我國懲罰性賠償制度的合理性及完善路徑*

宋艷艷，張寧萍

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

我國懲罰性賠償制度的合理性及完善路徑*

宋艷艷，張寧萍

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

懲罰性賠償是我國一項重要的法律救濟(jì)手段，具有彌補損害、懲罰、震懾、預(yù)防以及獎勵的功能。懲罰性賠償制度是我國歷史傳統(tǒng)的順延，更是當(dāng)代立法的必要選擇，具有合法性與合理性，但我國懲罰性賠償制度的主體范圍和具體量化規(guī)則還需要進(jìn)一步完善。為此，提出增加電子商務(wù)平臺為懲罰性賠償?shù)闹黧w、為具體量化規(guī)則提供一定自由裁判空間、懲罰性賠償適用公益訴訟案件等措施，以期切實完善我國懲罰性賠償法律體系。

法律救濟(jì)；懲罰性賠償；主體范圍；量化規(guī)則；電子商務(wù)；自由裁判

一、懲罰性賠償制度的來源及目的

（一）懲罰性賠償制度的來源

起源于英國的懲罰性賠償制度在《復(fù)數(shù)損害賠償條款》中規(guī)定，侵害神職人員的人承擔(dān)兩倍的損害賠償責(zé)任。倍數(shù)賠償在其后60余部法律中被規(guī)定為2～4倍不等［1］。英國確立懲罰性賠償制度的原因主要有兩方面：一方面，英國陪審團(tuán)制度對具體案件的調(diào)查和審判起著關(guān)鍵作用，有權(quán)判決超出損害填補數(shù)額的無明確衡量標(biāo)準(zhǔn)的賠償數(shù)額；另一方面，該制度具有損害彌補的功能，彌補了精神損害案件中受害人無法獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)牟蛔悖?］?？梢钥闯觯?dāng)時英國懲罰性賠償?shù)闹饕康木褪怯行У貙Ξ?dāng)事人地位不對等案件中的受害人予以賠償和救濟(jì)，從而彌補填補性損害賠償制度的不足。但是隨著時代的推移和法律的進(jìn)步，損害賠償制度日漸完善，懲罰性賠償制度有了新的內(nèi)涵和外延。在我國懲罰性賠償制度的發(fā)展過程中，懲罰性賠償?shù)哪康囊呀?jīng)從損害填補性功能向懲罰、震懾、預(yù)防以及獎勵功能延伸。

（二）懲罰性賠償制度的功能性目的

1．懲罰性賠償是維護(hù)公平正義的補充性規(guī)定

侵權(quán)責(zé)任法中實際損害原則是指在侵權(quán)案件中法律責(zé)任的分配應(yīng)該以實際損害為賠償?shù)囊罁?jù)，賠償范圍不得超出實際損害。懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容除了包含實際損害所需賠償?shù)慕痤~外，還包含了懲罰性的金額。這種規(guī)定會導(dǎo)致原告被告權(quán)利義務(wù)的不平等，因此有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償制度是法律的倒退，是不符合法律基本精神和原則的。其實不然，懲罰性賠償并未違背法律精神和法律原則，而是法律精神和法律原則的補充性規(guī)定。這是因為懲罰性賠償超出實際損害的部分并不是純粹使得原告獲得利益的金額，其正好是平衡原被告權(quán)利義務(wù)的重要和有效舉措。從《食品安全法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度設(shè)計的初衷來看，消費者在經(jīng)濟(jì)活動中比起相對方是相對弱勢群體，這種弱勢主要體現(xiàn)在因消費權(quán)益的受損而尋求救濟(jì)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于消費者的損失。在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)活動中，消費者的相對方——經(jīng)營者和生產(chǎn)者處于強勢主動地位，消費者維權(quán)的權(quán)利會受到很大制約，基于權(quán)利義務(wù)平等的考慮設(shè)計出懲罰性賠償制度，以超出實際損害的賠償使得消費者和相對方的權(quán)利義務(wù)得以平衡。

2．懲罰性賠償體現(xiàn)了公法與私法相契合的精神

眾所周知，懲罰性賠償是量化到具體的實際損害賠償數(shù)額的，這一部分是完全符合侵權(quán)責(zé)任法中私法的特征的，而超出實際損失數(shù)額的賠償就是懲罰性賠償，很顯然其除了私法的性質(zhì)還有公法的性質(zhì)?？赡苡袑W(xué)者會質(zhì)疑，民法這一私法怎么能有公法的相關(guān)體現(xiàn)呢？所謂私法，例如民商法等不可能完全規(guī)避公法的影響，如民事案件中誠實信用原則的直接司法適用很明顯地表明了公法的性質(zhì)，不完全排除國家利益、社會利益和公共利益。一直標(biāo)榜自由民主的美國在司法判例中也沒有排除懲罰性賠償?shù)倪m用。沒有約束的自由不是真正的自由，筆者認(rèn)為這句話最能體現(xiàn)懲罰性賠償在侵權(quán)責(zé)任法中私法性質(zhì)和公法性質(zhì)相契合的合理性。

3．懲罰性賠償體現(xiàn)了實體正義的價值

有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償制度違背了形式正義，但我們應(yīng)該知道形式正義歸根結(jié)底是為了實質(zhì)正義，懲罰性賠償能夠更好地實現(xiàn)實質(zhì)正義，表明現(xiàn)存的形式正義還是有缺陷和不足的。面對這種缺陷和不足，我們是應(yīng)該固守形式正義，還是應(yīng)該從實質(zhì)正義出發(fā)及時糾正和補充形式正義的缺陷和不足呢？法律不能朝令夕改，這樣會損害法律的權(quán)威性，這一點是毋庸置疑的。但是這不意味著完全否定例外的存在，懲罰性賠償制度就是例外之一。懲罰性賠償制度是實現(xiàn)實質(zhì)正義的典范。有的反對者可能會提出質(zhì)疑，認(rèn)為如果按照這種觀點去看待法律，那豈不是否定了美國著名的形式正義的案件——辛普森殺妻案？筆者認(rèn)為二者不能相提并論，在涉及人身制裁的刑罰中形式正義是實質(zhì)正義的必要不充分條件，無形式正義就談不上實質(zhì)正義；但是在涉及財產(chǎn)的民商事法律關(guān)系中，實質(zhì)性正義并不以形式性正義為必要前提，財產(chǎn)制裁相對于人身制裁而言更應(yīng)該以實現(xiàn)實質(zhì)正義為最終要義。這是實現(xiàn)法律在經(jīng)濟(jì)生活中的遏制功能、懲罰功能和引導(dǎo)功能的最佳途徑和最優(yōu)選擇。

二、我國懲罰性賠償制度的歷史傳統(tǒng)及立法現(xiàn)狀

（一）我國懲罰性賠償制度的歷史傳統(tǒng)及其必要性

懲罰性賠償制度繼受了報復(fù)性制度的精華而又與報復(fù)性制度有著本質(zhì)上的不同。報復(fù)性制度在中國古代是一種刑罰，但是古代報復(fù)性的刑罰規(guī)定也正體現(xiàn)出“懲罰性”的良好社會效果。無法否認(rèn)的是，古代的合法報復(fù)制度確實給社會造成很多不良的影響和損失，但對其優(yōu)越性也不能完全忽視——報復(fù)制度的存在使得社會成員之間相處更加小心謹(jǐn)慎，對待摩擦和分歧能夠更加理性地對待，所以不可否認(rèn)報復(fù)制度一定程度上確實有著良好的社會效果。

懲罰性賠償制度從其存在的原因以及功能來說都與報復(fù)制度有著密不可分的關(guān)系，但是現(xiàn)行的懲罰性賠償制度將這種報復(fù)的機制交給具有公共性質(zhì)的法院去操作，這無疑是對報復(fù)制度的優(yōu)化和發(fā)展，并且將懲罰性賠償制度的適用范圍限定在私人糾紛之中，摒棄了報復(fù)制度中的糟粕，因此從歷史的角度來說懲罰性賠償也有其歷史傳統(tǒng)和合理性。

（二）我國懲罰性賠償制度立法現(xiàn)狀

1．我國懲罰性賠償制度的具體規(guī)定

我國新修改的《食品安全法》第148條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外?！背鲜鲆?guī)定外，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條和《侵權(quán)責(zé)任法》第47條與《食品安全法》相輔相成地作出了相關(guān)規(guī)定，但其懲罰性賠償?shù)牧炕?guī)則不同。

2．懲罰性賠償規(guī)定的量化規(guī)則受到質(zhì)疑

由于食品安全的特殊性和關(guān)鍵性，對食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償顯得尤為必要。當(dāng)然，對于懲罰性賠償金額的量化學(xué)界爭論不休、莫衷一是。十倍賠償是綜合很多因素最終確定下來的，有簡化程序的考慮，有鼓勵消費者積極救濟(jì)的考慮，有震懾社會不良風(fēng)氣或不良經(jīng)濟(jì)交往的考慮，但是完全定量的懲罰性規(guī)則是受到質(zhì)疑的。由于法律實務(wù)中問題的多樣性，完全定量的規(guī)則使懲罰性賠償制度僵化，不利于實務(wù)問題的解決和懲罰性賠償制度的完善。

三、國外懲罰性賠償制度的經(jīng)驗借鑒

（一）國際懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展及爭議

英聯(lián)邦國家和美國因歷史的原因紛紛繼受了英國關(guān)于懲罰性賠償?shù)姆芍贫?，如加拿大、澳大利亞、印度等國普遍適用懲罰性賠償制度［3］。當(dāng)然，這些國家雖吸納了英國法上的懲罰性賠償制度，但多對英國對懲罰性賠償適用范圍予以限制的判例不予認(rèn)可，而是堅持更廣泛地適用懲罰性賠償原則。如澳大利亞高等法院在1966年的Urdn v.S John Fairfax and Sons Pty.Ltd.一案中認(rèn)為，如果情況表明被告的行為是蠻橫的、粗野的、有報復(fù)性的、惡意的或無視原告權(quán)利的對抗，那么原告可以得到報復(fù)性的或加倍的賠償，即被告不僅要賠償原告的實際損失，還要受到懲罰［4］。

雖然懲罰性賠償制度被世界很多國家發(fā)展和適用，但理論界和實務(wù)界對應(yīng)否適用懲罰性賠償制度仍有爭議。一種觀點認(rèn)為，懲罰性賠償是與法律相悖的“加責(zé)”“倍備”“倍追”的報復(fù)性制度①漢代《周禮·秋官·司歷注》有云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒入縣官?！奔迂?zé)就是在原來責(zé)任的基礎(chǔ)上再加一倍，后來演化成唐宋時期的“倍備”制度。在明代，也設(shè)有倍追鈔貫制度，即加倍追罰。，完全否定懲罰性賠償存在的必要性；另一種觀點認(rèn)為，懲罰性賠償制度是法制社會不可或缺的制度，其并不違背法律中的實際損害原則，反之是實際損害原則的補充。兩種觀點在時代的檢驗中相互碰撞，認(rèn)可懲罰性賠償制度的第二種觀點以壓倒性的優(yōu)勢被大多數(shù)國家所接受并適用［5］。

（二）美國懲罰性賠償?shù)慕?jīng)驗借鑒

美國的懲罰性賠償制度是在世界范圍內(nèi)發(fā)展最為完善的，其主要集中在合同糾紛領(lǐng)域中，是違約和侵權(quán)責(zé)任的一種歸責(zé)方式。自20世紀(jì)70年代以來，美國在產(chǎn)品質(zhì)量、藥品侵權(quán)等針對大型跨國公司的案件中，有為數(shù)不少的天價賠償案。時任美國副總統(tǒng)奎爾在全國律師協(xié)會上指責(zé)懲罰性賠償破壞了美國的國家競爭力［6］，而經(jīng)濟(jì)界則指責(zé)巨額懲罰性賠償增加了公司風(fēng)險，阻礙了公司的創(chuàng)新動力等［7］。

1992年，美國一名消費者在麥當(dāng)勞買了杯咖啡，發(fā)生潑灑而被燙傷。法院判決麥當(dāng)勞賠償286萬美元。之后，麥當(dāng)勞將咖啡溫度降到70℃，并在咖啡杯醒目處提示顧客“小心燙傷”［8］。從這一案件中不難看出，美國巨額的懲罰性賠償使得相對強勢的生產(chǎn)者和銷售者為了避免支付這一巨額賠償金而積極主動地采取小成本的提醒方式避免侵權(quán)的行為，這一懲罰性賠償所帶來的積極社會效果是任何現(xiàn)有框架內(nèi)的制度無法實現(xiàn)的。

因此，我國應(yīng)在接受懲罰性賠償制度優(yōu)越性的前提下充分吸取美國懲罰性賠償適用過程中的經(jīng)驗教訓(xùn)，在懲罰性賠償金額量化過程中不僅應(yīng)明文規(guī)定懲罰性賠償?shù)淖畹拖揞~，更應(yīng)明文規(guī)定懲罰性賠償金額的最高限額，只有將極限值確定下來，才能在弱勢群體和強勢群體的博弈中真正體現(xiàn)公平公正的原則。

（三）德國懲罰性賠償?shù)慕?jīng)驗借鑒

作為大陸法系的典型代表，德國對懲罰性賠償?shù)慕邮艹潭炔桓撸艘蚱缫暤膿p害賠償金這個例外，在德國法中并不存在懲罰性賠償金。但是，有學(xué)者主張法院經(jīng)常會基于德國民法典第249條及相關(guān)條文來判決給付賠償金，這不能被視為純粹賠償性的。根據(jù)推斷，法典中的一些規(guī)定含有懲罰性因素。德國認(rèn)為對超出實際損失的賠償并不是懲罰性的，而是根據(jù)實際損失計算出來的，但計算結(jié)果又無法完全說明超出實際損失的賠償都是實際損失。筆者認(rèn)為這是德國墨守成規(guī)難以接受超出實際損失的懲罰性賠償使然。德國也非常重視法律規(guī)定預(yù)防和震懾的社會效果，恰恰懲罰性賠償這一在他們看來違背法律的制度很好地實現(xiàn)了預(yù)期效果，因而德國學(xué)界不接受這一制度并不能否認(rèn)懲罰性賠償制度在德國的適用。

因此，即使是大陸法系國家也沒有完全摒棄懲罰性賠償?shù)倪m用，只是在內(nèi)涵和外延上為懲罰性賠償披上了他們認(rèn)為合理合法的外衣?？梢?，懲罰性賠償制度的存在有其必然性和必要性［9］。

四、我國懲罰性賠償制度的完善路徑

（一）我國懲罰性賠償制度實體法律的完善

1．將電子商務(wù)平臺納入懲罰性賠償?shù)闹黧w范圍

目前懲罰性賠償制度的主體范圍主要是生產(chǎn)者和銷售者，其中生產(chǎn)者是直接侵權(quán)主體和懲罰性賠償?shù)闹黧w，銷售者作為間接侵權(quán)者也應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，電子商務(wù)勃興，并以其虛擬性和不確定性的特征以及電子商務(wù)平臺這一第三方平臺而顯著區(qū)別于傳統(tǒng)市場。在電子商務(wù)發(fā)展的過程中，消費者基于對淘寶、京東等第三方平臺的信任在其商家購物，因而其商家承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)與傳統(tǒng)市場中的銷售者（如商場）相同［10］。因此，法律應(yīng)該緊隨時代的發(fā)展，將電子商務(wù)平臺納入懲罰性賠償?shù)闹黧w范圍內(nèi)。

2．我國懲罰性賠償制度量化規(guī)則要設(shè)置最值限額

懲罰性賠償制度在具體金額的量化方面要堅持設(shè)立最低限額和最高限額，這是出于平衡雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)以及有利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮。懲罰性賠償金應(yīng)該有最低限額的規(guī)定。試想，如果消費者買了1元的食品，因質(zhì)量問題需要賠償10倍也不過10元，通過法律救濟(jì)的途徑顯然會大大打擊受害人的積極性，不利于整個經(jīng)濟(jì)市場的正常運作。因此，最低限額很有必要通過法律明文規(guī)定下來，當(dāng)然具體金額需要有關(guān)部門進(jìn)行大量的文本分析和實踐調(diào)查才能固定下來。反之，懲罰性賠償也需要最高限額的限定。例如，消費者在購買房屋遭受侵權(quán)尋求救濟(jì)時，如果進(jìn)行懲罰性賠償則往往會因基數(shù)大而導(dǎo)致懲罰性賠償對生產(chǎn)者和銷售者等主體造成巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，不利于市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展。

3．我國懲罰性賠償金量化規(guī)則應(yīng)設(shè)置具有一定裁量空間的倍數(shù)范圍

為了維持公平公正的原則和實現(xiàn)良好的社會效果，應(yīng)將懲罰性賠償金額量化的自由裁量權(quán)讓渡一部分給裁決者，將具體的倍數(shù)限制改為法官具有一定裁量空間的倍數(shù)范圍，具體案件具體分析，以最大程度地減少因制度僵化而導(dǎo)致的不合理救濟(jì)結(jié)果產(chǎn)生。例如，在兩件消費糾紛中實際損失金額可能差距很大，或惡劣程度明顯不同，這些因素都會使個案更加特殊。這種情況下完全按照10倍或3倍賠償來執(zhí)行，不免違背行政法基本原則中的合理原則。因此，懲罰性賠償金額的量化應(yīng)該控制在一定的范圍內(nèi)，筆者認(rèn)為合理的范圍應(yīng)該是4～10倍，法院對具體數(shù)額具有自由裁量權(quán)。當(dāng)然，所謂的自由裁量權(quán)都是有裁量依據(jù)的，筆者認(rèn)為范圍內(nèi)的裁量依據(jù)除考慮實際損害金額外，對相對強勢的食品生產(chǎn)者的懲罰適度性、對精神損害和其他損失的考量、對社會影響力的考量等都應(yīng)是法官的裁量依據(jù)。

（二）我國懲罰性賠償制度程序法律的完善

由于懲罰性賠償?shù)漠?dāng)事人是不平等的，強勢一方主體是經(jīng)營者或消費者，這種不平等性與行政訴訟有相似之處，因此不妨大膽試用行政處罰中財產(chǎn)罰的行政程序，在提高效率的同時合理地解決實體問題。懲罰性賠償這一救濟(jì)途徑除訴訟外還可以通過行政調(diào)解的方式進(jìn)行，以簡化救濟(jì)程序，提高糾紛救濟(jì)效率，節(jié)省司法資源。由此可見，懲罰性賠償?shù)男姓{(diào)解方式是值得采納和廣泛適用的。另外，事實清楚明了的懲罰性賠償訴訟應(yīng)該適用簡易程序、小額程序，以節(jié)省訴訟的經(jīng)濟(jì)成本、人力成本及時間成本。

（三）我國懲罰性賠償應(yīng)適用公益訴訟案件

根據(jù)懲罰性賠償在各國的發(fā)展和適用情況，不難發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償主要適用于私益訴訟，很少或者說幾乎不適用于公益訴訟。這是因為公益訴訟提起的一方并沒有遭受侵權(quán)或違約的違法侵害，所以也就不適用懲罰性賠償這一救濟(jì)途徑。但是筆者認(rèn)為，應(yīng)該從懲罰性賠償制度設(shè)計的初衷和目的來考量懲罰性賠償是否適用于公益訴訟。公益訴訟主要是指由社會團(tuán)體和其他組織提起的維護(hù)社會整體利益的一種為人類或者為社會或者為集體維權(quán)的救濟(jì)途徑，其出發(fā)點是可持續(xù)發(fā)展觀，追求的不僅是代內(nèi)的穩(wěn)定發(fā)展，更考慮到代際的穩(wěn)定發(fā)展。因此，公益訴訟更需要懲罰性質(zhì)的賠償機制。筆者認(rèn)為，與侵權(quán)者屬于懲罰性質(zhì)的懲罰性賠償相對應(yīng)的就是為他人、為集體提起公益訴訟的原告獲得的獎勵性賠償。懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕◤浹a損害、震懾、預(yù)防以及獎勵。從懲罰性賠償?shù)墓δ軄砜矗瑧土P性賠償與公益訴訟并不存在不相容的理由，有必要將懲罰性賠償納入公益訴訟中，這樣不僅能夠起到良好的社會效果，更能節(jié)約司法及其他救濟(jì)的成本，使公益訴訟這一救濟(jì)途徑能夠更好地為民服務(wù)。

（四）應(yīng)將懲罰性賠償作為一種補充救濟(jì)措施

懲罰性賠償具有預(yù)防和遏制社會不良行為的功能，與刑事制裁和行政罰款的功能有一定重合。若個案中這幾種制度的適用重合，應(yīng)如何歸責(zé)呢？筆者認(rèn)為，在歸責(zé)的過程中應(yīng)在窮盡刑事制裁和行政處罰的前提下由法官根據(jù)自由裁量對其進(jìn)行合理的懲罰賠償裁決。在刑事制裁、行政罰款和懲罰性賠償這三種帶有懲罰性的救濟(jì)措施中，刑事制裁和行政罰款應(yīng)該具有優(yōu)越性，這是因為刑事制裁與行政罰款具有懲罰性賠償?shù)乃泄δ?，?yán)厲程度又遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出懲罰性賠償。因此，一旦發(fā)生歸責(zé)的重合，符合刑法和行政法的救濟(jì)措施應(yīng)該成為首要選擇。筆者認(rèn)為，應(yīng)將懲罰性賠償作為一種在窮盡現(xiàn)有的法律制度都無法起到良好效果前提下的另一種選擇，是對現(xiàn)存法律體系的補充。

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Rationality and perfecting paths of institution of punitive damages in China

SONG Yan-yan，ZHANG Ning-ping
（Law School，Huaqiao University，Quanzhou 362021，China）

Punitive damage is an important legal remedy measure in China，which has the functions of making up for damages，punishment，deterrence，prevention and reward.The institution of punitive damages is the extension of historical tradition in China，which is the necessary choice of contemporary legislation，and has legitimacy and rationality.However，the scope of subject and the specific quantitative rules of punitive damages in China still need further perfection.Accordingly，measures are proposed of adding e-commerce platform as the subjectof punitive damages，providing certain discretionary space for the specific quantitative rules，and applying punitive damages to cases of public interest litigation，etc.in order to solidly perfect the legal system of punitive damages in China.

legal remedy；punitive damages；subject scope；quantitative rules；e-commerce；discretion

D 923

：A

：1674－0823（2017）04－0366－05

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.14

（責(zé)任編輯：郭曉亮）

2017－05－31

司法部國家法治與法學(xué)理論研究課題（16SFB3031）。

宋艷艷（1992－），女，山東牟平人，碩士生，主要從事經(jīng)濟(jì)法等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡(luò)出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.002.htm l