些標(biāo)準(zhǔn)，如賦予權(quán)利人要求廣泛禁令的權(quán)利。換句話說，只有愿意遵守行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的提供商才能援引這樣的保護(hù)（限于特定內(nèi)容的禁令）——其他中介商將面臨全面性的過濾禁令。

最后，沒興趣從其活動中獲取利潤的提供商應(yīng)免于遵守這些規(guī)定，他們的義務(wù)應(yīng)該僅限于過濾特定內(nèi)容。

G.通報(bào)義務(wù)——披露信息行為

另一個(gè)沖突領(lǐng)域涉及通報(bào)和披露用戶和客戶信息。由于這些義務(wù)一方面與隱私法規(guī)密切相關(guān)，另一方面也涉及知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)，本報(bào)告將不進(jìn)一步討論這些問題。歐洲法院即將對此做出決定。

J.Web 2.0——內(nèi)容聚合等

就Web 2.0服務(wù)商或內(nèi)容聚合商而言，我們認(rèn)為有必要等待進(jìn)一步的發(fā)展，采用法律規(guī)則去應(yīng)對一種可能只是短暫性質(zhì)的商業(yè)模式，并不明智。Web 2.0服務(wù)呈現(xiàn)極為多樣性的發(fā)展，無法簡化為一個(gè)模式。此外，現(xiàn)行規(guī)則似乎是適當(dāng)?shù)模河嘘P(guān)責(zé)任的問題可以根據(jù)內(nèi)容管控的程度、內(nèi)容選擇等來進(jìn)行判斷——所有的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)到位，并可以由法庭處理。

（ 責(zé)任編輯：鐘宇歡）

D92

：A

：1001-4225（2017）07-0060-06