論我國社區(qū)照管制度及其法治安排*

周紹強(qiáng)，喬琳娜，李貴濱

（1.沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，沈陽110870；2.哈爾濱市道外區(qū)人民法院執(zhí)行局，哈爾濱150056）

【民主與法】

論我國社區(qū)照管制度及其法治安排*

周紹強(qiáng)1，喬琳娜1，李貴濱2

（1.沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，沈陽110870；2.哈爾濱市道外區(qū)人民法院執(zhí)行局，哈爾濱150056）

縱觀我國歷史，養(yǎng)老主要依托家庭進(jìn)行，國家只對(duì)鰥寡孤獨(dú)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。但20世紀(jì)70年代以降，由老齡化、家庭結(jié)構(gòu)變化及異地工作等多因素作用，致傳統(tǒng)養(yǎng)老模式嬗變，家庭養(yǎng)老功能逐步喪失，但國家補(bǔ)充角色并未改變，養(yǎng)老危機(jī)嚴(yán)重，新制度更生需求迫切。立足我國國情，借鑒英國社區(qū)照顧制度與德國照管制度，從社區(qū)照管制度的基本內(nèi)涵、法治安排的必要性與基本邏輯三個(gè)方面分析解決我國養(yǎng)老問題的更生制度問題。

社區(qū)照管；居家養(yǎng)老；法治安排；老齡化

21世紀(jì)，中國進(jìn)入老齡化社會(huì)，養(yǎng)老成為我國社會(huì)發(fā)展過程中一個(gè)需要特別關(guān)注的問題。一方面，按照我國傳統(tǒng)，大家庭養(yǎng)老是我國養(yǎng)老的固有模式，該模式歷經(jīng)幾千年的傳承并未出現(xiàn)大的問題。但今天的中國隨著4-2-1家庭結(jié)構(gòu)的泛化及養(yǎng)老觀念的急劇變化，小家庭越來越難以或者不愿意承擔(dān)養(yǎng)老之重，養(yǎng)老問題需要新制度更生予以解決。另一方面，對(duì)老人問題聯(lián)合國確定了五大原則，即自主性、關(guān)心、參與、自我實(shí)現(xiàn)及尊嚴(yán)［1］。因此，今天中國養(yǎng)老制度的更生設(shè)計(jì)應(yīng)更具關(guān)懷性，其不僅要實(shí)現(xiàn)基于生活照顧的養(yǎng)老保障，更要實(shí)現(xiàn)具有親情、家庭色彩的照管。

一、社區(qū)照管制度的基本理論

1．社區(qū)照管的含義

英國學(xué)者蘇珊·特斯特認(rèn)為：最廣泛的社區(qū)照顧（照管——筆者注，以下同）不是單純的養(yǎng)老，而是一種家庭照管的延伸履行，包括室內(nèi)保健、家庭外醫(yī)療、日間照管服務(wù)等［2］。因此，社區(qū)照顧的完整意義是“在社區(qū)內(nèi)照顧”和“由社區(qū)來照顧”兩方面的結(jié)合。

2．社區(qū)照管的優(yōu)勢(shì)

必須明確，社區(qū)并非適格的照管義務(wù)人，其僅僅是距離家庭最近的公益管理與服務(wù)組織體，是家庭的外延概念。之所以提出社區(qū)照管的制度設(shè)想，是因?yàn)槔淆g化背景下，一方面家庭照管職能弱化，無法獨(dú)自承受養(yǎng)老之重；另一方面“正?！崩夏耆送砟甏蟛糠稚钤谏鐓^(qū)中，只有社區(qū)環(huán)境才能使老年人多層次的需要得到滿足［3］。所以多數(shù)學(xué)者比較研究后認(rèn)可社區(qū)照管的必要性與可行性，將社區(qū)對(duì)老人的照管視為最好的選擇。歸納起來，社區(qū)照管的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)為：首先，社區(qū)親近家庭的地緣優(yōu)勢(shì)，能使老年人在熟悉的環(huán)境中參與社會(huì)活動(dòng)；其次，社區(qū)能滿足老年人社會(huì)溝通的需求；最后，社區(qū)可整合公共資源，提供老年人自由選擇的照料方式。

3．社區(qū)照管制度的內(nèi)涵

嚴(yán)格意義上說，制度層面上的社區(qū)照管是我國當(dāng)代關(guān)于養(yǎng)老的一種法律安排。相對(duì)于社區(qū)照管的制度安排，我國傳統(tǒng)社會(huì)養(yǎng)老的制度安排主要是以居家養(yǎng)老為主、國家養(yǎng)老為輔的制度體系。其中，居家養(yǎng)老指養(yǎng)老依托家庭，通過子女或者聘請(qǐng)護(hù)工等方式進(jìn)行，其養(yǎng)老金要么來源于子女的供給，要么來源于老年人自己的工資或養(yǎng)老保險(xiǎn)金?？梢?，居家養(yǎng)老屬于自力養(yǎng)老，為我國養(yǎng)老的傳統(tǒng)形式。而國家養(yǎng)老則體現(xiàn)為由國家提供養(yǎng)老設(shè)施、培養(yǎng)護(hù)工、劃撥養(yǎng)老金，最后通過城市福利院、養(yǎng)老院或農(nóng)村五保戶制度等承擔(dān)養(yǎng)老責(zé)任的制度形式。

相比較而言，社區(qū)照管的制度安排是依托社區(qū)，由政府通過興辦福利院、日間照料中心、醫(yī)院、活動(dòng)室等養(yǎng)老設(shè)施及經(jīng)過照管訓(xùn)練的護(hù)工實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老；或由政府通過市場(chǎng)運(yùn)作，由養(yǎng)老企業(yè)與被照管人、照管義務(wù)人等簽訂替代養(yǎng)老協(xié)議，依托社區(qū)實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老的方式。就本質(zhì)而言，社區(qū)照管制度仍屬自力養(yǎng)老，但其制度安排凸顯政府監(jiān)督、干預(yù)的色彩。

就社區(qū)照管制度的內(nèi)容而言，照管雖屬替代，但內(nèi)容應(yīng)與家庭照管相同，即其側(cè)重點(diǎn)仍然明確兼顧精神慰藉與生活、身體照護(hù)，尊重被照管當(dāng)事人的意思自治與契約自由等，充分體現(xiàn)對(duì)被照管人意思的尊重，以維持其晚年生活的正常化、平?；?/p>

二、社區(qū)照管制度法治安排的必要性

在當(dāng)代，養(yǎng)老雖然形式上仍表現(xiàn)為家庭責(zé)任，但本質(zhì)上已上升為國家責(zé)任。由于我國老齡化壓力沉重，同時(shí)國家又需兼顧甚至優(yōu)先兼顧其他責(zé)任，致國家無力由養(yǎng)老的補(bǔ)充責(zé)任主體升格為直接責(zé)任與行為主體，亟需更生新制度予以替代。

（一）養(yǎng)老——福利國家的當(dāng)代使命

國家，在霍布斯看來其本非善物。但為什么又讓其存在呢？實(shí)在是“兩害相權(quán)取其輕”的無奈選擇。因?yàn)橄噍^人性，國家是小惡，人性是大惡，因?yàn)槿藶榱藵M足私欲不惜損人利己。而對(duì)人性能起到有效抑制作用的只有國家、只有國家權(quán)力。但由于擔(dān)心國家及其權(quán)力作為一種惡的東西存在濫用與異化的可能，因此洛克提出了將立法、行政與外交權(quán)分開的分權(quán)方案，孟德斯鳩則進(jìn)一步提出立法、行政、司法權(quán)的分立與制衡，即所謂的“以權(quán)力制約權(quán)力”［4］理論。應(yīng)當(dāng)說，上述思想家對(duì)國家及其權(quán)力本質(zhì)的此種認(rèn)識(shí)完全是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展不充分階段國家本質(zhì)在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域中的必然反映。但是，20世紀(jì)中葉以后，伴隨“福利國家”理念的推行，歐美等發(fā)達(dá)國家為緩和其國內(nèi)矛盾，在統(tǒng)治者利益架構(gòu)允許的范圍內(nèi)為其社會(huì)成員（尤其是社會(huì)弱者）提供盡可能多的社會(huì)產(chǎn)品，通過失業(yè)救濟(jì)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等制度機(jī)制打造其福利國家形象。二戰(zhàn)至今，通過七十余年的不懈努力，西方國家成功實(shí)現(xiàn)了其國家本質(zhì)在外觀上的“蛻變”，養(yǎng)老等內(nèi)容已經(jīng)內(nèi)化為其福利國家的當(dāng)代使命。

（二）我國福利國家養(yǎng)老使命承擔(dān)的局限性

中國共產(chǎn)黨作為世界上最先進(jìn)的政黨，在其成立之初即確定了共產(chǎn)主義社會(huì)的奮斗目標(biāo)。從國家角度，這是一個(gè)高水平的福利國家的發(fā)展目標(biāo)。改革開放后，鄧小平提出了共同富裕的目標(biāo)及三步走的道路設(shè)計(jì)。管窺可見，老年人養(yǎng)老的合理制度安排及其法治實(shí)現(xiàn)自然屬于共同富裕的題中之義。但是在當(dāng)代，由于我國家庭結(jié)構(gòu)與養(yǎng)老觀念等因素發(fā)生巨變，一方面我國傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老模式幾近崩塌，而另一方面國家又難以獨(dú)自承擔(dān)養(yǎng)老之重，養(yǎng)老使命凸顯多維局限。

1．傳統(tǒng)養(yǎng)老模式的崩塌

（1）家庭結(jié)構(gòu)的變化。1949年建國時(shí)，我國擁有4億人口。按人口延續(xù)規(guī)律，該基數(shù)與當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展要求基本適應(yīng)。但是由于我國生產(chǎn)力的核心要素——生產(chǎn)工具的嚴(yán)重落后，以毛澤東同志為首的第一代領(lǐng)導(dǎo)集體在國外反華勢(shì)力的巨大壓力下，不得不向生產(chǎn)力的另一核心要素——?jiǎng)趧?dòng)者要生產(chǎn)力，鼓勵(lì)生育，導(dǎo)致我國人口繁衍在20世紀(jì)五六十年代達(dá)到了高峰。以單個(gè)家庭論，基本上正常家庭子女為6～8人，多的甚至達(dá)到10余人，發(fā)展到當(dāng)代我國出現(xiàn)人口結(jié)構(gòu)失調(diào)、老齡化嚴(yán)重現(xiàn)象。至21世紀(jì)中期人口老齡化高峰期，預(yù)計(jì)我國65周歲以上老齡人口將達(dá)到2億多。

我國自20世紀(jì)60年代末開始，重點(diǎn)在七八十年代大力推行“一對(duì)夫妻只生一個(gè)孩”的計(jì)劃生育政策（少數(shù)民族地區(qū)根據(jù)不同情況享受不同的生育優(yōu)惠政策）。此種國策一直執(zhí)行到21世紀(jì)第一個(gè)十年，直至國家首先允許雙獨(dú)二胎、繼而允許單獨(dú)二胎及無限制二胎而全面放開。鼓勵(lì)人口生育造成我國人口發(fā)展數(shù)量失衡，而限制人口生育造成家庭結(jié)構(gòu)失衡［5］，即造成我國4-2-1家庭結(jié)構(gòu)的普遍存在。該家庭結(jié)構(gòu)對(duì)我國傳統(tǒng)養(yǎng)老模式——居家養(yǎng)老的影響是顛覆性的。

（2）傳統(tǒng)養(yǎng)老文化的蛻變。“養(yǎng)兒防老”是我國“孝”文化的核心。但該觀念在當(dāng)代卻由于小家庭經(jīng)濟(jì)獨(dú)立、異地或出國打工、留學(xué)等多元因素沖擊而遭致近乎毀滅性的打擊。在我國當(dāng)代社會(huì)，青年人的普世價(jià)值觀在于更多地關(guān)注小家庭的價(jià)值實(shí)現(xiàn)（財(cái)富的取得、事業(yè)的成功等），以養(yǎng)老等為核心的大家族“孝”文化觀念日益淡化。不僅如此，當(dāng)代社會(huì)發(fā)展中甚至還畸化出一個(gè)“啃老族”群體，不但不能養(yǎng)老，還日益退化成家庭寄生蟲，致“養(yǎng)兒防老”畸化成“防兒啃老”。

2．當(dāng)代國家養(yǎng)老使命承擔(dān)的局限

在當(dāng)代，面對(duì)居家養(yǎng)老的舉步維艱，國家養(yǎng)老并沒有作好替代的制度準(zhǔn)備。其核心制約因素主要體現(xiàn)在養(yǎng)老資金的供給不足。

（1）直接經(jīng)濟(jì)因素的制約。養(yǎng)老需要投入且資金用量巨大［6］。資料顯示，我國當(dāng)前年養(yǎng)老資金用量約為4.68萬億元，巨大的養(yǎng)老資金用量從何種渠道獲得？

第一，國家財(cái)政提供足額養(yǎng)老資金乏力。如前所述，共同富裕是鄧小平同志在改革開放之初即已定下的我國福利國家的奮斗目標(biāo)。實(shí)踐中，自改革開放至今國人已經(jīng)走過了溫飽，步入小康，目前正向中等發(fā)達(dá)國家邁進(jìn)。但是另一個(gè)現(xiàn)象不容忽視，就是當(dāng)前我國約90%的人只掌握了約10%的微量財(cái)富，說明我國目前總體上尚處于低水平共同富裕階段。但是，未富先老窘境的不期而遇，致相當(dāng)數(shù)量的老年人安度晚年心有余而力不足。就國家財(cái)政養(yǎng)老資金的存量判斷，面對(duì)巨量的老齡化人群，其能夠提供的養(yǎng)老資金缺口巨大。

第二，部分老齡人口養(yǎng)老金供給不足或乏力。我國老齡人口按居住區(qū)域可劃分為城鎮(zhèn)老齡居民和農(nóng)村老齡居民兩類。城鎮(zhèn)老齡居民又可劃分為有固定收入與無固定收入的老齡居民［7］兩類。有固定收入的老齡居民包括國家公務(wù)員、比照公務(wù)員的事業(yè)單位職工及企業(yè)單位職工，其養(yǎng)老金供給穩(wěn)定。而無固定收入的老齡居民主要包括因下崗等原因喪失收入的城市原住民與取得城市戶籍但無穩(wěn)定收入的外來城市居民。此兩類居民，一類因個(gè)人參加城市養(yǎng)老保險(xiǎn)取得社會(huì)保險(xiǎn)待遇，另一類則因?yàn)閭€(gè)人未參加或無力參加城市養(yǎng)老保險(xiǎn)而無養(yǎng)老金來源。由于該群體處于社會(huì)末端且數(shù)量巨大，其養(yǎng)老問題不應(yīng)被忽視。而對(duì)于農(nóng)村老齡居民而言，其養(yǎng)老只能依靠土地收入或子女的資金支持。但就中國農(nóng)村現(xiàn)狀，尤其是西部貧困地區(qū)、偏遠(yuǎn)地區(qū)、革命老區(qū)或少數(shù)民族聚居地區(qū)現(xiàn)狀而言，大多數(shù)老齡農(nóng)業(yè)人口的晚年生活狀況甚至比城市無固定收入的老齡居民更差。生存已經(jīng)是問題，其他更無需待言。

第三，部分贍養(yǎng)義務(wù)人不愿或不能提供養(yǎng)老金。當(dāng)今中國，有贍養(yǎng)義務(wù)的子女是否愿意提供養(yǎng)老經(jīng)費(fèi)、是否有能力提供養(yǎng)老經(jīng)費(fèi)是值得探討的問題。問題一，由于夫妻小家庭是當(dāng)代家庭的核心表現(xiàn)形式，致父母子女庭際關(guān)系日漸疏遠(yuǎn)，部分子女為保持自己家庭的繁盛而不愿意為父母提供養(yǎng)老金［8－10］。問題二，由于當(dāng)代世界經(jīng)濟(jì)持續(xù)惡化，國內(nèi)外就業(yè)市場(chǎng)窘迫，致大量勞動(dòng)力不能獲得就業(yè)機(jī)會(huì)，不能提供養(yǎng)老金。更有甚者，部分青年安于啃老，使部分老齡人口在垂暮之年還在為子女的生計(jì)而疲于奔波。

（2）國防、教育、老少邊窮地區(qū)優(yōu)先發(fā)展因素的制約。從事社會(huì)學(xué)與社會(huì)法學(xué)研究的學(xué)者總是希望國家能斥巨資發(fā)展社會(huì)福利事業(yè)（當(dāng)然包括老年福利事業(yè)），使老有所養(yǎng)、老有所樂早日成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)［11－12］。但殘酷的現(xiàn)實(shí)是，盡管我國經(jīng)濟(jì)總量已經(jīng)穩(wěn)居世界第二，但我國財(cái)政這塊蛋糕能夠分給個(gè)人社會(huì)保障的資源仍然十分有限，而且還須在優(yōu)先保證防務(wù)、教育及老少邊窮地區(qū)發(fā)展需要之后。為什么這樣？

第一，慘痛的歷史教訓(xùn)時(shí)刻提醒我們必須優(yōu)先發(fā)展國家防務(wù)。1839—1949年這110年是中國社會(huì)發(fā)展最黑暗、最屈辱的110年。一個(gè)有著幾千年?duì)N爛文化底蘊(yùn)的超級(jí)封建大國由于沉湎于以往的輝煌，故步自封，終于在國防極度松弛的情況下，被老牌殖民國家（如英國等）、新興資本主義國家（如美國），以及新興君主立憲制國家（如日本等）不斷地打破國門，簽訂了一系列喪權(quán)辱國的不平等條約，割地、賠款、開放口岸、放棄關(guān)稅自主權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)。1949年新中國成立時(shí)國家積弱積貧，但國民仍然認(rèn)為其偉大，為什么？原因只有一個(gè)，即我們擁有了獨(dú)立的國家主權(quán)。今天，雖然中國已經(jīng)足夠強(qiáng)大，但危險(xiǎn)依然存在。日本、美國等國出于本國利益不斷地挑動(dòng)、制造摩擦［13－14］。為了國家的主權(quán)與尊嚴(yán)不被侵犯，國家基于積極防御的戰(zhàn)略原則，從國民總收入中拿出適當(dāng)?shù)姆蓊~（約1.1萬億元／年）優(yōu)先發(fā)展軍備是必須做的事情。在某種意義上，這也是“老有所養(yǎng)”的國家義務(wù)與前提。

第二，中國人才創(chuàng)造力不足決定21世紀(jì)必須斥資培養(yǎng)應(yīng)用型人才。中國教育特別注重基礎(chǔ)，相較于西方，中國學(xué)生基本功扎實(shí)但創(chuàng)造力不足。進(jìn)入21世紀(jì)，中國已經(jīng)認(rèn)識(shí)到教育的問題所在，開始加強(qiáng)學(xué)生創(chuàng)新能力培養(yǎng)，加強(qiáng)實(shí)訓(xùn)資源的資金投入與資源建設(shè)。此種投入的規(guī)模是巨大的，但是基于再窮不能窮教育的基本考量，優(yōu)先教育投入而適當(dāng)放緩社會(huì)弱者（包括老齡群體）福利保障的投入也勢(shì)所必然。

第三，老少邊窮地區(qū)發(fā)展已經(jīng)成為國家穩(wěn)定的核心要素。所謂老少邊窮地區(qū)是指革命老區(qū)、老工業(yè)區(qū)、少數(shù)民族聚居區(qū)、邊遠(yuǎn)貧窮地區(qū)等。近年來，改革開放使我國東南部沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，但也正因?yàn)槿绱?，如江西、湖南、山東等革命老區(qū)，西南少數(shù)民族聚居區(qū)，邊遠(yuǎn)地區(qū)，西部地區(qū)，以及東北老工業(yè)基地的發(fā)展滯后現(xiàn)象變得十分突出。為避免東西部區(qū)際之間、老工業(yè)基地與新發(fā)展地區(qū)之間、民族之間發(fā)展失衡，國家提出了諸如西部大開發(fā)、振興東北老工業(yè)基地等一系列戰(zhàn)略舉措，從而使財(cái)政資金投入向上述地區(qū)傾斜，勢(shì)必影響老齡福利事業(yè)的投入與發(fā)展［15］。

凡此種種，盡管我們從制度設(shè)計(jì)的應(yīng)然層面預(yù)計(jì)我國的老齡福利事業(yè)相較西方應(yīng)該具有較大優(yōu)勢(shì)，但基于我國當(dāng)前生產(chǎn)力的現(xiàn)狀及其他諸種因素限制的綜合考量，從現(xiàn)實(shí)層面我們得出結(jié)論，即我國的養(yǎng)老仍處于民間自發(fā)狀況，國家承擔(dān)養(yǎng)老主體與行為責(zé)任的作為義務(wù)尚無明顯表現(xiàn)。這與我國福利國家的性質(zhì)及其應(yīng)有職能遠(yuǎn)不相稱，亟需調(diào)整。

綜上，基于我國當(dāng)下傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老模式已趨于崩潰，而國家又無力從福利國家角度擔(dān)負(fù)起社會(huì)養(yǎng)老的全部責(zé)任的現(xiàn)狀，從比較法借鑒的角度考慮，既然社區(qū)照管制度的法律安排應(yīng)當(dāng)是我國目前解決養(yǎng)老問題的最優(yōu)選擇方案，能夠成為我國傳統(tǒng)養(yǎng)老的更生制度，那么國家就應(yīng)該順應(yīng)這種發(fā)展要求積極進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，創(chuàng)造社區(qū)照管制度得以確立、運(yùn)行的充分必要條件，并運(yùn)用法治手段全面促進(jìn)其實(shí)現(xiàn)。

三、社區(qū)照管制度法治安排的基本邏輯

我國社區(qū)照管立法的設(shè)計(jì)應(yīng)主要以德國照管法為藍(lán)本，兼顧英國的社區(qū)照顧制度，吸納二者的先進(jìn)價(jià)值理念與價(jià)值追求，立足中國實(shí)際，糅合設(shè)計(jì)出符合我國國情、具有中國特色的替代養(yǎng)老行為制度法律體系。

1．社區(qū)照管制度的基本要素及創(chuàng)新

社區(qū)照管制度包含三個(gè)核心制度要素，分別為社區(qū)、照管與替代養(yǎng)老行為。其中，社區(qū)與照管要素是依托我國社區(qū)優(yōu)勢(shì)，借鑒糅合英國法社區(qū)照顧制度與德國法照管制度價(jià)值理念與追求的產(chǎn)物；而替代養(yǎng)老行為要素則是在老齡化背景下利用市場(chǎng)與社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)養(yǎng)老觀念與居家養(yǎng)老模式更生的產(chǎn)物。因此，區(qū)別于國外與我國傳統(tǒng)，該制度三要素實(shí)現(xiàn)了三重創(chuàng)新。

首先，就社區(qū)而言，該制度實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老空間的更新，將養(yǎng)老空間由傳統(tǒng)的完全依托家庭轉(zhuǎn)化為依托社區(qū)的居家或機(jī)構(gòu)養(yǎng)老（英國社區(qū)照顧制度——筆者注）。

其次，就照管而言，該制度實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老內(nèi)容的更新，將無視被照管人意思的消極養(yǎng)老轉(zhuǎn)化為根據(jù)被照管人的自治意思（簽訂照管合同）實(shí)施的積極的生活照料、身體照顧與精神慰藉。生活照料中將老年人視為完全民事行為能力人，尊重其獨(dú)立自主的民事行為，僅以對(duì)被照管人人身、財(cái)產(chǎn)的保護(hù)為必要，否則不得請(qǐng)求法院等公權(quán)力機(jī)構(gòu)剝奪其民事行為效力（德國照管法制度——筆者注）。我國將于2017年10月1日生效的《民法總則》第33～35條吸納了德國照管法照管合同的內(nèi)容，體現(xiàn)了對(duì)被照管人意思自治的尊重。

最后，就替代養(yǎng)老行為而言，該制度實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老主體的更新，允許養(yǎng)老責(zé)任主體與行為主體分離，承認(rèn)養(yǎng)老行為主體替代養(yǎng)老行為的法律效力，通過商業(yè)化或社會(huì)化替代養(yǎng)老行為制度的安排實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)養(yǎng)老制度的更生。

通過對(duì)社區(qū)照管制度基本要素的分析可見，我國社區(qū)照管制度是依托社區(qū)、采用市場(chǎng)化與社會(huì)化模式運(yùn)作的，由養(yǎng)老行為主體通過契約替代養(yǎng)老責(zé)任主體（子女的責(zé)任對(duì)象是父母、國家的責(zé)任對(duì)象是鰥寡孤獨(dú)）實(shí)施替代養(yǎng)老行為的養(yǎng)老更生制度。

2．社區(qū)照管制度的核心——“替代養(yǎng)老行為”制度內(nèi)容

首先，替代養(yǎng)老主體制度。該制度通過民商法明確養(yǎng)老責(zé)任主體與行為主體的分離條件，規(guī)定社區(qū)替代養(yǎng)老行為主體（商主體、社會(huì)義工）的類別及資格取得的條件。

其次，替代養(yǎng)老契約制度。對(duì)社區(qū)中老齡成年人，合同法允許負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)但由于各種原因致贍養(yǎng)行為不能的責(zé)任主體（子女對(duì)父母、國家對(duì)鰥寡孤獨(dú)）在符合法定條件的前提下，得與被照管人共同與第三人（商主體或社會(huì)義工——替代養(yǎng)老行為人）簽訂替代養(yǎng)老協(xié)議，確定被照管人、第三人的相應(yīng)權(quán)利與贍養(yǎng)義務(wù)人、第三人的相應(yīng)義務(wù)。

最后，替代養(yǎng)老運(yùn)行制度。通過商法、社會(huì)法分別規(guī)定替代養(yǎng)老行為主體替代養(yǎng)老行為的性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、法律責(zé)任等內(nèi)容，依托社區(qū)實(shí)現(xiàn)替代養(yǎng)老行為的市場(chǎng)化、社會(huì)化運(yùn)作。

應(yīng)當(dāng)說，替代養(yǎng)老行為制度的建立對(duì)我國社會(huì)進(jìn)步將起到巨大的推動(dòng)作用。因?yàn)樵撝贫缺硐笊峡词窃谖覈淆g化壓力下通過法律允許并推行替代養(yǎng)老，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)養(yǎng)老模式的更生與轉(zhuǎn)換，但實(shí)際上該制度的確立意味著我國社會(huì)生產(chǎn)力的巨大釋放。因?yàn)橐环矫妫撝贫葘⒆优畯膶?duì)父母的濃重的“孝”文化的束縛中解放出來，盡其所能為社會(huì)奉獻(xiàn)聰明才智，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展；另一方面，又為老齡弱勢(shì)群體提供了全新的、可行的、優(yōu)質(zhì)的替代養(yǎng)老制度設(shè)計(jì)，既有利于實(shí)現(xiàn)“老有所養(yǎng)”的福利國家價(jià)值取向，又有利于社會(huì)公平正義與秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

3．社區(qū)照管替代養(yǎng)老行為支持制度

首先，憲法制度的支持。憲法是國家根本大法，是否從憲法高度確認(rèn)替代養(yǎng)老行為制度是判斷當(dāng)代福利國家文明程度的重要標(biāo)志。因此，基于對(duì)社會(huì)公平正義的追求、對(duì)人權(quán)價(jià)值的尊重以及對(duì)社會(huì)秩序價(jià)值的維護(hù)等，我國應(yīng)立足老齡化整體狀況，從憲法高度確認(rèn)替代養(yǎng)老行為法的價(jià)值取向及基本原則。

其次，行政法、經(jīng)濟(jì)法及社會(huì)保障法制度的支持。替代養(yǎng)老行為制度僅僅是社區(qū)照管制度的核心制度，其制度的實(shí)現(xiàn)還需要行政法、經(jīng)濟(jì)法及社會(huì)保障法等制度的支持。通過行政法等制度明確社區(qū)養(yǎng)老信息情報(bào)的收集、整理、發(fā)布及其電子信息平臺(tái)建立與運(yùn)用的主體、權(quán)力義務(wù)與法律責(zé)任，規(guī)定養(yǎng)老資源（資金、設(shè)施等）的科學(xué)、優(yōu)化配置與資源運(yùn)行的監(jiān)督責(zé)任，規(guī)定替代養(yǎng)老行為的實(shí)施者——商主體或社會(huì)義工行為的監(jiān)督責(zé)任，規(guī)定國家組織養(yǎng)老護(hù)工與義工教育培訓(xùn)的責(zé)任，明確國家培育商業(yè)養(yǎng)老運(yùn)營機(jī)制與社會(huì)保障機(jī)制的責(zé)任，明確國家對(duì)養(yǎng)老商主體的市場(chǎng)監(jiān)督責(zé)任等。

最后，其他民法制度的支持。近年來，一種符合市場(chǎng)規(guī)律的新型替代養(yǎng)老行為甚囂塵上，學(xué)界將其定義為“時(shí)間儲(chǔ)蓄”，意即由國家設(shè)立專門機(jī)構(gòu)（類似于銀行）按不同類別將替代行為人（無論什么人）的替代養(yǎng)老行為計(jì)時(shí)儲(chǔ)蓄，待替代行為人進(jìn)入老齡時(shí)向機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，由機(jī)構(gòu)安排支出同類別等量的替代行為服務(wù)。從性質(zhì)上說，此種替代養(yǎng)老行為屬于民法支持制度范疇，如國家組織有力，應(yīng)具有廣闊的應(yīng)用空間，值得培育、推廣。

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On community care system and its legal arrangement in China

ZHOU Shao-qiang1，QIAO Lin-na1，LIGui-bin2
（1.School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China；2.Executive Bureau，People’s Court of Daowai District of Harbin，Harbin 150056，China）

Throughout Chinese history，supporting aged peoplemostly relies on families，while the state only bears additional responsibility for thew idower，thew idow，the orphan and the childless.But since1970s，the mode of supporting aged people changed due to the influence of multiple factors，such as the aging population，the change of family structure，the off-sitework，etc.The function of supporting aged people of family lost gradually，while the additional role of the state is not changed，which lead to severe crisis of supporting aged people and urgently need the producing of new institution.Based on national conditions of China，the institutions of community care in Britain and Germany are referenced.The new institution of solving the problem of supporting aged people in China is analyzed from three aspects of the basic concept of community care system，the necessity of legal arrangement，and the basic logic of legal arrangement.

community care；home care；legal arrangement；aging

D 63

：A

：1674－0823（2017）04－0355－05

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.12

（責(zé)任編輯：張 璐）

2017－04－13

遼寧省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)項(xiàng)目（2017lslktyb－131）。

周紹強(qiáng)（1967－），男，遼寧沈陽人，副教授，主要從事法學(xué)理論與民商法等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡(luò)出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.012.htm l