涉外合同選法中意思自治的限制
——《羅馬條例I》的規(guī)定及其對我國的啟示

甘 勇

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

【國際法視野】

涉外合同選法中意思自治的限制
——《羅馬條例I》的規(guī)定及其對我國的啟示

甘 勇

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

涉外合同選法中的意思自治在世界各國國際私法中都受到不同程度的限制?！读_馬條例I》通過區(qū)分一般合同和特殊合同，以及對強制性規(guī)則類型化的方法，對意思自治基于不同條件進(jìn)行了不同程度的限制，意圖既能最大限度尊重當(dāng)事人意思自由，又能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的法律政策?！读_馬條例I》在較好地實現(xiàn)這一目標(biāo)時，也存在著保護(hù)弱方當(dāng)事人不足和空白的地方。對比《羅馬條例I》的規(guī)定，我國涉外民事關(guān)系法律適用法對意思自治原則的限制存在籠統(tǒng)、適用條件不明確的缺點，會導(dǎo)致法律適用中的不確定性。我國的理論界和實務(wù)界在解釋適用我國的相關(guān)規(guī)定時可以借鑒《羅馬條例I》的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)一步發(fā)展我國法律。

意思自治；限制；《羅馬條例I》；啟示

意思自治，是我國涉外合同法律選擇的首要原則，現(xiàn)在更成為了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（后文簡稱“《法律適用法》”）的基本原則。意思自治原則應(yīng)當(dāng)受到限制，這是各國國際私法理論與實踐的共識。問題在于意思自治應(yīng)該受到怎樣的限制，各國國際私法理論、立法司法實踐的認(rèn)識并不一致。筆者擬對歐盟《羅馬條例I》中涉外合同選法中意思自治的限制進(jìn)行研究，說明其優(yōu)點和不足，在比較的基礎(chǔ)上，對我國《法律適用法》中有關(guān)合同法律適用中意思自治限制的相關(guān)規(guī)定之不足進(jìn)行說明，并對未來司法實踐中應(yīng)該注意的問題提出自己的見解。

一、《羅馬條例I》對意思自治的限制

《羅馬條例I》對合同當(dāng)事人意思自治的限制，和我國的立法相比，采用更加細(xì)致的類型化手段。將合同區(qū)分為一般合同、特殊類型合同而分別規(guī)定對意思自治進(jìn)行限制。具體而言，《羅馬條例I》將意思自治作為合同沖突法的基石，在第3條對意思自治進(jìn)行了一般規(guī)定；然后又對特殊類型的合同，即旅客運輸合同、消費者合同、保險合同,以及雇傭合同的法律適用包括意思自治分別在第5、6、7、8條進(jìn)行了規(guī)定。這些特殊類型合同的法律選擇規(guī)定的共同點在于體現(xiàn)了保護(hù)弱方當(dāng)事人利益的政策。這樣《羅馬條例I》就形成了一個對合同當(dāng)事人意思自治有層次進(jìn)行限制的結(jié)構(gòu)。即對旅客運輸合同和小額風(fēng)險保險合同中當(dāng)事人意思自治的地域限制，和對消費者合同和雇傭合同中當(dāng)事人意思自治基于其本應(yīng)適用的法律中的強制性規(guī)則所施加的限制，接著是根據(jù)第 3（3）和（4）條規(guī)定對一般合同中的意思自治所施加的限制，然后是根據(jù)第9（3）條規(guī)定由合同履行地的強制性規(guī)則所施加的限制，最后是根據(jù)第9（2）條和第21條的規(guī)定由法院地的強制性規(guī)則和公共秩序所施加的限制。這些對當(dāng)事人意思自治的限制可以區(qū)分為可選擇法律所屬國家的限制——或稱“地域限制”以及實質(zhì)性的限制兩種，分述如下。

（一）地域限制

《羅馬條例I》對兩類特殊合同當(dāng)事人意思自治規(guī)定了地域限制，分別是第5條規(guī)定的旅客運輸合同和第7條規(guī)定的保險合同（小額風(fēng)險）。根據(jù)第5條第2段的規(guī)定，旅客運輸合同的當(dāng)事人協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，只能選擇旅客的慣常居所地的法律，或者運輸人的慣常居所地法律，或者運輸人的管理中心地法律，或者運輸始發(fā)地法律或者運輸目的地法律。

對于保險合同的法律適用，《羅馬條例I》第7條區(qū)分了大額風(fēng)險（large risks）保險合同和小額風(fēng)險（Small risks）保險合同[1]261-284。對于小額風(fēng)險保險合同，第7條第3款規(guī)定了當(dāng)事人意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法的地域限制，即當(dāng)事人只能在下列國家的法律中選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法，包括：合同訂立時承保風(fēng)險所在國家的法律，或者保單持有人慣常居所地國家的法律，或者人身保險保單持有人國籍國的法律等。

對于上述兩類合同以外的一般合同，當(dāng)事人選擇的法律不需要和合同有任何聯(lián)系。只有當(dāng)合同除法律選擇以外其他因素都集中位于當(dāng)事人所選擇法律所屬國家以外的其他某一個國家時，這時根據(jù)《羅馬條例I》第3條第3款的規(guī)定其他因素集中定位國家的強制性規(guī)則也應(yīng)該適用。值得注意的是，這里所說的合同的“所有其他因素”都集中定位于某一個國家時，實際上是指一個合同完全是一個純粹的國內(nèi)合同，但當(dāng)事人通過法律選擇使用外國法。只有當(dāng)一個合同對另外一個國家來說完全是一個純粹國內(nèi)的合同時，而當(dāng)事人選擇的法律與合同完全沒有任何其他關(guān)系（除了當(dāng)事人選擇這一法律而具有關(guān)系外），此時該合同所隸屬的國家的強制性規(guī)則才能夠強制適用。因此，只要一個合同與兩個以上的國家有一點聯(lián)系，當(dāng)事人就能夠選擇其他國家的法律，即使被選擇的法律和合同沒有任何聯(lián)系[2]40-49。

另外的地域限制是第3條第4款規(guī)定適用于涉外但是屬于歐盟內(nèi)的合同（multistate but intra-EU contract），即合同的所有其他因素都集中在歐盟的一個或者幾個成員國之中，這時當(dāng)事人如果選擇的法律是非歐盟成員國的法律，即不得違反歐盟法中的強制性規(guī)則的規(guī)定。和第3條第3款一樣，如果合同只要有除選擇法律以外的一個因素與非歐盟成員國具有聯(lián)系，該條的規(guī)定就不能適用。

也就是說，對于合同當(dāng)事人意思自治的地域限制，對于旅客運輸合同和小額風(fēng)險保險合同之外，同時還有對于純粹國內(nèi)合同以及純粹歐盟合同具有強制性規(guī)則的限制。但是由于純粹國內(nèi)合同和純粹歐盟合同的情況比較少見，所以對于合同當(dāng)事人意思自治進(jìn)行地域限制的后兩種情況較為少見。這使得對意思自治的限制，除旅客運輸合同和小額風(fēng)險保險合同外，更多地體現(xiàn)在實質(zhì)性的限制上。

（二）實質(zhì)性限制

《羅馬條例I》將合同區(qū)分為不同的類型，并區(qū)別不同的問題，規(guī)定四類國家以及歐盟的強制性規(guī)定對意思自治的實質(zhì)性限制[3]540-549。這四類國家分別是：（1）如果當(dāng)事人沒有選擇法律時合同本應(yīng)適用的法律（后文簡稱“合同準(zhǔn)據(jù)法”）所屬國，這類國家強制性規(guī)則的限制只在消費者和雇傭合同中起作用；（2）所有其他因素集中定位的國家；（3）合同履行地國家；（4）法院地國家。這些實質(zhì)性的限制主要有如下幾個方面。

1.消費者合同和雇傭合同當(dāng)事人意思自治的實質(zhì)限制

《羅馬條例I》第6條和第8條是關(guān)于消費者合同和雇傭合同的法律適用的規(guī)定。第6條第2款和第8條第1款分別規(guī)定了消費者合同和雇傭合同當(dāng)事人選擇的法律不能夠與“合同準(zhǔn)據(jù)法”（即在當(dāng)事人沒有選擇合同應(yīng)該適用的法律時合同本應(yīng)該適用的法律）所屬國的強行規(guī)則相違背。這一規(guī)定與許多國家的相關(guān)規(guī)定如奧地利國際私法、德國、日本、韓國等都是相同的。根據(jù)《羅馬條例I》第6條第1款的規(guī)定，消費者合同準(zhǔn)據(jù)法所屬國是指消費者的慣常居所地國家，如果另一方當(dāng)事人同時也在該國進(jìn)行商業(yè)或者職業(yè)活動，或者其商業(yè)或者職業(yè)活動是以消費者慣常居所地國家，或者包括消費者慣常居所地國家在內(nèi)的幾個國家作為營銷目標(biāo)的。而雇傭合同的準(zhǔn)據(jù)法所屬國是指雇員的習(xí)慣工作的地方，當(dāng)雇傭合同明顯與另外一個國家有更加密切的聯(lián)系時，其準(zhǔn)據(jù)法所屬國就是該具有更加密切聯(lián)系的國家。

2.對于所有合同當(dāng)事人意思自治都適用的實質(zhì)限制

《羅馬條例I》規(guī)定的對所有合同當(dāng)事人意思自治都適用的實質(zhì)限制包括五層。第一層限制是《羅馬條例I》第3條第3款規(guī)定的限制，即當(dāng)一個涉外合同所有其他因素都和當(dāng)事人選法所屬國以外的另一個國家有聯(lián)系時，當(dāng)事人所選的法律不能夠違反該另一個國家的強制性規(guī)則。當(dāng)一個涉外合同的所有其他因素都和另一個國家有聯(lián)系時，很可能這個“另一個國家”的法律就是合同的準(zhǔn)據(jù)法；但是合同的準(zhǔn)據(jù)法則并非一定就是這個“另一個國家”的法律，即一個涉外合同的所有其他因素集中所在的這個國家的法律。換句話說，如果一個國家和所涉及的涉外合同具有很重要的聯(lián)系的時候，這個國家的法律可能是合同的準(zhǔn)據(jù)法；但是只有當(dāng)一項合同的所有聯(lián)系都是集中在某一個國家時，該國的強制性規(guī)則才能援用第3條3款的規(guī)定適用。所以該條的適用范圍要比合同本應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法所屬國的限制狹窄。

第二層實質(zhì)限制是第3條第4款所規(guī)定的限制，這一限制僅適用于歐盟內(nèi)的涉外合同選擇非歐盟成員國法律的情形。根據(jù)這一規(guī)定，只有當(dāng)合同的所有其他因素都集中于一個或者幾個歐盟成員國時，當(dāng)事人所選擇的非歐盟成員國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法時，不能違反歐盟的強制性規(guī)則。

第三層限制是《羅馬條例 I》第 9條第3款所規(guī)定的限制，這一限制不僅適用于當(dāng)事人意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法，也適用于法院根據(jù)其他方法所確定的合同準(zhǔn)據(jù)法。盡管該條規(guī)定所涉及的是壓倒性的強制性規(guī)則,但這條規(guī)定的適用本身并不是強制的，而是由法院自由裁量的，要求法院“在適用合同履行地國家的強制性規(guī)則會使合同的履行違法時，可以對這一強制性規(guī)則的適用加以考慮”。

第四層和第五層限制分別是第9條第2款和第21條規(guī)定的限制。這兩層限制是法院地法的限制，統(tǒng)一適用于所有準(zhǔn)據(jù)法的限制，當(dāng)然也包括對當(dāng)事人通過意思自治選定的準(zhǔn)據(jù)法的限制?！读_馬條例I》第21條規(guī)定的是法院地的公共秩序?qū)ν鈬ㄟm用的限制，即當(dāng)外國法的適用與法院地的公共秩序明顯不一致的時候，應(yīng)該得到適用；而第9條第2款則規(guī)定的是，《羅馬條例I》的任何規(guī)定都不限制法院地的壓倒性的強制性規(guī)則的適用。

3.強制性規(guī)則和公共秩序的類型化

如前所述，《羅馬條例I》將強制性規(guī)則分為兩類，一種是當(dāng)事人不能夠減損和背離的規(guī)則（簡稱“簡單強制性規(guī)則”），另一種是壓倒性強制性規(guī)則，這類規(guī)則被《羅馬條例I》定義為那些為了維護(hù)一國的公共利益，諸如政治、社會或者經(jīng)濟(jì)組織的利益而應(yīng)該遵守的規(guī)則，這類規(guī)則應(yīng)該適用于任何在其適用范圍內(nèi)的情勢，而不論合同準(zhǔn)據(jù)法是何種法律。

上述兩類強制性規(guī)則具有顯著區(qū)別，最大不同是適用壓倒性強制性規(guī)則的要求顯然要高于適用簡單強制性規(guī)則的要求。簡單強制性規(guī)則所體現(xiàn)公共政策的程度，和第9條壓倒性強制性規(guī)則所體現(xiàn)的公共政策的高度不一致。違反簡單強制性規(guī)則，沒有其他情形，并不會導(dǎo)致公共秩序保留例外的適用。盡管對這些概念本身的條件難以進(jìn)行量化的解釋，壓倒性強制性規(guī)則比一般強制性規(guī)則所體現(xiàn)的基本政策限制的要求要高出許多。

二、對《羅馬條例I》的評價

（一）優(yōu)點：盡可能尊重意思自治和保護(hù)弱方當(dāng)事人權(quán)利

表面上看，《羅馬條例I》對意思自治規(guī)定了多層限制，而實際上看《羅馬條例I》至少在一般合同的法律選擇方面給予意思自治具有相當(dāng)?shù)淖杂?，其原因是《羅馬條例I》所規(guī)定的許多層對意思自治的限制，其適用條件非常嚴(yán)格，使得這些限制適用的機會很少。例如就第21條規(guī)定傳統(tǒng)公共秩序限制和第9條規(guī)定的壓倒性強制規(guī)則的限制來說，其適用條件相當(dāng)嚴(yán)格，已如前述，使得其適用的機會很少，同樣的第3條第3款關(guān)于簡單強制性規(guī)則的適用條件的規(guī)定僅限于所有其他相關(guān)因素都集中于另外一個國家的案件，以及第3條第4款關(guān)于歐盟法上的強制性規(guī)則的適用條件限于所有其他相關(guān)因素都集中于非歐盟的另一個國家的案件的規(guī)定，一般也很少見，其適用的范圍也非常狹窄。這樣就使得在多數(shù)案件中，當(dāng)事人的意思自治受到的限制不會太多；而容易實現(xiàn)的限制則主要體現(xiàn)在《羅馬條例I》所特別規(guī)定的四類合同，即旅客運輸合同、保險合同、消費者合同以及雇傭合同。而這四類特殊合同當(dāng)事人意思自治的限制，乃是出于對這四類合同中的弱方當(dāng)事人的保護(hù)。而明確規(guī)定對于弱方當(dāng)事人給予保護(hù)的政策，應(yīng)該是《羅馬條例I》的優(yōu)點，至少是優(yōu)于美國《第二次沖突法重述》的地方[4]11-16。

顯然，這種以類型化的方式，通過區(qū)分一般合同特殊合同相結(jié)合的方式規(guī)范意思自治，較好地實現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自由和保護(hù)弱方當(dāng)事人的特定規(guī)范目的。

（二）缺點：對弱方當(dāng)事人保護(hù)既有過度又有不足

通過對特殊合同進(jìn)行規(guī)定對弱方當(dāng)事人給予保護(hù)是《羅馬條例I》的優(yōu)點，但這并不意味著對弱方當(dāng)事人就提供了充分有效的保護(hù)。實際上，《羅馬條例I》一方面對其明文規(guī)定的弱方當(dāng)事人的保護(hù)也存在缺陷，另外對有些弱方當(dāng)事人的保護(hù)比如授權(quán)經(jīng)營的被授權(quán)方和分銷商的保護(hù)則根本未作規(guī)定[3]540-549。

首先，就消費者和雇員的保護(hù)來說，《羅馬條例I》第6條第2款和第8條第1款分別規(guī)定當(dāng)事人選擇的法律不能剝奪本應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法對消費者或者雇員的保護(hù)，這種規(guī)定實現(xiàn)了對消費者和雇員的雙重保護(hù)，即當(dāng)事人選擇的法律所提供的保護(hù)，和合同本應(yīng)該適用的法律所提供的保護(hù)，但是這種雙重保護(hù)其實也很容易規(guī)避，那就是如果當(dāng)事人選擇的法律本身就是合同本應(yīng)該適用的法律時，這種雙重保護(hù)就不復(fù)存在。另外，也有學(xué)者認(rèn)為，這種對消費者和雇員的保護(hù)有過度之嫌，因為不論本應(yīng)適用的法律所屬國的強制性規(guī)則是否具有利益就適用這些規(guī)定。但是應(yīng)該承認(rèn)，“保護(hù)過度”相比與“保護(hù)不足”，前者更易讓人接受。

其次，如果說《羅馬條例I》在保護(hù)消費者和雇員上是過度了，則對旅客和被保險人的保護(hù)來說，就是不足了。舉例來說。一位西班牙的乘客和一家總部在列支敦士登的英國航空公司定有旅客運輸合同，將其從西班牙運往法國，該運輸合同中有一條選擇列支敦士登法律的選法條款。顯然在這一案件中，法律選擇條款符合第5條地域限制的規(guī)定，是承運人的營業(yè)地。假定列支敦士登法律剝奪了旅客根據(jù)西班牙的強制性規(guī)則應(yīng)該享有的保護(hù)，這一法律選擇條款是否應(yīng)該支持呢？

如果沒有第5條的規(guī)定，顯然這一法律選擇條款應(yīng)該被宣布為無效，因為這一合同可以被視為一個消費者合同，而根據(jù)第6條第2款，這一法律選擇條款應(yīng)該被忽視，因為它剝奪了消費者根據(jù)西班牙法律應(yīng)該獲得的保護(hù)，而西班牙法律正是消費者合同在當(dāng)事人沒有法律選擇時應(yīng)該適用的法律。但是，由于第6條第1款明確規(guī)定，在適用于旅客運輸合同時，第5條優(yōu)先于第6條適用。所以該旅客只能根據(jù)第5條的規(guī)定受不利的列支敦士登法律的支配。

同時旅客也無法援用第3條第3款、第4款，以及第9條第2款、3款和第21條的規(guī)定來宣布選擇列支敦士登的法律無效。例如，根據(jù)第3條第3款，只有當(dāng)所有其他相關(guān)因素都集中位于另一個國家時，該國的強制性規(guī)則才能夠得到適用，顯然在該案件中，并非所有的因素都集中位于西班牙，事實上，運輸目的地和承運人的住所都不在西班牙，所以該條不能適用；根據(jù)第3條第4款，只有當(dāng)所有其他相關(guān)因素都集中位于一個或者幾個歐盟成員國時，歐盟法的強制性規(guī)則才能適用，而在本案中，承運人的營業(yè)地在歐盟成員國以外。根據(jù)第9條第3款，只有當(dāng)西班牙構(gòu)成合同履行地所在國家，而西班牙的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成壓倒性的強制性規(guī)則，并且這一規(guī)則使合同履行成為非法時，才能援用西班牙的法律，這些要件顯然在本案不能滿足；而根據(jù)第9條第2款，西班牙必須是法院地國，并且其強制性規(guī)則構(gòu)成了壓倒性強制性規(guī)則；根據(jù)第21條，只有當(dāng)列支敦士登的法律明顯和西班牙的公共秩序不一致的時候，西班牙的法律才會得到適用。

總之，在上述設(shè)想的案件中，當(dāng)事人選擇的列支敦士登的法律盡管剝奪了本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法對作為消費者的旅客的保護(hù)，根據(jù)《羅馬條例I》第5條和第6條第1款卻必須得到適用。作為消費者的旅客顯然沒有得到和其他消費者相同的保護(hù)。同樣地，小額風(fēng)險保險合同中被保險人也面臨和旅客同樣的尷尬，盡管小額風(fēng)險保險合同的被保險人也是金融服務(wù)的消費者，同樣也不能夠得到其他消費者根據(jù)第6條應(yīng)該能夠得到的保護(hù)。

最后，還有一些國際合同中的弱方當(dāng)事人沒有得到保護(hù)。例如連鎖經(jīng)營合同的被授權(quán)方，雖然在談判力量上明顯弱于授權(quán)方，從而常常受到授權(quán)方不利法律選擇條款的侵害，但被授權(quán)方并不構(gòu)成消費者。而實際上美國有許多州都制定有專門的連鎖經(jīng)營法律，對被授權(quán)方進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)當(dāng)事人締結(jié)的連鎖經(jīng)營合同企圖通過選擇其他法律來規(guī)避這些成文法規(guī)定時，美國法院常常會認(rèn)定這些法律選擇條款無效，這方面的案例非常豐富。與此相比，顯然《羅馬條例I》并沒有對被授權(quán)人提供充分的保護(hù)[5]233-244。

三、我國關(guān)于合同法律適用中意思自治的限制及其評價

我國有關(guān)合同法律適用意思自治的規(guī)定主要表現(xiàn)在我國《法律適用法》《中華人民共和國合同法》（后文簡稱“《合同法》”）《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（后文簡稱“2007年司法解釋”）。根據(jù)上述的法律和司法解釋，我國法律關(guān)于合同當(dāng)事人意思自治限制的規(guī)定可以概括如下。

《法律適用法》第4條、第5條分別規(guī)定了法院地的強制性規(guī)則和法院地的公共秩序制度?！斗蛇m用法》第4條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定”。第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”。第4條和第5條的規(guī)定針對的是所有外國法適用的情形，所以也包括當(dāng)事人自己選擇準(zhǔn)據(jù)法的情形。然后在同法的第41條、42條、43條分別就一般合同及兩類特殊合同的法律適用作出了規(guī)定。

2007年司法解釋除了有《法律適用法》第5條的類似規(guī)定外，在第6條規(guī)定了法律規(guī)避制度，實際上是關(guān)于我國強制性規(guī)定的內(nèi)容。此外，第8條規(guī)定了必須適用我國法律的特定類型合同，亦可視為對此類涉外合同中當(dāng)事人意思自治的排除[6]208-209。

我國的這一規(guī)定和《羅馬條例I》相關(guān)規(guī)定比較，顯然在立法上有著類型化程度不足，法律適用不確定性較大的缺點。

首先，盡管對公共秩序的具體內(nèi)容是什么還存在分歧，公共秩序保留制度應(yīng)該嚴(yán)格適用于中國國際私法學(xué)界的共識。但是這一共識尚未能在立法上得到明確的反映。《羅馬條例I》將公共秩序保留制度規(guī)定在第21條，并且規(guī)定法院地的公共秩序只有在被明確違反時，才可以排除包括合同當(dāng)事人通過意思自治選定的外國法。與此相比，我國關(guān)于公共秩序適用條件的規(guī)定過于寬松和模糊，不利于公共秩序保留制度得到適當(dāng)?shù)倪m用。實踐中，我國法院有許多判例都被學(xué)者認(rèn)為不適當(dāng)?shù)剡m用了公共秩序保留制度。

其次，我國的強制性規(guī)則的規(guī)定僅限于我國法律對特定涉外民事關(guān)系有規(guī)定者，此條規(guī)定類似于《羅馬條例I》第9條第2款關(guān)于法院地強制性規(guī)則的規(guī)定。但是和該條相比，我國的規(guī)定一方面對于強制性規(guī)則并沒有任何限定，使得任何強制性規(guī)則都可能被援用來否定當(dāng)事人自己選擇的法律；另一方面，將強制性規(guī)則的適用只是限定在作為法院地國的我國法律中的強制性規(guī)則，對于可能與涉案的涉外合同有密切關(guān)聯(lián)的第三國的強制性規(guī)則完全不予理會，則有可能使我國法院成為涉外合同當(dāng)事人規(guī)避其本國法律或者與其合同有最密切聯(lián)系地法律（即當(dāng)事人沒有選擇時本應(yīng)適用的法律）中的強制性規(guī)則的地方。此外2007年司法解釋雖然還規(guī)定了法律規(guī)避制度以防止對我國強制性規(guī)定的規(guī)避，同樣存在著對強制性規(guī)則概念厘清的問題。

第三，和《羅馬條例I》相比，我國合同法律選擇中意思自治的限制另外一個特點是取消了特殊合同當(dāng)事人的意思自治。我國法律雖然也本著保護(hù)合同弱方當(dāng)事人利益的目的對合同進(jìn)行了類型化，對特殊合同如消費者合同與雇傭合同進(jìn)行了專門的規(guī)定，但是根本上取消了這類合同當(dāng)事人之間通過意思自治選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，直接規(guī)定了確定該類合同準(zhǔn)據(jù)法的連接點。比如在有關(guān)消費者合同法律適用的第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！边@樣消費者可以選擇適用其中任何一個對自己有利的法律，考慮到《羅馬條例I》對消費者保護(hù)有過度的嫌疑，這一規(guī)定還不能說不好。而勞動合同的法律適用，除了沒有當(dāng)事人意思自治的規(guī)定，以及《羅馬條例I》第8條第4款關(guān)于“另有最密切聯(lián)系法律”的規(guī)定外，其他規(guī)定與《羅馬條例I》的相關(guān)規(guī)定，幾乎沒有差別。

我國法律僅僅規(guī)定了消費者合同和勞動合同兩類特殊合同的法律適用問題，不會出現(xiàn)前述《羅馬條例I》對旅客或者被保險人保護(hù)不如其他類型消費者的問題。但是我國《法律適用法》完全剝奪當(dāng)事人之間約定法律選擇條款的權(quán)利，實際上也否定了當(dāng)事人之間約定更好地保護(hù)消費者或者雇員法律的可能性。

此外，和《羅馬條例I》在保護(hù)弱方當(dāng)事人方面具有共同的問題是僅僅將消費者合同和勞動合同作為特殊合同加以規(guī)定，忽略了對其他類型合同中弱方當(dāng)事人的保護(hù)，比如連鎖經(jīng)營合同中的被授權(quán)經(jīng)營方、分銷經(jīng)營中的分銷商。這類合同中，因為合同雙方常常都是商人，且約定法律適用條款也更為經(jīng)常，而分銷商和授權(quán)經(jīng)營方的談判力量顯然不足，如果所約定的法律適用條款剝奪其根據(jù)本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法享有的利益時如何保護(hù)，也是意思自治原則適用中值得思考的問題。尤其考慮到跨國公司在我國開設(shè)連鎖店和設(shè)立分銷商越來越多的情形，對于被授權(quán)方和分銷商應(yīng)該如何從沖突法上給予保護(hù)，也具有現(xiàn)實意義。

總體而言，我國關(guān)于意思自治原則的限制性規(guī)定，和《羅馬條例I》不同，即對意思自治只作一般規(guī)定和限制，并不區(qū)分合同類型，就意思自治作特殊限制。和《羅馬條例I》不同，我國規(guī)定的不足在于對無論是公共秩序保留，還是強制性規(guī)則，其類型既不做分類，其適用條件亦相當(dāng)模糊，給予法官以極大的自由裁量權(quán)。而在中國這個具有大陸法系傳統(tǒng)，而且司法制度還存在許多缺陷的國家，給予法官極大自由裁量權(quán)，無疑增加了法律適用的不確定性，和不當(dāng)甚至錯誤適用的可能性?！读_馬條例I》有關(guān)區(qū)分公共秩序和強制性規(guī)則的規(guī)定及其未來的解釋適用應(yīng)該值得我國理論與實務(wù)界在未來研究解釋適用法律進(jìn)一步參考。

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[2]L.Mettett.Choice of Law in Insurance Contracts Under the Rome I Regulation[J].Journal of Private International Law.2009,5.

[3]Symeon C.Symeonides.Party Autonomy in RomeIand II from A Comparative Perspective,K.Boele-Woelki,Einhort T.,Girsberger D.et al.(eds.).Convergence and Divergence in Private International Law-Liber Amicorum Kurt Siehr.Eleven International Publishing,2010.

[4]甘勇.美國合同法中意思自治的限制及其對我國的啟示[J].武漢大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版,2014，(3).

[5]L.Garcia Gutierrez.Franchise Contractsand the Rome I Regulation on the Law Applicable to International Contracts[J].Yearbook of Private International Law.2008,10:233-244.[6]韓德培.國際私法(第 3版)[M].肖永平,修訂.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2014.

（責(zé)任編輯：任屹立）

The Limits on Party Autonomy in Foreign-Related Contracts——Rome I regulation and its implications to China

GAN Yong
（School of Low，Wuhan University，Wuhan 430072，Hubei，China）

The extent to which the party autonomy in foreign-related contracts is limited and varies from country to country.Rome I Regulation restricts party autonomy by classifying the contracts into general and specific ones,as well as categorizing the mandatory rules and imposes different restrictions based on above distinction,with a view to balanceg the respect of parties’intention and the protection of weaker parties.These objectives have been achieved well in Rome I Regulation with defects of under-protecting weaker parties such as franchisees.In comparison,Chinese Act on the Applicable Laws of Foreign-related Civil Relationships has shortcomings in that the restrictions on party autonomy are vague and conducive to uncertainty in application,so China’s courts can develop the law by referring to Rome I.

party autonomy；restrictions；Rome I；Implications

D997.1；D923.6

A

1671-0304(2017)05-0060-06

URI：http://kns.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20171020.1419.030.html

2016-06-20 ［網(wǎng)絡(luò)出版時間］2017-10-20 14:19

甘勇，男，湖北公安人，武漢大學(xué)國際法研究所副教授，法學(xué)博士，主要從事國際私法、國際民事訴訟法研究。