論民事訴訟中損害額認定制度之構建*

易曉東

（西南政法大學法學院，重慶401120）

【專題論壇 實務問題與學理化解：從實體到程序】

論民事訴訟中損害額認定制度之構建*

易曉東

（西南政法大學法學院，重慶401120）

根據(jù)證明責任法則，損害的發(fā)生以及損害大小的證明均應由主張損害賠償請求權存在的原告承擔。依此，如果損害事實的發(fā)生得以證明，而損害大小難以證明或不能證明，則原告的訴訟請求應當?shù)貌坏街С帧５@種判決顯然不妥當，為此德國、日本等國家和地區(qū)的民事訴訟法確立了損害額認定制度，賦予法官裁量權以解決該難題。目前，我國《侵權責任法》等已經(jīng)確立了法官酌定損害賠償額制度，但仍缺乏程序法上的相應支撐。因此，有必要借鑒域外立法經(jīng)驗，在我國民事訴訟法中確立損害額認定制度，以實現(xiàn)實質公平。

民事訴訟；損害賠償；損害額認定；證明度輕減；裁量評價

一、問題的提出：從一則案例談起

張某在A村承包地修建“美蛙”養(yǎng)殖場進行養(yǎng)殖。2008年12月，甲建筑公司和乙爆破公司共同承包A村工業(yè)園區(qū)2、3號地塊平場工程，兩公司在取得公安機關許可的情況下進行爆破作業(yè)。但爆破作業(yè)后，張某“美蛙”養(yǎng)殖場蛙池開裂、蓄水滲漏，導致養(yǎng)殖的成品美蛙、種蛙和中蛙、蝌蚪死亡。張某遂起訴至法院要求甲乙兩公司賠償損失。一審中原告張某提供養(yǎng)蛙記錄、營業(yè)執(zhí)照、公證機關有關美蛙死亡的公證書以及攝取的照片、供蛙協(xié)議、收條、證人出庭證言、有關機構提供的原告養(yǎng)殖的美蛙無疾病解剖證明、鑒定機構就二被告爆破作業(yè)與其美蛙死亡之間存在因果關系的鑒定意見、美蛙死亡經(jīng)濟損失的鑒定結論等。最終一審法院對原告美蛙無疾病死亡事實與二被告爆破事實之間具有因果關系的事實予以確認，但依據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款和《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第2條之規(guī)定，認定原告未能就其美蛙具體損失數(shù)額提供證據(jù)，應當承擔舉證不能的責任，遂駁回其訴訟請求。原告不服提起上訴。二審經(jīng)過開庭審理后認為：“綜合全案，張某窮盡舉證手段，其損失客觀存在，對損失大小的鑒定結論經(jīng)修正后可作為參考依據(jù)。”遂撤銷一審判決，判決二被告公司連帶賠償張某40萬元①參見〔2010〕M中法民終字第733號民事判決書。。

上述案例中，一審、二審圍繞的中心是，在損害事實的發(fā)生已經(jīng)得以證明，但原告對損害額事實難以證明或無法證明的情況下，法官該如何裁判？這是一個現(xiàn)實而嚴肅的問題。針對此困難，損害額認定制度在德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)相繼被提出，并經(jīng)過長期的理論探討和實踐摸索，最終被確立于民事訴訟法之中。我國民事訴訟法并未確立該制度，但在近年來對《專利法》《商標法》《侵權責任法》等實體法的修正中均有所探索。不過，由于缺乏訴訟法理的引導和訴訟立法的規(guī)范，大多數(shù)實體法摸索很難實現(xiàn)原有的立法目的，常常會導致條文被隨意適用或被棄之一旁。基于此，本文通過對損害額認定制度域外立法介紹和理論研究，拋磚引玉，希望能夠引起學界對該問題的關注，以期在將來的民事訴訟法中確立損害額認定制度。

二、損害額認定制度及其法律性質

1．損害額認定的內(nèi)涵

損害額認定又稱酌定損害賠償額［1］，是指在損害賠償請求訴訟中損害事實得以證明、損失大小難以證明或無法證明時，法官可以在綜合案情全面審查的基礎上確定損害賠償數(shù)額的制度。德國1877年民事訴訟法首先確立損害額認定制度①《德國民事訴訟法》第287條第1款規(guī)定：“當事人對于是否有損害、損害的數(shù)額以及應賠償?shù)睦骖~有爭論時，法院應考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點作出判斷。應否依申請而調(diào)查證據(jù)、是否依職權進行鑒定以及調(diào)查和鑒定進行到何程度，都由法院酌量決定。法官就損害和利益可以訊問舉證人?！眳⒁娭x懷栻譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版2001年版，第70頁。，日本于1996年修訂民事訴訟法時引入該制度②《日本民事訴訟法》第248條規(guī)定：“在承認損害確已存在的情況下，由于損害的性質決定了證明其損害金額極其困難時，法院可以根據(jù)口頭辯論的全部旨意和證據(jù)調(diào)查的結果，認定適當?shù)膿p害金額?！眳⒁姲拙G鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第93頁。。我國臺灣地區(qū)在借鑒德國和日本立法經(jīng)驗的基礎上，于2000年修訂“民事訴訟法”時增加該制度③我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第222條第2款規(guī)定：“當事人已證明確實存在損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。”。此外，不少國家和地區(qū)實體法中也有類似的規(guī)定。

2．損害額認定制度的法律性質

從上述國家和地區(qū)的立法條文來看，都是要求在損害事實存在前提下④只有德國立法規(guī)定較為特殊，其損害額酌定制度并沒有以損害事實的發(fā)生得以證明為前提條件。，當損害額難以證明或不能證明時，法官綜合全案依自由心證原則確定損害數(shù)額。不過，學界就該問題屬于證明標準降低還是法官裁量評價產(chǎn)生了較大爭議：

一是證明度輕減說。該說主張損害賠償額的認定屬于事實證明問題，因損害賠償額是建立在損失大小的基礎上，而損害發(fā)生與損失大小都屬于證明對象。只是根據(jù)證明責任法則的一般要求，權利主張者負有使得法官達到內(nèi)心確信這種較高的證明責任，這往往也會使得原告負擔過重而帶來訴訟上的不公。為解決該難題，立法上在一定范圍內(nèi)輕減必要的證明標準。在德國，該學說占據(jù)主導地位［2］。此外，不少學者也持該觀點［3］。

二是裁量評價說。該說主張法官對損害賠償額的確定屬于法律評價問題，而非事實認定問題［4］。依照該學說，當事人對損害事實的證明責任與對損失大小的證明責任相分離，僅需對損害事實承擔主張責任和證明責任，至于損害額的確定則交由法官在綜合全部證據(jù)的基礎上酌情裁量。支持該觀點的學者主要是從精神損害賠償金的算定等沒有證據(jù)證明的特例出發(fā)，認為對損害賠償額的確認屬于法律評價問題。從實體法角度對損害額認定制度進行立法的，基本上持該觀點［5］。

三是折衷說。該學說認為損害額認定制度同時包含損失大小證明標準的降低和法官內(nèi)心的法律評價兩方面的內(nèi)容。該說主張法官在對損失大小事實降低心證標準的基礎上，對賠償數(shù)額作出合理裁量。

透過以上爭論，可知問題的焦點在于損害額認定究竟是事實認定還是法官法律適用。對此，筆者支持證明度輕減說，認為損害額認定制度是法官內(nèi)心確信的證明標準的降低。具體而言，在通常情況下，權利主張者應當就其向法院提出的訴訟請求所涉及到的事實進行證明，這其中也包括其主張賠償數(shù)額所依賴的事實。在損害額事實難以證明或無法證明的情況下，法官借助降低證明標準的方式減輕當事人的證明責任，進而確定損害賠償?shù)臄?shù)額。但是，法官并非完全依靠自己的經(jīng)驗進行判斷，而是可以依職權決定進行鑒定、證據(jù)調(diào)查等以增加內(nèi)心確信。

三、損害額認定制度的中國實踐

從20世紀80年代末起，隨著民事審判方式改革的不斷深入，當事人主義的訴訟構造在我國基本確立，尤其是2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺，使法官“坐堂問案”和當事人自我責任基本確定下來?！罢l主張，誰舉證”這一中國式表達的證明責任法則成為指導司法實踐的基本準則。不過，由于實踐中普遍存在追求客觀真實的心理，實質上采取的是較高的證明標準。但是，伴隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，知識產(chǎn)權侵權、環(huán)境污染等現(xiàn)代型訴訟不斷增多，大量損害事實確定、損失大小難以證明或不能證明的情形相繼出現(xiàn)，如果依照以往接近真實的內(nèi)心確信標準，可能會給權利主張者帶來實質上的不公平?；诖?，我國也開始對損害額認定制度進行探索。

1．特殊侵權法領域對損害額認定制度的探索

最初對損害額認定制度的探索體現(xiàn)在2001年最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中，該規(guī)定首先在專利領域確立了法定賠償制度⑤該規(guī)定第21條第2款規(guī)定：“沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節(jié)等因素，一般在人民幣5 000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元?！?。隨后，在《著作權法》《商標法》中也確立了該制度。2003年最高人民法院將此項探索由知識產(chǎn)權領域擴展到人身損害賠償案件當中，在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中就精神撫慰金問題賦予法官自由裁量權，減輕當事人的舉證責任①該司法解釋第10條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平?！薄?009年頒布的《侵權責任法》將該制度引入侵權責任領域②《侵權責任法》第20條規(guī)定：“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！?。該條款以“填平原則”為基本的賠償原則，并規(guī)定了損害額計算的法定順序。該條第三句是兜底性條款，將現(xiàn)實中可能產(chǎn)生的人身侵權情形全部歸納進來，賦予法官在被侵權人損失難以確定的情況下依職權裁量的權利。

但在司法實踐中，對損害額計算基本上依然采取高度蓋然性的證明標準。與立法有限性相比，司法實踐復雜多樣，在遇到損害事實得以證明、損失大小難以證明或無法證明的情況時，法官裁判結果不統(tǒng)一，且主要有以下三種處理方式：一是以調(diào)解方式結案。由于在前期的舉證環(huán)節(jié)原被告雙方已經(jīng)就案件事實進行了充分辯證，所以法官也已經(jīng)就案件損害事實形成了內(nèi)心確信，并對損失大小有了模糊的認識，但卻仍未達到較高的證明標準。此時，原告基于就損害大小舉證不能而面臨被駁回的危險，被告也同樣基于類似的原因有承擔敗訴后果的可能，雙方在心理上通常都更加愿意選擇以適量的自我犧牲來換取剩余可得利益的保留。而且，此類案件多屬疑難案件，即使在損害事實已經(jīng)得以證明的前提下，法官也會由于審理期限、上訴指標等多重因素而遇到重重困難。因此，在案件事實已經(jīng)基本確認而損失大小很難被量化的情況下，無論是法官還是原被告雙方，都會對調(diào)解結案有所傾向，以避免最后走向“非黑即白”的極端。二是判決駁回原告訴訟請求。根據(jù)證明責任法則，在一般情況下原告所提供的證據(jù)須達到高度蓋然性的證明標準，方可使得法官形成內(nèi)心確信。而在損害賠償訴訟中，由于損害額認定制度的程序法一般性規(guī)定的缺失，原告需就損害事實以及損害額確定兩部分均達到較高的證明標準要求。如本文開篇案例的一審判決所示，由于原告對損害額多少難以證明，因此他將承擔被駁回訴訟請求的不利后果。三是降低證明標準，確定合理賠償數(shù)額。在這種情況下，如果根據(jù)前一種方式進行處理，因不能歸咎于當事人的原因而令其承擔不利的訴訟后果，有違訴訟公平的價值理念。并且一味追求較高證明標準的形式公平，只會拉長訴訟戰(zhàn)線，浪費司法資源，不利于訴訟效率理念的實現(xiàn)。在此前提下，當損害事實得以證明而損失大小難以確定或者無法證明時，為實現(xiàn)訴訟公平并兼顧訴訟效率，法官應根據(jù)不同案件情況合理降低證明標準，并在必要時與當事人就損害賠償數(shù)額的證明方法與確定標準展開討論，以科學合理地確定賠償數(shù)額［6］。其中，第三種方式是法官普遍持有的觀點，也是對損害額認定制度的一種積極探索，是司法能動的表現(xiàn)。

2．我國損害額認定制度探索中存在的問題

盡管我國已經(jīng)出現(xiàn)對損害額認定制度的探索，但是目前的實踐仍存在一些問題：一是《專利法》《商標法》《侵權責任法》等都是特別法，其適用領域特定，因而損害額認定制度的適用范圍有限。當在以上規(guī)定的范圍之外出現(xiàn)損失難以計算的情況時，法官的裁判可謂“亂象叢生”，實踐中出現(xiàn)了調(diào)解、駁回訴訟請求以及法官依職權確定一定賠償數(shù)額三種情形［7］。二是實體法的摸索擴大了法官職權，但缺乏相應的程序監(jiān)督。由于審理期限、證明難度以及年終考評等因素的限制，針對損害額難以計算的案件，法官在難以促成調(diào)解的情況下往往會忽視立法的最初目的，通過立法漏洞擴大損害額認定制度的適用范圍。知識產(chǎn)權立法中的法定賠償制度因此成為法官減輕責任的一種“合法手段”，由于缺少相應的程序規(guī)制，作為補充適用的法定賠償竟成為法官的普遍選擇［8］。三是立法較為原則化，致使法條因缺乏可操作性而被“束之高閣”。如《侵權責任法》第20條對損害賠償額酌定制度進行了積極探索，但在實踐中很少被適用，一個重要的原因是法官不知道該如何適用，不知道“根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”的“實際情況”具體包括哪些情形，因此只能根據(jù)自己的辦案經(jīng)驗對案件進行處理。由此可見，雖然我國立法已經(jīng)從實體法層面引入了損害額認定制度，但由于訴訟法層面一般性規(guī)定的缺乏，導致實體法的探索偏離原有軌跡，對此類型的案件處理顯得較為混亂。

四、損害額認定制度在民事訴訟法中的構建

實體法中對損害額認定制度的探索條款，屬于“實體性民事訴訟法律規(guī)范”［9］的范疇，但此類程序性規(guī)范具有指向性，在具體適用上缺乏可操作性，因而需要在民事訴訟法中對此一般性和補強性條款進行明確規(guī)定［10］。經(jīng)過長期的理論探索和實務檢驗，德、日等國家的損害額認定制度已經(jīng)趨于完善，我國民事訴訟法可以在充分借鑒其經(jīng)驗的基礎上對損害額認定制度予以移植，如可在我國民事訴訟法有關證據(jù)部分引入如下規(guī)則：“在損害事實得以證明的前提下，損害賠償額因當事人能力范圍以外的事由難以證明或無法證明時，法院應綜合言辭辯論和所有證據(jù)，依自由心證確定損害賠償額?！?/p>

1．適用范圍

損害額認定制度的適用對象應限定于基于損害賠償請求權所提起的訴訟，其具體適用范圍應當包括一切損害賠償請求權，包括財產(chǎn)上與非財產(chǎn)上的損害賠償請求權、直接損害與間接損害賠償請求權等。其具體適用要件包括：

（1）直接損害。直接損害是指因損害事實導致的既存財產(chǎn)的減少。由于直接損害是由加害行為直接引發(fā)的損害，所以對其進行合理量化相對直觀，但也無法排除類似本文開篇提及的復雜情況，而這種情況正是損害額認定制度適用的重要對象。由于直接損害的類型多樣，所以很難對其像間接損害那樣進行類型化、定額化處理，因而直接損害的損害額認定也成為本文探討的中心。

（2）間接損害。作為直接損害的對稱，間接損害是指因損害事實而導致權利人可得利益的喪失。由于在當事人受到侵害時間接損害尚未發(fā)生，所以對將來損失的證明較為困難。不過，由于間接損害的類型相對固定，目前各國在結合自身國情以及立法發(fā)展狀況的前提下，針對各種典型情況進行了固定的公式量化，以便在追求訴訟公平的同時兼顧訴訟效率，如因人身損害造成的死亡賠償金［11］等。

（3）精神損害。由于精神損害具有非物質性和非財產(chǎn)性，對其進行事實確認以及金錢評價均極其困難，故我國立法降低其證明標準，由法官結合證據(jù)綜合考量損害類型、嚴重程度、加害方式等，依據(jù)自由心證原則確立精神損害賠償金。

2．適用要件

（1）損害事實的存在。在我國民事訴訟領域，當事人只有對證據(jù)的證明達到高度蓋然性的標準，方可使法官形成內(nèi)心確認。故對損害事實要求較高的證明標準，此為民事訴訟法在一般情況下的必然要求，否則當事人將承擔舉證不能的不利后果。從域外的立法經(jīng)驗來看，除德國的規(guī)定較為特殊之外，日本、奧地利以及我國臺灣地區(qū)的損害額認定制度均以損害事實得以證明為前提［12］。的確，根據(jù)我國現(xiàn)有民事訴訟模式的運作機理，對于作為裁判基礎的事實，可由當事人與法官協(xié)同發(fā)現(xiàn)［13］。一方面，當事人享有充分的處分權和辯論權，對于自身訴訟請求所依據(jù)的事實，應當由其自行收集證據(jù)并加以證實。另一方面，在當事人對于事實問題無法證明或者難以證明之時，法官應依職權在法律的框架內(nèi)對當事人予以協(xié)助。因此，對于損害額認定制度在我國的建構，應充分平衡法院和當事人之間的責任分擔：一方面，要求當事人必須對損害事實承擔證明責任，否則將承擔被駁回訴訟請求的不利后果；另一方面，應通過降低法官對損害大小的證明標準，達到降低當事人證明責任的目的。

（2）損害額大小難以證明或無法證明?，F(xiàn)代社會復雜多樣，在某些情形下，即使當事人的損害事實得以證明，也可能因爭議事實的特殊性質導致其對損害額大小難以證明或者無法證明。當然，此處的“難以”或者“無法”是由于某些超出當事人能力范圍的原因所致，如某人家族傳承百年的奇石被損害，因奇石欠缺市場性，極難對其價值進行證明。當然，該原因必須非當事人的主觀過錯所致，因為損害額認定制度已經(jīng)對當事人的證明責任予以減輕，若繼續(xù)降低其適用標準，則無法平衡雙方當事人的合法權益。

3．心證比例算定的適用

損害額認定制度不僅降低了事實認定的證明度，也在此基礎上賦予法官依照心證比例予以算定的權利。損害額認定制度的適用前提是法官降低心證要求，進而使得損害額事實處于完全證明的狀態(tài)。但是，這個確信是在法官對損害事實確信影響下的事實認定，此時法官的內(nèi)心確信程度不高［14］。由于對損害額度缺乏證據(jù)證明，法官對權利主張者主張的損害額度存在一定的模糊認識，即原告受到了侵害，也的確存在損失，但損失大小仍不明朗。因而，讓法官完全支持原告方的請求也有違其內(nèi)心公平，應允許其以心證比例算定相當?shù)膿p害額。法官可以根據(jù)自然科學關于事物發(fā)生概率的統(tǒng)計或經(jīng)驗法則對損害額形成比例心證，對原告裁判一定的損害賠償額。

心證比例歸根結底不過是對享有事實認定權限的法官的心證描述，以此反映請求權金額，其合理性缺乏客觀的手段檢證［15］。因此，加強法官在判決理由中公開心證成為檢驗法官公正與否的重要途徑。法官在判決理由中應載明事實認定的基本過程及評價的主要依據(jù)，而不能抽象概括地以“根據(jù)當事人提供的證據(jù)以及庭審辯論的全部情況”為判決理由給出認定的損害賠償數(shù)額。

五、結 語

以往，對“誰主張，誰舉證”所帶來的實質上的不公，實體規(guī)則和程序規(guī)則通過舉證責任倒置予以適當“糾偏”。損害額認定制度是在“誰主張，誰舉證”的范疇內(nèi)，對我國民事訴訟中要求法官達到內(nèi)心確信這一高度的證明標準予以適當“降低”，減輕原告的舉證負擔以及擴大法官的裁量評價權，以此在更細微層面上實現(xiàn)對權利受侵害者的保護和對實質正義的追求。我國在知識產(chǎn)權以及民事侵權領域的探索，推動損害額認定制度本土化建構向前邁出了重要一步，但只有同時在民事訴訟領域也對此一般性條款作出規(guī)定，方可達到訴訟與實體交相輝映的目標，共同實現(xiàn)對訴訟公平的價值追求。

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Construction of ascertaining institution of amount of damage in civil procedure

YIXiao-dong
（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

According to the rule of burden of proof，the occurrence of damage and the proof of the size of damage should be borne by the plaintiff who claims the right of compensation for damages．Accordingly，if the occurrence of damage fact can be proved，while the size of the damage is difficult to prove or cannot be proved，the claim for litigation of plaintiff should not be supported．But the verdict is clearly not appropriate．Ascertaining institution of amount of damage is established in the civil procedure law of Germany，Japan and other countries，in which discretionary power is given to the judge so as to solve the problem．At present，the ascertaining institution of amount of damage by the judge has been established in PRC Tort Liability Law，but it is still lack of corresponding support of procedural law．Hence，it is necessary to draw lessons from the legislation experiences of foreign countries and establish the ascertaining institution of amount of damage in Chinese civil procedure law，in order to realize substantive fairness．

civil action；compensation for damages；determination of damage amount；reduction of proof degree；discretion evaluation

D 915．2

A

1674－0823（2017）06－0481－05

10．7688／j．issn．1674－0823．2017．06．01

2017－09－08

國家社會科學基金項目（13XFX015）；中國法學會重點委托項目（CLS（2015）FLSS-ZDWT03）。

易曉東（1971－），男，四川瀘州人，高級法官，博士生，主要從事民事訴訟法學、證據(jù)法學、司法制度等方面的研究。

* 本文已于2017－11－20 11∶23在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡出版地址：http：∥www．cnki．net／kcms／detail／21．1558．C．20171120．1123．022．htm l

（責任編輯：郭曉亮）