我國“以房養(yǎng)老”法律制度的建立與完善

郭麗紅，龐美秋

（1.廣東工業(yè)大學法學院，廣東 廣州 510632；2.暨南大學法學院，廣東 廣州 510632）

我國“以房養(yǎng)老”法律制度的建立與完善

郭麗紅1，龐美秋2

（1.廣東工業(yè)大學法學院，廣東 廣州 510632；2.暨南大學法學院，廣東 廣州 510632）

“以房養(yǎng)老”為緩解政府、社會及家庭養(yǎng)老的壓力發(fā)揮重要的作用，其作為有效的養(yǎng)老方式之一，已開始被包括老年人群體、政府及銀行等相關機構所關注。但是，目前以房養(yǎng)老模式在我國推行仍存在各方面包括法律層面的阻力。因此，我國以房養(yǎng)老制度的順利推行，首先要在借鑒我國以及西方國家以房養(yǎng)老模式的若干實踐經(jīng)驗的基礎上，分析以房養(yǎng)老在我國的適用狀況及推行中受制約的因素；同時，根據(jù)以房養(yǎng)老的法律性質(zhì)，探討我國以房養(yǎng)老的運行方式以及運行所需的制度環(huán)境；最終為該制度運行過程中所涉及的阻礙和困境，提供法律層面的解決思路。

以房養(yǎng)老；反向抵押；抵押物；法律問題探討

一、國內(nèi)外以房養(yǎng)老制度概況

“以房養(yǎng)老”又稱為住房反向抵押貸款①以房養(yǎng)老之所以又稱之為住房反向抵押貸款，是因為這種模式與傳統(tǒng)的住房按揭抵押貸款的現(xiàn)金流向正好是相反的。傳統(tǒng)的住房按揭抵押貸款，是購房者用其即將購買的住房作為抵押向銀行進行貸款，由銀行向開發(fā)商支付住房剩余款項，然后由購房者分期償還給銀行的一種貸款形式，此時現(xiàn)金從抵押人流向銀行；而以房養(yǎng)老，是指擁有住房的老年人將其房屋向金融機構抵押，由金融機構進行綜合評估后定期向其支付一定養(yǎng)老資金，此時現(xiàn)金從銀行流向抵押人。，是指老年人以其自有住房抵押給開辦該業(yè)務的金融機構，該機構對老年人的年齡、健康狀況、生命預期、房產(chǎn)現(xiàn)有及未來價值等因素進行綜合評估，根據(jù)約定的支付方式和金額向老年人給付養(yǎng)老資金。老年人在獲得現(xiàn)金的同時仍將繼續(xù)獲得房屋的居住權，直到去世為止或出現(xiàn)約定情形時。為此，老年人支付對價的方式有兩種：房屋所有權最終歸貸款機構所有；或者向貸款機構償還貸款本金和利息后贖回房產(chǎn)。以房養(yǎng)老，實際上是將老年人的房子這種價值最大、使用期最長的耐用消費品真正流動起來，改變老年人因年老缺少其他收入而淪為“房子富翁，現(xiàn)金窮人”的窘境，同時也不會迫使老年人賣掉房子用以養(yǎng)老。

（一）國外的實踐

1.美國以房養(yǎng)老模式

美國的“以房養(yǎng)老”發(fā)展得較為成熟，世界各國多以美國的做法為藍本。其主要有三種方式：

（1）房屋價值轉(zhuǎn)換抵押貸款計劃（Home Equity Conversion Mortgage）[1]，是由美國住宅與城市發(fā)展部（HUD）推出，由其下屬聯(lián)邦住宅管理局（FHA）負責運營，并由聯(lián)邦政府承保的一種政府主導模式。具體運作是：擬借款人向咨詢機構咨詢并獲得咨詢證明-向貸款機構提出申請-貸款機構對申請人進行初審-社會中介機構對申請人再審查后出具綜合性評估報告，再由貸款機構據(jù)此決定是否同意申請。若同意，則向FHA（聯(lián)邦住房管理局）提出保險擔保的申請，F(xiàn)HA對提交的文件進行審查，符合條件才給予擔保——借貸雙方簽訂以房養(yǎng)老合同。HECM作為一種政府主導型的計劃，其一方面，由美國聯(lián)邦住房管理局為控制風險對不同地區(qū)規(guī)定了最高貸款限額；另一方面，聯(lián)邦政府為借貸雙方提供擔保，向借款人承諾無論貸款人出現(xiàn)任何不能正常發(fā)放貸款的情況，政府都向其支付所有資金；向貸款人承諾，合同期屆滿時若住房價值不足以彌補其提供的貸款本息總額，則由FHA補償差額。（2）房屋保留計劃（Home Keeper），是由聯(lián)邦抵押協(xié)會（Fannie Mae）推出的半官方模式，與上述HECM計劃相比，Home Keeper計劃有以下方面不同：一是可以突破貸款的最高限額，從而能提供更多貸款，并且隨著房屋的增值，貸款額可以隨之提高。二是由于Home Keeper計劃是由聯(lián)邦抵押協(xié)會自擔風險，故相比HECM計劃——由政府提供擔保而言，則雙方承擔相對較大的風險。綜合各種原因，Home Keeper計劃的市場需求量較之于HECM計劃的少。①例如，在2000年，美國的房屋保留計劃的項目貸款數(shù)量還沒有超過1000筆，而同期的房屋價值轉(zhuǎn)換抵押貸款數(shù)量己經(jīng)發(fā)放了近8000筆。（3）財務自由計劃（Financial Freedom），是由一家私人公司運作的產(chǎn)品，對借款人的要求較為寬松。首先，在運作方式上，貸款機構在簽訂合同時將全部貸款轉(zhuǎn)移給人壽保險公司，再由人壽公司每月向老年人發(fā)放資金，在此期間老年人能夠保留大部分的房產(chǎn)價值。其次，在運作成本上，貸款機構在轉(zhuǎn)移貸款時一并扣除所有費用，故貸款成本較高。再次，在貸款對象上，同上述Home Keeper計劃一樣沒有貸款最高額的限制，老年人一次最高能獲得70萬美元，故其對象通常為房屋價值極高的老年人。最后，在風險承擔上，該計劃沒有政府承保，貸款方和借款方都需要自擔較大的風險，故難以在全美國得到推廣。

2.英國以房養(yǎng)老模式

英國以房養(yǎng)老模式有四種情形：（1）家庭收入計劃。這是早期任由私營機構自由發(fā)展下一項失敗的產(chǎn)品，它是指在老年人提供房屋抵押后，獲得一種終身年金的投資產(chǎn)品。因此老年人是否得到收益或者收益的多少，是根據(jù)股票市場的興衰而決定的。由于當時受到股市低迷的影響，老年人獲得的收益甚微，甚至償還不了以房養(yǎng)老貸款的利息費用。這些不具有“無追索權保證”產(chǎn)品后來被政府取締。（2）卷藏式住房反向抵押貸款。這是指老年借款人進行抵押后，依約定的利率方式，定期獲得貸款，在最后貸款總額確定時再計算每月的利息。貸款機構最后獲得處置該住房的權利，處置房產(chǎn)的所得用來彌補全部的貸款及累加利息費用。此時，如果處置房產(chǎn)所得無法全部彌補貸款的本息，貸款機構也無權要求借款人或其繼承人補償差額，這就是理論意義上的貸款機構“無追索權”。[2]（3）共享升值住房反向抵押貸款。有兩種類型：一種是借款利率要比正常的市場利率低，同時約定借貸雙方共同占有住房的附加值份額；另一種是借款人無需支付利息，但未來還款總額是本金加上借款比率占房屋升值額的三倍。[3]但該模式規(guī)定，在貸款期間內(nèi)不允許借款人搬離該住房，一定程度上限制了借款人的自由。（4）反轉(zhuǎn)計劃。該計劃是讓老年人賣掉自己的住房，再支付低價租金繼續(xù)居住，這表面上老年人既有房子可住，也有一部分的現(xiàn)金養(yǎng)老。但由于要老年人賣掉住房用以養(yǎng)老，實際上與傳統(tǒng)的養(yǎng)老方式無異，即以售房換取價金的方式進行自我養(yǎng)老。況且該計劃開展之初，老年人便要放棄其對住房的所有權，對此未免加重了老年人的心理負擔。

3.新加坡以房養(yǎng)老模式

1997年1月，由新加坡職總英康保險合作社（NTUC IN COME）推出了第一筆以房養(yǎng)老產(chǎn)品。該產(chǎn)品對借款人資格要求是：擁有新加坡國籍的公民或永久居民，同時還必須是職總英康保險公司的客戶；年齡超過60歲；不在窮籍范圍內(nèi)，也不涉及任何訴訟。[3]該產(chǎn)品對抵押房屋的要求是：只限于私人建造的商品住房且對該住房享有70年以上的擁有權。新加坡規(guī)定了有追索權，即貸款到期時，如果借款人的房產(chǎn)價值不足以彌補貸款機構的貸款本息費用，則借款人或其繼承人需要向貸款機構補償差額，否則貸款機構有追索的權利。這實際上是向老年人轉(zhuǎn)嫁其長壽風險，因此老年房主擔心因長壽而需額外賠償一筆金額或被迫遷出住房，故對該以房養(yǎng)老模式望而卻步。新加坡的以房養(yǎng)老產(chǎn)品缺乏降低貸款機構風險的相關保險業(yè)務，缺乏保障借款人權益的無追索權的保證條款。

（二）以房養(yǎng)老在我國的適用狀況及推行中的制約因素

1.我國以房養(yǎng)老的適用狀況

隨著我國老齡化問題日趨嚴重①根據(jù)《中國老齡事業(yè)發(fā)展報告（2014）》，截止到2013年底，我國60歲以上老年人口已經(jīng)突破2億，占總人口數(shù)的14.9%，成為全世界老年人口最多的國家，占世界老年人口總數(shù)的1/5。，國內(nèi)也迫切地開展以房養(yǎng)老的探索，除學界進行的理論研究外，北上廣及南京、重慶、長沙等一二線城市都陸續(xù)進行了以房養(yǎng)老的試點工作。

（1）南京“以房換養(yǎng)”模式。該模式規(guī)定，年齡在60歲以上的老人，將其60平方米的住房交給養(yǎng)老院，便可以免費入住開辦業(yè)務的老年公寓并免費享受老年公寓的服務。老人去世后，老年公寓取得該房產(chǎn)的所有權。②參見http://field.10jqka.com.cn/20130924/c554975904.shtm，訪問日期2015-05-10。該方式與以房養(yǎng)老有相似之處，但本質(zhì)上它是延續(xù)了我國遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的模式。南京“以房換養(yǎng)”最終以失敗告終。

（2）上?！笆鄯糠底狻蹦Ｊ健Ｊ鄯糠底馐侵咐先藢⒎课莩鍪劢o相應機構后，又向該機構交納租金進行租住，直至去世。[4]該模式實際是由買賣合同與租賃合同組成，并利用售房價款與租金的差價保障養(yǎng)老收入。但該試點的成功申請案例較少，原因是：其一，相關機構在取得房屋產(chǎn)權后面臨變現(xiàn)難，從而導致資金不足等問題，最終難以維系業(yè)務；其二，老人與公積金管理中心簽約時即需變更房屋產(chǎn)權，這讓老年人心理上難以接受。

（3）北京“以租換養(yǎng)”模式。以租換養(yǎng)是指老年人入住養(yǎng)老服務中心，便由該中心通過房屋中介機構出租老人以前住的房子，租金收入用來抵扣老人在養(yǎng)老院的費用。[4]由于以租換養(yǎng)模式下房屋的產(chǎn)權不需要變更，因此該房屋在老人去世后仍作為遺產(chǎn)，由其繼承人繼承，故從觀念上使老人及家屬都易于接受；同時避免了因不動產(chǎn)權屬轉(zhuǎn)移而發(fā)生的復雜法律糾紛。然而該模式目前仍難以發(fā)展的原因是，該模式需要養(yǎng)老機構、房屋中介機構等部門的協(xié)助，但目前仍缺乏對這些機構的監(jiān)管制度。

（4）中信銀行“養(yǎng)老按揭”模式。該模式是指，一定年齡的中老年人或其法定贍養(yǎng)人將自有住房作為抵押向銀行申請貸款，用于養(yǎng)老。貸款期限最長為10年，利率為6.5%，到期后償還貸款本息。③參見《錢江晚報》，http://qjwb.zjol.com.cn/html/2012-08/30/content_1720561.htm?Div，訪問日期2015-05-15。該項模式難以廣泛推開的原因：其一，設置了較為嚴格的條件：養(yǎng)老按揭貸款最長不超過10年，而且貸款也必須用于養(yǎng)老；其二，對老年人而言保障性較低，合同到期后老人將同時失去房屋和現(xiàn)金來源，實際上沒有真正解決養(yǎng)老之需。

（5）廣州幸福人壽“以房養(yǎng)老保險”模式。2010年廣州市政府提出推動建立延稅型養(yǎng)老保險制度。[5]直至2015年3月，經(jīng)保監(jiān)會批復幸福人壽《幸福房來寶老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險（A款）》保險條款及費率，作為國內(nèi)首款以房養(yǎng)老保險產(chǎn)品終于誕生。該產(chǎn)品的運作模式為：老年人確定參保后，簽署投保單；由評估機構對房產(chǎn)進行評估，簽署房屋抵押合同并辦理登記和公證；保險公司將定期向老人支付養(yǎng)老金直到老人去世。該產(chǎn)品是非參與性產(chǎn)品，保險公司不參與分享房產(chǎn)價值上漲部分，無論房價漲跌，老人都將領取固定的保險金。當老人身故后，保險公司將處置房產(chǎn)所得抵扣業(yè)務費用后，如果房產(chǎn)所得超過所應付的費用，則向老年人的繼承人交還余款。④參見http://sh.people.com.cn/n/2015/0914/c134768-26369887.html，訪問日期2015-09-25。據(jù)統(tǒng)計，經(jīng)5個月試點推廣，截止8月底，幸福人壽該業(yè)務在廣州等4座城市共有22戶投保①參見http://news.163.com/15/0909/18/B33FJJCC00014AEE.html，訪問日期2015-09-20。，相比前些年推行的以房養(yǎng)老模式，參與人數(shù)是上升的，但相比于廣州市的人口與住房擁有率還是較低的。

上述幾種模式是我國為應對養(yǎng)老問題在實踐中的探索，此外還有其他一些城市的模式如杭州上城區(qū)的模式等，基本都是在上述幾種模式基礎上的綜合或變更。

2.現(xiàn)行以房養(yǎng)老模式推行中的制約因素

以上幾種模式最終都沒有實現(xiàn)其較大范圍的適用，究其原因主要有：（1）傳統(tǒng)觀念的制約。“養(yǎng)兒防老”和“子承父業(yè)”觀念在國人的思想中根深蒂固，許多老人仍將為子女后代留存最大限度的遺產(chǎn)作為自己人生的重要目標[6]，這就使得許多老人即使符合申請條件也不愿意將其房產(chǎn)作為養(yǎng)老工具。另一方面，老年人也會擔心以房養(yǎng)老后會造成社會輿論對子女的壓力。因為“百善孝為先”也是我國的優(yōu)良傳統(tǒng)，如果父母需要通過房子來養(yǎng)老，旁人會認為子女不孝或不作為。因此，傳統(tǒng)觀念使得居民對于以房養(yǎng)老的推行仍需有一個接受過程。（2）法律法規(guī)的缺乏。以房養(yǎng)老制度需要金融、房管、中介機構、社會保障機構等多個部門協(xié)同制定具體的實施細則作為指引，并由國家出臺相關法律作為保障才能得到較好推廣。然而目前在我國，以房養(yǎng)老的推行主要是政府出臺的政策，缺乏配套的法律法規(guī)作為保障②例如，在與以房養(yǎng)老相關的法律問題，包括參與的主體、客體及主體的權利義務，以及運作過程中涉及的稅收、登記等問題均沒有明確的法律規(guī)定。，大而空的政策使得以房養(yǎng)老很難在實踐中實行。（3）金融機構難以控制風險。以房養(yǎng)老模式的流程中涉及較多不確定因素，如房價的波動、利率的不穩(wěn)定、借款人的生命預期難以確定等，且隨著以房養(yǎng)老的周期愈長，風險將不斷的增大。同時，在我國現(xiàn)行的金融及法律政策環(huán)境下，由于缺乏風險分散機制，以房養(yǎng)老業(yè)務的推行所帶來的風險不可避免地集中于貸款機構身上，使得金融機構對開展該業(yè)務望而卻步。（4）相關的中介服務組織發(fā)育滯后。以房養(yǎng)老貸款業(yè)務的開展涉及到多個中介服務機構，如房地產(chǎn)評估機構、保險業(yè)務機構等。這些中介服務組織的發(fā)展水平與公信力直接影響著以房養(yǎng)老業(yè)務的運營效率和成敗。[7]在房地產(chǎn)市場上，由于我國房地產(chǎn)評估市場起步較晚，出現(xiàn)了較多不規(guī)范之處③例如評估機構資質(zhì)良莠不齊；從業(yè)人員的專業(yè)水平不夠；評估流程不規(guī)范，收費標準差異大；對評估爭議缺乏相應的救濟途徑；缺乏有效的監(jiān)管措施等。；在保險市場上，現(xiàn)行保險法自愿投保的性質(zhì)以及只有有限的險種，難以滿足以房養(yǎng)老業(yè)務需要強制投保以及業(yè)務周期長等帶來的風險防范需求。

二、以房養(yǎng)老與我國現(xiàn)行法律制度之間的沖突

（一）與我國禁止流押的規(guī)定沖突

以房養(yǎng)老作為一種直接以房屋所有權作為貸款擔保的養(yǎng)老方式，合同雙方大多約定，老人生前可按期從金融機構取得貸款用于個人生活及其他費用，直至老人去世后，該房產(chǎn)將轉(zhuǎn)為金融機構所有，由金融機構將處置房屋所得用來彌補貸款本息等費用。這種運轉(zhuǎn)模式實質(zhì)上是允許了債務人以擔保物的所有權抵償債務，從而實現(xiàn)債權人的債權——這就與我國民事法律中禁止流押的規(guī)定相沖突，最終將導致以房養(yǎng)老模式缺乏法理基礎。

所謂禁止流押，是指“禁止抵押質(zhì)押合同的當事人在合同中約定當債務履行期屆滿債務人未能清償債務，作為擔保的抵押物或質(zhì)押物的所有權即歸債權人所有”[8]，其出發(fā)點是為了防止債權人迫使處于相對弱勢地位的債務人以遠高于主債權金額的標的物提供擔保，而損害債務人的利益。我國相關法律已明確作出禁止流押的規(guī)定④如我國《物權法》明確規(guī)定，抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有?！稉７ā访鞔_規(guī)定，訂立抵押合同時抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有。，不可否認，流押禁止對于平衡借貸雙方的利益有其一定作用。然而在以房養(yǎng)老模式中，房產(chǎn)的所有權是貸款機構運行以房養(yǎng)老業(yè)務的核心保障，換言之，禁止流押的法律規(guī)定使得貸款機構在抵押貸款合同期限屆滿時取得房產(chǎn)所有權失去了合法性依據(jù)，最終將導致整個業(yè)務無法開展。

（二）與我國土地制度沖突

根據(jù)2014年6月《中國保監(jiān)會關于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點的指導意見》和各國的普遍做法，老年人申請以房養(yǎng)老貸款時必須具備對房屋的完全獨立產(chǎn)權。同時，我國實行的是土地所有權與建筑物所有權一體化的土地制度，因此上述完全獨立產(chǎn)權理論上也包括了對土地的完全獨立產(chǎn)權。然而，目前在土地產(chǎn)權制度上，城鎮(zhèn)的土地所有權屬于國家，農(nóng)村的土地所有權屬于集體，故購房者購買的房屋所有權不包括土地的所有權，而是有期限的土地使用權。因此，一方面，我國的住房所有者從本質(zhì)上來講無法擁有絕對完整的產(chǎn)權，這與以房養(yǎng)老貸款的要求不相適應；另一方面，我國《物權法》雖規(guī)定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期”，但只是在形式上解決了土地使用權的期限問題，而沒有涉及到續(xù)期時需繳納的出讓金的計算、費用的負擔、評估房屋價值時估算土地出讓金費用等問題，這些不確定因素均會制約以房養(yǎng)老的推行。

在房屋產(chǎn)權上，除了一部分具有房產(chǎn)證的城市商品房，我國還有不少房屋產(chǎn)權并不完整，如農(nóng)村集體土地上建設的“小產(chǎn)權房”①小產(chǎn)權房，實際上就是在農(nóng)村集體土地上蓋的房然后賣給城鎮(zhèn)居民居住。小產(chǎn)權房占用的是集體土地，不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設，它沒有國家的土地使用證和預售許可證，故這類住房無法得到由國家房管部門頒發(fā)的產(chǎn)權證。及農(nóng)村私有住房②農(nóng)村私有住房，一般是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員在農(nóng)村宅基地上所建造的建筑物。由于農(nóng)村宅基地的所有權定歸集體所有，村民對宅基地依法只享有使用權，不能轉(zhuǎn)讓，也不能用于抵押或出租。，這類房屋或無土地證，或無房產(chǎn)證。這種房屋產(chǎn)權不完整或者房產(chǎn)權和地產(chǎn)權權屬的不一致，必然給金融機構實現(xiàn)債權時的變現(xiàn)帶來極大的困難；但如果一刀切將這類房產(chǎn)都排除在以房養(yǎng)老的客體范圍外，將不利于對擁有這些房屋的老年人的養(yǎng)老保障。

（三）與我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的規(guī)定沖突

以房養(yǎng)老模式的運轉(zhuǎn)涉及金融、保險、房地產(chǎn)等領域，需要各領域相關部門的密切配合，如國外的財務自由計劃、反向抵押年金產(chǎn)品等，是由金融公司或者銀行作為貸款機構，同時與保險公司合作，或?qū)①J款全部轉(zhuǎn)交給保險公司后再發(fā)放給老年人，或向保險公司購買年金保險等運作方式。但這些模式運作的前提是需要金融業(yè)實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營，需要相關機構之間相互分工合作，突破領域限制。

然而，我國現(xiàn)行的金融法規(guī)明確規(guī)定，經(jīng)營銀行業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)等業(yè)務的機構分別設立、分業(yè)經(jīng)營。這種分業(yè)經(jīng)營的模式與以房養(yǎng)老的運轉(zhuǎn)模式相沖突，將極大地阻礙以房養(yǎng)老貸款業(yè)務的推行。如單獨依靠銀行以其雄厚資金的基礎及經(jīng)營信貸業(yè)務的經(jīng)驗，卻缺少專業(yè)人員對抵押房產(chǎn)的價值評估，以及對借款人的生命預期進行預測等；反過來，如單靠保險公司，其在貸款的信用審核、利率確定等方面相比銀行而言又缺乏經(jīng)驗。因此，在現(xiàn)行金融領域分業(yè)經(jīng)營的體制下，無論銀行或保險公司獨立承載以房養(yǎng)老貸款業(yè)務的運轉(zhuǎn)都極其困難。

三、以房養(yǎng)老的法律性質(zhì)分析

（一）以房養(yǎng)老的法律性質(zhì)定位

縱觀各國理論和實踐，以房養(yǎng)老在法律上屬于住房反向抵押貸款行為，由于各國以房養(yǎng)老的模式不同，對以房養(yǎng)老的法律性質(zhì)定位也不盡相同。

1.不動產(chǎn)抵押保全貸款說。以美國為代表，根據(jù)《聯(lián)邦銀行法》的有關規(guī)定，住房反向抵押貸款是指“由不動產(chǎn)抵押保全的貸款”。[9]該種理論是指老年人以其自有住房抵押給開辦該業(yè)務的金融機構，該機構對老年人的年齡、健康狀況、生命預期、房產(chǎn)現(xiàn)有及未來價值等因素綜合評估后，根據(jù)約定的支付時間和方式給付老年人養(yǎng)老資金。老年人在獲得現(xiàn)金的同時仍將繼續(xù)獲得房屋的居住權及負責修繕和管理的義務，直到去世時為止或出現(xiàn)約定情形時，房屋的產(chǎn)權自動轉(zhuǎn)移給貸款機構，并由其對房屋進行處置，所得的價款用來彌補貸款的本息。

2.老年人壽險產(chǎn)品說。該說以英國為代表，認為以房養(yǎng)老的核心是年金、壽險，是一種“抵押房產(chǎn)、領取年金”的壽險產(chǎn)品。[10]其實際上是以老年人作為投保人，保險公司將老年人的住房提前變現(xiàn)轉(zhuǎn)換成養(yǎng)老金。其運作方式為：投保人將其自有的房產(chǎn)抵押給保險公司并簽訂合同，保險公司按約定每月向投保人支付生活費用，直至投保人死亡、永久搬出住房或者符合合同約定的其他條件發(fā)生時，保險公司將處置房產(chǎn)所得償付保險費。

3.其他法律定位。如，將以房養(yǎng)老定位為一種針對老年人的財務安排，強調(diào)的是提供以房養(yǎng)老業(yè)務的金融機構在老年人的房產(chǎn)價值上作出財務安排，從其所擁有的住房上轉(zhuǎn)換出款項用于養(yǎng)老。①這種財務安排實際上增加房屋資產(chǎn)的流動性，減少甚至消除家庭生命周期與住房生命周期的差異，使老年人可以在有生之年充分享受房屋所帶來的收益權。又如，將以房養(yǎng)老定位為一種住房“期貨化”的形式[11]，即老年人向開辦以房養(yǎng)老業(yè)務的金融機構預售自有住房，并進行融資，按照約定每月可從金融機構領取一定的現(xiàn)金，并一直居住在該“期貨化”的住房中直至去世后，最終由金融機構獲得房屋的所有權。

上述觀點從不同的視角出發(fā)探討以房養(yǎng)老的法律性質(zhì)，盡管表現(xiàn)形式有所不同，但核心內(nèi)涵是一致的，即以房養(yǎng)老是一種以抵押貸款為基礎法律關系、具有養(yǎng)老保障功能的金融綜合產(chǎn)品，其法律性質(zhì)為：首先，以房養(yǎng)老是一種抵押貸款關系。這是由其具有物權擔保特性所決定的，無論以房養(yǎng)老以哪種具體形式出現(xiàn)，均圍繞著老年人將其自有房產(chǎn)向金融機構作抵押擔保這一核心法律關系進行。其次，以房養(yǎng)老是一種金融綜合產(chǎn)品。②金融綜合產(chǎn)品，主要因為該產(chǎn)品涉及到房產(chǎn)評估、抵押貸款、房屋維護、房屋拍賣轉(zhuǎn)讓、貶值保險、政府擔保等眾多領域。以房養(yǎng)老業(yè)務的成功推行需要房貸機構、保險公司和銀行等金融機構的互相合作；其三，以房養(yǎng)老是一種養(yǎng)老保障方式，其追求雙重利益目標：一是滿足了老有所居的基本要求；二是充分實現(xiàn)住房這種價值較大的經(jīng)濟作用，為晚年生活質(zhì)量提供保障[12]，體現(xiàn)了較強的社會保障功能。

（二）以房養(yǎng)老與類似法律關系的辨析

1.與一般抵押的比較。所謂一般抵押，是指債權人為保障其債權得以實現(xiàn)，要求債務人提供財產(chǎn)進行抵押擔保，若債務人到期不履行債務，債權人便就該抵押物優(yōu)先受償。從定義看，以房養(yǎng)老與一般抵押非常相似，都是為了擔保債務的履行而設立的。然而，以房養(yǎng)老有其固有的特性：（1）在參與主體方面，以房養(yǎng)老制度對借款人及貸款人均有嚴格的資格要求，申請人須為達到一定年齡且擁有獨立房產(chǎn)的老年人，貸款人須為符合條件的金融機構；而一般抵押中的借款人和貸款人只要雙方存在債權債務關系，即可設立抵押擔保，并無特殊的要求。（2）在抵押標的上，以房養(yǎng)老對抵押標的要求必須是老年人自有或與配偶共有的完全產(chǎn)權的房屋；而抵押制度的標的可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，也可以是債務人自己所有的或者與他人共有的財產(chǎn)。（3）在抵押期限上，以房養(yǎng)老合同期限一般至借款人去世或永久性搬離該住房時止；而一般抵押的期限根據(jù)合同的約定或者主債權消滅之時。（4）在有無追索權方面，以房養(yǎng)老制度通常規(guī)定無追索權，換而言之，即使金融機構最終貸款的本息超過借款人房屋的價值，也無權向借款人或其繼承人追償差額；而一般抵押在實現(xiàn)抵押權時，則債權人有權要求債務人繼續(xù)履行抵押物價值不足以清償債務的剩余債務。

2.與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的比較。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是指約定扶養(yǎng)人對遺贈人有生養(yǎng)死葬的義務，并獲得遺贈人死后財產(chǎn)的權利，為此雙方訂立的協(xié)議。[13]以房養(yǎng)老與遺囑撫養(yǎng)協(xié)議在解決養(yǎng)老問題上有相似之處，國內(nèi)有學者建議將遺贈扶養(yǎng)改為以房養(yǎng)老模式，作為一種大規(guī)模的經(jīng)營事項。[6]但這兩種制度有著較大的差異：（1）主體不同。遺贈扶養(yǎng)制度中的扶養(yǎng)人通常系自然人或集體組織，被扶養(yǎng)人多為無子女的孤寡老人且沒有年齡限制；以房養(yǎng)老的借貸雙方主體均有其特定的要求。（2）當事人的權利義務不同。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議要求扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人履行生養(yǎng)死葬的義務，包括料理老年人的日常生活起居、感情陪伴等，老人去世后扶養(yǎng)人有權享有受贈其財產(chǎn)的權利；以房養(yǎng)老的貸款人只需按時向老年人支付資金作為生活費用，不涉及與家庭倫理相關的義務，同時在以房養(yǎng)老期間對借款人享有的只是債權。（3）對標的物的剩余價值處理不同。在遺贈扶養(yǎng)制度中，扶養(yǎng)人有權獲得高于履行生養(yǎng)死葬義務所支出費用的遺贈財產(chǎn)；而以房養(yǎng)老制度中，最終處置獲得的房產(chǎn)價值若高于貸款本息等費用時，對超出的部分一般應返還借款人或其繼承人。[14]

四、以房養(yǎng)老模式的法律制度構建

（一）以房養(yǎng)老模式的運轉(zhuǎn)流程

根據(jù)上述國內(nèi)外實施以房養(yǎng)老業(yè)務的工作經(jīng)驗，筆者就該業(yè)務在我國的具體運作設計了運轉(zhuǎn)流程，大體步驟如下：

第一步，咨詢。咨詢環(huán)節(jié)是為了保障申請人更加充分地了解以房養(yǎng)老的性質(zhì)特點以及對其產(chǎn)生的影響等，以確保其在提出申請前已經(jīng)過理性的考慮。

第二步，申請。通過咨詢后仍決定進行以房養(yǎng)老的老年人向貸款機構提交書面申請及相關證明材料。

第三步，初審。貸款機構對申請人提交的申請書及相關材料進行初步審查，以初步確定該申請人是否符合相關條件。

第四步，評估。貸款機構委托權威和中立的中介機構為合格的申請人進行全面審查，主要包括申請人的信用狀況、資產(chǎn)狀況，并由該中介機構向貸款機構出具綜合評估報告。

第五步，簽訂合同。貸款機構若接受申請人的申請，則在借貸雙方自愿的情況下，簽訂以房養(yǎng)老合同；同時貸款機構根據(jù)法律的規(guī)定，統(tǒng)一與保險機構簽訂相關的保險協(xié)議。

第六步，公證和登記。對相關合同進行公證，并提交給監(jiān)管機構備案，在房管部門對以房養(yǎng)老的該房屋進行反向抵押登記。

第七步，發(fā)放貸款。貸款機構在合同生效后，負有根據(jù)合同約定的支付方式和支付金額，向老年借款人提供現(xiàn)金的義務。

第八步，房產(chǎn)歸屬處置。合同終止后，若合同系因借款人死亡而終止且其繼承人未以償還貸款本金和利息的方式贖回，則貸款機構可以對房屋進行處置，所得款項彌補貸款本息及其他費用；若合同因借款人或其繼承人行使回贖權、借款人轉(zhuǎn)讓該反向抵押的房屋、或者房屋意外滅失等其他原因時，則貸款機構的反向抵押權消滅，雙方主體可以行使其他相應的權利義務，對此雙方在以房養(yǎng)老合同中應當予以明確規(guī)定。

（二）構建以房養(yǎng)老的法律基礎

如前所述，以房養(yǎng)老模式與我國現(xiàn)行法律之禁止流押制度的沖突，將導致以房養(yǎng)老中債權人在債權期限屆滿時取得房產(chǎn)所有權失去了合法性，而解決這個問題的有效路徑是引入擔保制度中的讓與擔保制度。所謂讓與擔保，是指合同約定債務人以其財產(chǎn)的所有權為抵押物來擔保自己的債務，在其到期不履行債務時，債權人可直接以擔保物的所有權受償?shù)闹贫?。[15]讓與擔保在以房養(yǎng)老制度中的優(yōu)勢在于：

1.能在整體上提高銀行開展以房養(yǎng)老貸款業(yè)務的安全性。[8]其一，法律權利的保障。讓與擔保賦予了擔保權人對標的物享有所有權，能夠保障金融機構未來順利實現(xiàn)債權，降低將來處置標的物時所面臨的權利異議等風險；其二，房產(chǎn)價值的保障及經(jīng)濟收益的保障。讓與擔保允許在借款期限屆滿時，金融機構以物權所有人的身份處置房產(chǎn)，實際上是掌握了房產(chǎn)價值的主動權，其將最大程度地實現(xiàn)房產(chǎn)應有的價值，以對沖在開展以房養(yǎng)老業(yè)務過程中所形成的貸款本息以外的成本或損失①以房養(yǎng)老業(yè)務過程中所形成的貸款本息以外的成本或損失，如修繕鞏固房屋的費用、房屋折舊貶值、借款人超出預期壽命等。，從而在整體上實現(xiàn)信貸風險的可控。

2.能有效提高債權實現(xiàn)效率和降低操作成本。根據(jù)我國現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定，債權人在債務人不履行到期債務時，為實現(xiàn)債權而行使擔保權的方式主要是拍賣、協(xié)議折價或者變賣[16]：通常情況下，拍賣方式處置擔保標的物的操作成本最高，而且擔保權實現(xiàn)的程度要取決于擔保物的交易成本和二級流轉(zhuǎn)市場的運行情況，擔保物經(jīng)常遭遇嚴重貶值；協(xié)議折價或協(xié)議變賣處置抵押物的方式操作成本雖然較低，但均需要在債務履行期限屆滿后，債權人和債務人就折價或變賣的價格等達成一致方可進行。若該方式適用在以房養(yǎng)老模式上，債務履行期限屆滿時與債務人去世時間往往一致，因此事實上債權人根本難以就折價或變賣抵押物與債務人協(xié)商。其實，在以房養(yǎng)老模式的法律關系中，借貸時雙方已就擔保人以抵押房產(chǎn)本身或變現(xiàn)價值來償還本息達成了一致的意思表示，故在此契約下約定歸屬或變價兩種清償方式可以降低交易成本，簡便靈活，是債權人實現(xiàn)債權最直接的途徑，才能促使金融機構積極開展這項工作。

（三）確定以房養(yǎng)老的主體資格

1.對借款人的資格限定。主要體現(xiàn)在借款人的年齡限制上，由于以房養(yǎng)老模式作為社會養(yǎng)老的一種補充，具有一定程度的政策屬性，目前各國對借款人的資格設置了一定的限制。但由于各國的社會環(huán)境不同、社會發(fā)展水平不同，對借款人的限制有不同的規(guī)定。如美國，以房養(yǎng)老的申請人必須是62歲以上的老年人，且無論房產(chǎn)是自有的或共有的，都需要全部財產(chǎn)所有權人年滿62歲方可申請。在新加坡，申請以房養(yǎng)老的老年人不得低于60歲，且必須是新加坡的公民或者永久居民。

我國也應當對以房養(yǎng)老的借款人設置年齡要求。當然這個年齡的設置不能太低，否則房屋最終的價值不足彌補貸款機構的貸款本息總額，致使貸款機構承擔較大的風險和損失；但也不宜將年齡定得過高，否則老人實際得到的貸款遠遠小于房屋實際價值，交易顯失公平。因此，可以參照各國的做法，綜合考慮我國人口的平均壽命①根據(jù)第六次全國人口普查詳細匯總資料計算，2010年我國人口平均預期壽命達到74.83歲。和退休年齡②國家法定的企業(yè)職工退休年齡：男為滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。這兩個因素來確定申請以房養(yǎng)老的借款人年齡。但我國不實行男女同齡退休，女性退休年齡較男性的早，且女性預期壽命較長，如果將女性退休年齡作為申請以房養(yǎng)老的年齡，就可能因貸款期限過長給貸款機構增加風險，影響貸款機構的積極性，因此申請以房養(yǎng)老的老年人應不分男女地限定在年滿60周歲以上。

2.貸款人的資格設定。以房養(yǎng)老的貸款人主要是指住房抵押貸款的提供者。從上述國外的實踐來看，美國的以房養(yǎng)老貸款機構通常是銀行；新加坡目前由一家保險公司運營；而加拿大是由多倫多一家私人公司提供的?？傮w而言，國外的機構以銀行和保險機構為主，其他中介機構為輔，同時少不了政府支持和監(jiān)督。由于以房養(yǎng)老業(yè)務期限較長、不確定性高、風險大，不僅需要貸款主體資金雄厚，擁有大量穩(wěn)定的現(xiàn)金流，而且對于開展與房產(chǎn)相關的金融業(yè)務有相對充足的經(jīng)驗，更要能夠準確評估房產(chǎn)價值。同時，作為一項帶有政策屬性和公益性的金融業(yè)務，需要有政府支持、引導和監(jiān)督，確保以房養(yǎng)老之保障老年人利益的初衷得以實現(xiàn)。因此，借鑒各國經(jīng)驗，我國應采取銀行和保險機構為主、其他機構參與的模式：（1）商業(yè)銀行。商業(yè)銀行資金較為雄厚，同時銀行對長期開發(fā)與房地產(chǎn)有關的金融產(chǎn)品有比較豐富的經(jīng)驗[17]，而且國人熟悉的一般抵押貸款都是由銀行開辦的，因此以商業(yè)銀行作為我國開辦以養(yǎng)老業(yè)務的主體機構，更符合實際情況，也更能得到民眾的支持響應。（2）保險公司。傳統(tǒng)的保險業(yè)務使得保險機構在開辦養(yǎng)老金繳費與賠付上更有經(jīng)驗；同時由于以房養(yǎng)老業(yè)務在開展之初，都要針對每個老年人個體的不同情況作出壽命的預期，這需要保險公司相關專業(yè)人才進行調(diào)查和評估。[18]因此，以房養(yǎng)老業(yè)務的開辦不可缺少地需要保險機構進行風險的評估和分擔。（3）政府。為以房養(yǎng)老的實行政策和制度支持，加強對以房養(yǎng)老的宣傳和提供相關業(yè)務的咨詢；同時加強對貸款機構和房屋評估機構的監(jiān)管，實現(xiàn)以房養(yǎng)老保障老年人利益的初衷。

（四）完善以房養(yǎng)老的客體法律制度

1.明確不完全產(chǎn)權向完全產(chǎn)權轉(zhuǎn)化的路徑。我國存在的一部分如農(nóng)村集體土地上建設的“小產(chǎn)權房”及農(nóng)村私有住房等不完全產(chǎn)權房屋，難以參與以房養(yǎng)老貸款。這類小產(chǎn)權房的本質(zhì)問題是農(nóng)村集體土地使用權的流轉(zhuǎn)問題。[19]我國既然承認物權平等保護的原則，①物權平等保護原則，主要包括以下含義：一是物權主體的平等，即任何物權主體在設定和移轉(zhuǎn)物權時，應當遵循共同的規(guī)則；二是在物權發(fā)生沖突的情況下，針對各個主體都應當適用平等的規(guī)則解決其糾紛；三是在物權受到侵害之后，各個物權主體都應當受到平等保護。那么也應當將集體土地所有權與國家土地所有權置于平等的法律地位，予以平等對待；同理，通過合法的途徑在國家土地使用權上建造住房所獲得的權利，也應當賦予在集體土地使用權上的建造行為應有的權利和保護。筆者認為，對于上述各類不完全產(chǎn)權房，應當附條件納入以房養(yǎng)老的抵押物范圍，即該房屋所占用的集體用地必須是農(nóng)耕地以外的集體土地；同時該集體土地的使用符合國家或者當?shù)氐挠玫乜傮w規(guī)劃；并且房屋所有人補繳了土地出讓金和相關稅費等。符合上述相關條件的房屋，由房管部門協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權變更，將房屋轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆a(chǎn)權。當然，如果補繳相關的出讓金、稅費或者剩余的房屋價款等，對于經(jīng)濟拮據(jù)而參與以房養(yǎng)老的老年人而言將是雪上加霜，因此，開展以房養(yǎng)老業(yè)務的金融機構可先墊付所需款項，在其后向借款人發(fā)放的貸款金額中再逐步扣除。

2.引入土地年租制度。關于上述土地使用期限對以房養(yǎng)老帶來的沖突與阻礙，歸根到底是由于我國現(xiàn)行的“土地批租制”②土地批租制，即政府一次性出讓若干年的土地使用權，這給處理土地到期后的續(xù)期問題帶來了困難。難以適應不動產(chǎn)抵押的發(fā)展。對此，可借鑒香港“土地年租制”③參見http://www.szIh.gov.cn/main/xwzx/bkzy/12437.shtml，2004年深圳市政府發(fā)布的《深圳市到期房地產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》中明確規(guī)定，對于到期房地產(chǎn)采取土地分年繳納租金制度，明確規(guī)定續(xù)期需繳納的土地出讓金是基準價的35%。的土地管理制度，即以年為周期收租，土地使用者不必補交地價，只需在續(xù)約期內(nèi)繳納土地實際年租金。具體運作是：對于過去已批準的建設用地，在使用權到期前仍為“土地批租制”，到期之后則轉(zhuǎn)為采用“土地年租制”來確定續(xù)期費用的問題；而對于新批準使用的建設用地實行“土地年租制”，土地出讓期限內(nèi)以年度為周期收取出讓金。只有解決了土地使用權到期后產(chǎn)生的一系列問題，才能順利推行適合我國國情的以房養(yǎng)老制度。

3.完善房產(chǎn)價值評估④房產(chǎn)價值評估是較為復雜艱難的一關，也是慎重的一關，因為影響其因素眾多主要有市場需求、供給、財產(chǎn)屬性、交易費用等。的法律法規(guī)。以房養(yǎng)老貸款之初，為了對貸款額度進行預算，需要對房產(chǎn)進行價值評估，而在我國并沒有專門性的法律法規(guī)，僅有地方性的政策規(guī)章。建議制定專門的與房地產(chǎn)評估相關的法律法規(guī)，對反向抵押貸款的房屋進行實時評估，及時披露房屋的價值，同時規(guī)范提供中介服務的主體。

（五）建立健全其他相關法律制度

1.完善與以房養(yǎng)老相關的保險制度。由于以房養(yǎng)老保險的特殊性，使我國現(xiàn)行《保險法》的很多規(guī)定都無法直接適用：首先，在投保的規(guī)定上，現(xiàn)行保險法遵循投保自愿原則，但以房養(yǎng)老貸款的運作周期長、貸款額度大，可能產(chǎn)生較大風險，建議對此作出強制投保規(guī)定。其次，在保險標的上，以房養(yǎng)老的保險標的是老年房主的壽命。當老年房主的壽命超過預期壽命，通常約定由保險公司支付超過預期年限后的養(yǎng)老金。因此，建議將以房養(yǎng)老保險作為一種新型的險種納入保險法中，對此作出強制性規(guī)定，由開辦該業(yè)務的金融機構統(tǒng)一向保險公司進行投保，投保費用作為以房養(yǎng)老的成本在貸款額度中予以扣除。

2.金融混業(yè)經(jīng)營制度的構建。金融分業(yè)經(jīng)營的做法，限制了金融機構的業(yè)務開辦范圍，導致其難以開辦以房養(yǎng)老業(yè)務。所幸的是，我國新修訂的《證券法》在總則第六條關于分業(yè)經(jīng)營的規(guī)定中①2005年10月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂了《證券法》。，增加了“國家另有規(guī)定的除外”的字樣，給金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營留下了伏筆。同時在實務中，國內(nèi)的七類金融機構②七類金融機構主要包括：銀行、證券、保險、信托、金融租賃、集團財務公司、基金管理公司。，通過金融控股公司的運作等不同的渠道和方式開展混業(yè)經(jīng)營，體現(xiàn)我國正在政策層面和實務層面積極穩(wěn)妥地推進混業(yè)經(jīng)營改革。但從長遠來看，我國應該修改現(xiàn)行法律中相沖突的條款，逐步實現(xiàn)金融分業(yè)經(jīng)營向混業(yè)經(jīng)營制度的轉(zhuǎn)化，才能順利推行以房養(yǎng)老。

3.完善稅收優(yōu)惠政策。作為一項具有公益性和政策性目的的養(yǎng)老制度，以房養(yǎng)老的養(yǎng)老模式在施行過程中必然需要政府和法律的支持。國家為了鼓勵以房養(yǎng)老貸款業(yè)務的推行，應當對開辦以房養(yǎng)老業(yè)務的相關機構給予一定的稅收優(yōu)惠政策的支持，包括減免因養(yǎng)老而抵押的二手房交易的所得稅和營業(yè)稅等；對辦理以房養(yǎng)老貸款的老年借款人可以享受財政貼息等。

4.政府提供風險擔保作為保障。借鑒美國HECM計劃的成功經(jīng)驗，政府應當承擔起以房養(yǎng)老貸款風險的擔保責任。一方面政府應成立專門的住房管理部門或指定特定的保險機構，統(tǒng)一向借款人收取相應的保險費用來建立保險基金，以保障借貸雙方利益；另一方面，當貸款機構在運營以房養(yǎng)老業(yè)務時，出現(xiàn)資金短缺或者資金因周期過長而發(fā)生流動性困難時，政府或者央行可以為其安排專項再貸款的申請途徑或者適度降低銀行的流動資金比例，只要符合相應的條件應予以批準。[18]

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（責任編輯：汪小珍）

DF521；DF391.3

A

1001-4225（2017）04-0014-10

2016-01-17

郭麗紅（1962-），女，北京人，廣東工業(yè)大學政法學院法律系教授。

龐美秋（1991-），女，廣東湛江人，暨南大學法學院碩士研究生。

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