游戲界面保護模式的困境與出路

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(1.西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，重慶 401120；2.西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

游戲界面保護模式的困境與出路

曾德國，楊茜

(1.西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，重慶 401120；2.西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

游戲界面作為玩家操縱游戲內(nèi)核、了解游戲操作信息以及吸引玩家眼球的窗口，兼具技術(shù)性與藝術(shù)性特征。由于《專利審查指南》對游戲界面排除授予外觀設(shè)計保護，因此尋求《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》保護為最佳途徑。結(jié)合游戲界面自身的功能性與審美性特點，靈活運用現(xiàn)有的法律制度框架，準確認定“思想與表達”“獨創(chuàng)性”“知名性”等相關(guān)標準，以求專有設(shè)計權(quán)利與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡。

游戲界面；保護模式；版權(quán)保護

近日，暴雪娛樂與網(wǎng)易訴《全民魔獸》侵權(quán)《魔獸世界》一案取得初步勝利，法院判決被告向暴雪娛樂、網(wǎng)易公開道歉并賠償經(jīng)濟損失600萬元。吸人眼球的不是其判決賠償數(shù)額，而是法院在判決中認定《魔獸世界》游戲界面構(gòu)成知名商品特有裝潢。隨之，有關(guān)游戲界面保護模式的合理性探討，各家言論紛涌四起。計算機用戶界面是用戶與計算機之間通過符號和動作的方式實現(xiàn)信息交換、進行人機對話的媒介和接口，一般主要是由窗口(Windows)、圖標(Icon)、菜單(Menu)和指點裝置構(gòu)成。[1]游戲界面作為一種實現(xiàn)玩家在電腦、手機、游戲機等各種裝置中進入游戲虛擬世界、進行游戲操作的交互式通道，對發(fā)揮游戲功能起著關(guān)鍵性作用。

一、游戲界面保護現(xiàn)狀之分析

(一)明晰游戲界面特征

《帝國時代》游戲的設(shè)計師們曾經(jīng)提出了“十五分鐘法則”，如果玩家在游戲開始后的十五分鐘內(nèi)不能順利地把握游戲的基本操作和相應(yīng)策略，同時體會到這款游戲的趣味性和挑戰(zhàn)性，他們就會放棄下一步的嘗試，甚至放棄這款游戲。[2]游戲界面不僅要求圖形色彩精美搭配、畫面布局合理，還要巧妙性地設(shè)置簡便的操作方法，以使游戲操作便捷、操控精準、貼近生活，符合玩家在生活中的認知習(xí)慣。所以，首先游戲界面必須具有實用性與功能性特點，游戲界面體現(xiàn)玩家與游戲軟件之間的信息交流互換，必須遵守玩家的游戲習(xí)慣以及玩家的基本需求，具體表現(xiàn)為一定的操作手法。早期的游戲受限于軟件技術(shù)的發(fā)展，游戲界面一般由幾行文字構(gòu)成，僅僅用短短十幾個文字就直接表明游戲的運行基本流程，可謂實用主義之典型。其次，游戲界面具有美觀性特點。色彩的創(chuàng)造性設(shè)計不僅可以優(yōu)化游戲的風(fēng)格，而且避免游戲間雷同的元素出現(xiàn)，優(yōu)秀的界面色彩搭配可以使玩家在游戲過程中獲得更好的操作與視覺體驗。

(二)游戲界面保護現(xiàn)狀

1.國外保護現(xiàn)狀

(1)美國游戲界面保護現(xiàn)狀

游戲界面作為圖形用戶界面的一種，在上個世紀80年代蘋果訴微軟公司一案正式對圖形用戶界面的保護模式以及相關(guān)保護標準作出認定。1984年蘋果公司研發(fā)了Macintosh操作系統(tǒng)軟件，此軟件帶有便捷性與高度人性化的圖形用戶界面設(shè)計，而且簡化操作手法節(jié)省時間。隨后，1988年蘋果起訴微軟，并稱Windows2.03與Macintosh有189處相似點，微軟抄襲Macintosh操作系統(tǒng)軟件的圖形用戶界面，侵犯蘋果公司對此用戶界面享有的版權(quán)。法院并沒有支持蘋果公司的訴求，其判決理由為Macintosh的圖形用戶界面屬于發(fā)揮此操作系統(tǒng)的“功能”，并且此界面已經(jīng)成為行業(yè)通用的標準，根據(jù)“思想表達二分法”原則，不能對其賦予版權(quán)保護。

由于版權(quán)不保護思想，而具有高技術(shù)性質(zhì)的圖形用戶界面不能阻止被抄襲核心功能，所以企業(yè)開始尋求高質(zhì)量的專利保護。1989年，施樂公司申請計算機程序屏幕顯示的外觀設(shè)計專利。一開始，申請遭到美國專利商標局的駁回。施樂公司隨后向?qū)＠麖?fù)審委員會提起復(fù)審，但委員會以申請沒有指定具體的工業(yè)產(chǎn)品載體，并且申請說明描述具有模糊性為由駁回了施樂公司的申請。此理由從另一角度說明，屏幕顯示是可以申請外觀設(shè)計專利的保護，只要清楚表明載體對象，申請理由描述清晰。美國《專利法》第171條表明外觀專利設(shè)計應(yīng)滿足裝飾性與新穎性，能應(yīng)用于工業(yè)產(chǎn)品并且非顯而易見。隨后，1996年，美國專利商標局頒布了《電腦成像設(shè)計專利申請審查指南》，規(guī)定：“圖像是作用于工業(yè)產(chǎn)品之上的成像結(jié)果，比如：電子計算器的屏幕顯示，搜索引擎的界面顯示，ipad的桌面顯示等。”[3]但游戲界面屬于觀賞型圖形界面，一般由華麗的圖標與色彩絢麗的人物形象或背景構(gòu)成，供人休閑娛樂，異于應(yīng)用型圖形界面，不能顯現(xiàn)于或應(yīng)用于一定的工業(yè)產(chǎn)品，不符合外觀設(shè)計專利的要求。

(2)日本游戲界面保護現(xiàn)狀

游戲界面作為美術(shù)作品可以享有版權(quán)保護，類似于美國版權(quán)模式保護，這里不再論述。但是，游戲界面在日本是否可以尋求專利法保護，申請外觀設(shè)計專利呢？2006年修改的《意匠法》規(guī)定外觀設(shè)計的客體是物品的形狀、圖案、色彩或上述特征結(jié)合產(chǎn)生美感的設(shè)計，并且規(guī)定顯示屏幕的圖像只要是用于操作產(chǎn)品、發(fā)揮產(chǎn)品功能可以申請外觀設(shè)計專利。可見，圖形用戶界面作為外觀設(shè)計專利保護對象，但是必滿足三個條件：第一，與物品相聯(lián)系，清楚指明設(shè)計載體；第二，可用于工業(yè)，能夠被進行大批量生產(chǎn)；第三，由產(chǎn)品本身的顯示屏幕所顯示，并且緊密聯(lián)系產(chǎn)品的功能。*《意匠法》第2條：意匠是物品(整體或部分)的形狀、圖案、色彩或上述特征的結(jié)合，通過視覺產(chǎn)生美感的設(shè)計。產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩以及其上述特征的結(jié)合也可以是顯示屏上的圖像，但是前提是該圖像是用于操作產(chǎn)品(僅限于操作產(chǎn)品而使產(chǎn)品發(fā)揮功能)，并且，該圖像可以在產(chǎn)品自身上進行顯示，也可以在與產(chǎn)品一體使用的其他產(chǎn)品上進行顯示。隨后，頒布的《意匠審查基準》指出電子游戲機顯示的圖像、網(wǎng)頁排版界面以及軟件界面由于不符合外觀設(shè)計專利的條件被排除保護客體之外。因此，游戲界面在日本不能申請外觀設(shè)計專利保護。

2.國內(nèi)保護現(xiàn)狀

(1)排除外觀設(shè)計專利保護

《專利審查指南2010》(以下簡稱“《指南》”)還未進行修改前，明確排除“產(chǎn)品通電后顯示的圖案——圖形用戶界面”作為外觀專利設(shè)計權(quán)的客體范圍?！吨改稀沸薷暮?，圖形用戶界面被納入外觀設(shè)計專利保護客體，但是必須滿足兩個條件：排除游戲界面；界面必須“與人機交互、與實現(xiàn)產(chǎn)品功能有關(guān)”。*《專利審查指南2010》第一部分第三章7.4(11)將“產(chǎn)品通電后顯示的圖案，例如，電子表表盤顯示圖案、手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等”排除在外觀設(shè)計的保護范圍外。刪除第一部分第三章第7.2節(jié)第三段最后一句：“產(chǎn)品的圖案應(yīng)當(dāng)是固定的、可見的，而不應(yīng)是時有時無的或者需要在特定的條件下才能看見的?！睂Φ谝徊糠值谌碌?.4節(jié)第一段第(11)項進行修改“(11)游戲界面以及與人機交互無關(guān)或者與實現(xiàn)產(chǎn)品功能無關(guān)的產(chǎn)品顯示裝置所顯示的圖案，例如，電子屏幕壁紙、開關(guān)機畫面、網(wǎng)站網(wǎng)頁的圖文排版?！绷硗?，《指南》規(guī)定外觀設(shè)計專利的申請必須以整體產(chǎn)品的視圖進行提交，即排除對部分外觀設(shè)計予以專利保護。*《專利審查指南2010》第一部分第三章7.4節(jié)將“產(chǎn)品不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設(shè)計，例如襪跟、帽檐、杯把等”排除在外觀設(shè)計保護范圍外。這樣，游戲界面徹底排除在整體外觀設(shè)計與部分外觀設(shè)計專利客體外。

(2)版權(quán)保護模式

游戲界面作為計算機軟件運行的結(jié)果之一，立法雖未規(guī)定對此進行保護，但也未明確排除對游戲界面進行版權(quán)保護。作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的智力成果。*來源《著作權(quán)法實施條例》第2條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由于游戲界面具有實用性與功能性特征，其是否滿足作品的構(gòu)成要件，必須運用特定方法對游戲界面組成元素進行整體與局部的分析，針對個案得出結(jié)論。真正對游戲界面進行版權(quán)保護的是2014年暴雪娛樂公司訴上海游易公司侵犯其《爐石傳說》著作權(quán)一案。法院對《爐石傳說》14個游戲界面作出這樣的認定：14個界面并非僅由布局構(gòu)成，而是由色彩、線條、圖案構(gòu)成的平面造型藝術(shù)，屬于著作權(quán)法所稱的作品，應(yīng)受法律保護。*(2014)瀘一中民五(知)初字第23號。此案明確表明，游戲界面只要具有體現(xiàn)作者個性的獨創(chuàng)性表達元素可享有著作權(quán)。

(3)《反不正當(dāng)競爭法》保護模式

靈活運用《反不正當(dāng)競爭法》條款保護知識產(chǎn)權(quán)在司法實務(wù)中已較為成熟，但利用其保護游戲界面實屬開創(chuàng)。2016年，暴雪娛樂公司針對《全民魔獸》侵犯其《魔獸世界》著作權(quán)起訴成都七游科技有限公司，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院以違反《反不正當(dāng)競爭法》第5條作出判決，《魔獸世界》系列游戲?qū)儆谥?wù)，七游公司在《全民魔獸》中擅自使用知名服務(wù)《魔獸世界》的特有名稱“魔獸世界德拉諾之王”以及游戲標題界面、登錄界面、人物創(chuàng)建界面等特有裝潢，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這一判決為游戲界面創(chuàng)造了新的保護模式，利用《反不正當(dāng)競爭法》作為捍衛(wèi)權(quán)利的武器。姑且不論游戲界面是否可以作為知名商品的特有裝潢，但是利用《反法》對游戲界面進行保護，說明游戲界面作為設(shè)計者的智力成果結(jié)晶不允許被廉價竊取、被模仿抄襲。

二、游戲界面保護模式之困境分析

(一)透析版權(quán)保護模式之難點

1.思想與表達難以劃分

漢德法官曾經(jīng)說過：“沒人能在版權(quán)法所稱的思想與表達之間確定一條固定的邊界?！?漢德法官在“Nichols訴環(huán)球電影公司案”的判決中曾經(jīng)說過一句略顯悲觀的話：“思想與表達”之間的界限“沒人曾經(jīng)能找到，也沒人能夠找到”。設(shè)計合理的游戲界面首先必須突出游戲所傳遞的信息、發(fā)揮的功能，其次是符合視覺的審美性，吸引玩家眼球?！稜t石傳說》的基本游戲界面分為上線兩側(cè)，上方為對手，下方為玩家，上下正中間分別為對手與玩家所選擇的角色。角色牌兩側(cè)位置分別為武器和法術(shù)。[3]整個畫面基本呈現(xiàn)對稱狀態(tài)的六邊形，由色彩絢麗的不同功能性圖標、樓閣、功能牌以及文字構(gòu)成，左右兩邊留有土黃色的戰(zhàn)斗空白地，界面直接突出游戲操作流程且布局合理、色彩搭配相得映彰，給人一種干凈、整潔、美觀的視覺效果。

雖然游戲界面區(qū)別于一般的圖形用戶界面，具有豐富且美觀的視覺特點，但是作為圖形界面的實用性與功能性特征還是占據(jù)界面設(shè)計的主要考量因素。因此，造成游戲界面的思想與表達難以區(qū)分，主要包括以下兩個方面：第一，游戲界面的基本目標是要實現(xiàn)玩家與游戲操作的互動、交流，反映游戲主要功能，不僅是起到欣賞作用。實現(xiàn)這一系列的操作手法作為思想不受《著作權(quán)法》保護，怎樣區(qū)分操作手法以及體現(xiàn)此手法的表達成為難點所在；第二，游戲界面內(nèi)容受限于顯示屏幕的規(guī)格，對游戲界面進行優(yōu)化設(shè)計時，內(nèi)容的表達方式常常受限，這樣的界面內(nèi)容由于思想表達唯一或有限性是不受保護的。界面設(shè)計不同于一般文學(xué)作品的創(chuàng)作，因此，需要一定的專業(yè)水平與技術(shù)技能進行認定。

2.獨創(chuàng)性判定標準僵化運用

表達必須具有“獨創(chuàng)性”才能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。 “獨創(chuàng)性”這一詞語來源于英語“originality”,可從“獨”與“創(chuàng)”這兩個詞分別進行理解?！蔼殹笔侵缸髡咦约邯毩?chuàng)作，從一般的意義上進行理解可以分為兩種情況：一種是作者自己從無到有進行創(chuàng)作；另一種是在他人作品的基礎(chǔ)上再進行創(chuàng)作。[4]“創(chuàng)”在英美法系國家與大陸法系國家有著不同的要求高度。英美法系國家注重對作品的經(jīng)濟利益進行保護，早期用“額頭出汗原則”來認定作品的創(chuàng)造性，即只要作者在創(chuàng)作作品時花費了一定的技能、勞動力和判斷力，就達到創(chuàng)造性標準。大陸法系國家則更加側(cè)重對作者的精神利益的保護，因而對作品的創(chuàng)造性標準要求比較高，必須帶有作者的“人格”或者“精神”印跡。[5]英美法系低標準保護以及大陸法系高標準保護不利于我國作品創(chuàng)作與繁衍，所以實務(wù)中一致認為：表達需具有一定程度的創(chuàng)造性——體現(xiàn)作者個性、智力判斷即可，但我國立法并沒有明確規(guī)定“獨創(chuàng)性”標準含義，對這樣一種解釋眾說紛紜，導(dǎo)致具體案件中標準不一。

游戲界面只要體現(xiàn)美術(shù)作品最低限度的審美標準可以享有著作權(quán)，這已由《爐石傳說》一案確定。但除了能直接對由色彩、線條、圖案組成的這部分界面元素以美術(shù)作品作出定義外，游戲界面中反映人們操作習(xí)慣的部分往往與具有創(chuàng)造性的部分混雜在一起，這部分正是核心競爭力之體現(xiàn)，但在類似游戲?qū)蜈呁谋尘跋拢瑢崿F(xiàn)玩家操作便捷、發(fā)揮相似游戲功能必須借鑒于前人游戲設(shè)計，這使得后者游戲的獨創(chuàng)性部分難以確定。再者，游戲界面中的圖標按鈕設(shè)計有時與實際圖形接近，類似游戲的界面設(shè)計圖案有可能甚至完全相同，而只是在布局、排列等方面存在區(qū)別。在這種情況下，怎樣才能在有著如此共同要素的游戲界面中尋找界面設(shè)計的創(chuàng)造性，這是游戲界面獨創(chuàng)性判定的一個難題。

(二)《反不正當(dāng)競爭法》模式之難點分析

1.游戲界面作為產(chǎn)品裝潢之合理性

《全民魔獸》侵權(quán)《魔獸世界》一案判決過后，不由產(chǎn)生一個問題，游戲界面能構(gòu)成知名商品特有裝潢嗎？且先不論游戲界面構(gòu)成知名商品特有裝潢的合理性，首先需要考慮的問題便是，游戲界面是否可以形成商品的外觀。

1995年國家工商行政管理局發(fā)布《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正方競爭行為的若干規(guī)定》(以下簡稱“《若干規(guī)定》”)第3條規(guī)定：“裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！痹僬撸?006年最高院出臺《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》《以下簡稱“《解釋》”》第3條規(guī)定：“由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認定為 “裝潢”?！笨梢?，“裝潢”是商品或營業(yè)場所的外表，由文字、色彩或者圖案構(gòu)成的具有藝術(shù)與審美特性的修飾。游戲界面作為游戲的組成部分，隸屬于游戲本身，那么游戲本身的顯示外觀是否可以構(gòu)成裝潢，立法并沒有對此予以排除。從游戲界面的前身GUI(圖形用戶界面)的保護歷程來看，游戲界面可以作為產(chǎn)品的裝潢?！吨改稀繁恍薷暮?，GUI納入外觀設(shè)計專利保護范圍，外觀設(shè)計與產(chǎn)品的裝潢具有法律客體上的部分重合性，與產(chǎn)品功能性無關(guān)的外觀設(shè)計元素在其載體具有知名性且其本身能指示商品來源的情況下，可以被作為知名商品的裝潢進行保護。因此，游戲界面可以構(gòu)成知名商品的特有裝潢。

2.相關(guān)術(shù)語概念難以認定

正如國內(nèi)有些學(xué)者所言，我國“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的法律規(guī)定，已經(jīng)初步形成體系”，并且這些法律規(guī)定對司法實踐中相關(guān)案例的分析與判斷起到一定的積極作用。[6]但是，另一方面，法律概念本身具有模糊性與不確定性，在對知名商標特有裝潢進行認定時，不可避免地會在具體案件中會使用不同的法律概念，形成不同的認定標準，因此也增添了實務(wù)中仿冒行為導(dǎo)致混淆的認定難度。再者，由于當(dāng)下行政機關(guān)為了創(chuàng)造業(yè)績，推廣本地企業(yè)的發(fā)展，大力倡導(dǎo)一些不具備相應(yīng)知名度的商標、商品納入著名商標與知名商品的范疇，導(dǎo)致法院根據(jù)相關(guān)因素進行知名性判定時與行政機關(guān)認定相矛盾。所以，“如何認定商品知名性”“裝潢是否為同類產(chǎn)品特有”“對其裝潢的仿冒是否導(dǎo)致混淆”這三類問題的認定成為保護這類案件的難題。

三、游戲界面保護模式的出路

(一)明確界定版權(quán)保護要件標準

1.思想表達劃分聯(lián)系實際——借鑒國外相關(guān)認定經(jīng)驗

思想表達二分法最早產(chǎn)生于版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)達的英美國家。正值流行的題材與思想永久吸引著作者與讀者的目光，伴隨這一主題會連綿不絕產(chǎn)生大量類似作品，著作權(quán)法不保護思想，但是思想與表達的界限在最高層次的主題與最低層次的細節(jié)描寫中飄忽不定且難以捉摸，為了確定類似作品是否具有獨特表達，英美法官在司法實踐中提出了一系列區(qū)分思想與表達的重要原則。

首先，“抽象測試法”是由美國大法官漢德在Nichols v.Universal Pictures Corporation一案中提出：在任何作品上，尤其是一個劇本，隨著越來越多的情節(jié)被剝離，隨后劇本或許除了一般的陳述外再沒有其他什么；然而在這一系列的抽象中仍然有這么一點，在這里它們將不再受保護，劇作家的財產(chǎn)權(quán)永遠不應(yīng)延及表達的思想?！?Nichols v.Universal Pictures Corp.，45F.2d119,7U.S,P,Q.84(2d Cir.1930).8-9.在游戲界面中，界面的思想就是純指向游戲功能與實用的元素，比如在《爐石傳奇》卡牌類游戲中，組卡界面的布局設(shè)計、戰(zhàn)斗界面的左邊圖標布局以及游戲空白場地的大小等這些都是為了實現(xiàn)游戲功能不可改變的設(shè)計范疇，屬于界面思想內(nèi)容不可進行保護。其次，Merger原則也稱為“合并原則”，國內(nèi)一般稱為唯一表達或是有限表達，其基本含義是，當(dāng)思想與表達密不可分的時候，或者說當(dāng)某種思想只有一種或有限的幾種表達時，則著作權(quán)法不僅不保護思想，而且也不保護表達。[7]在文字占主要元素的游戲界面中，為了直觀簡單地描述游戲圖標、按鈕的功能且讓玩家能夠快速進入游戲場景，設(shè)計者一般會使用比較簡潔且大眾化的用語，這類文字一般由于其表達有限不可受保護，但是組合性的文字在選取、排列上具有創(chuàng)造性，可以作為一種表達。

2.獨創(chuàng)性標準之靈活運用

以《爐石傳說》游戲?qū)?zhàn)界面為例，其界面由10種按鈕圖案以及裝飾戰(zhàn)斗場地的畫面組成，每個按鈕圖案均顯示一定的文字來表示其功能。*爐石傳說游戲界面及玩法詳細圖文攻略，見http://game.yesky.com/mbgame/36/35386036.shtml。對游戲界面的獨創(chuàng)性進行判定時，聯(lián)系界面設(shè)計現(xiàn)狀分別從不同的方面對其進行判定，由絢麗色彩、粗細線條構(gòu)成且具有藝術(shù)性與審美性的按鈕圖案以及場地畫面滿足美術(shù)作品最低創(chuàng)造性要求，一般具有獨創(chuàng)性；上述已談到，文字說明因受制于便捷性功能要求一般不受保護；游戲界面布局的獨創(chuàng)性判定需要聯(lián)系此類游戲界面設(shè)計的技術(shù)水平，例如：手游區(qū)別于一般的電腦游戲，手游的設(shè)計布局受制于顯示屏幕大小，導(dǎo)致局部設(shè)計方式受到一定的限制，對其進行獨創(chuàng)性認定必須靈活運用“抽象-過濾-比較”三步法，首先考慮手游自身的限制因素并抽象出游戲技術(shù)性元素，排除局限性的表達以及借鑒的公共元素，對剩余的表達性元素判斷比較是否具有獨特的選擇與編排，體現(xiàn)設(shè)計者個性?？傊?，游戲界面的獨創(chuàng)性判定需要考慮不同載體、不同消費人群習(xí)慣以及界面設(shè)計技術(shù)的現(xiàn)有水平等實際因素，在綜合的基礎(chǔ)上認定開發(fā)者的創(chuàng)造性設(shè)計。

運用“思想表達二分法”與“獨創(chuàng)性標準”對游戲界面的版權(quán)性進行判定時，必須考慮游戲界面設(shè)計領(lǐng)域技術(shù)的發(fā)展。早期游戲界面不受版權(quán)法保護的重要因素就是計算機軟件技術(shù)只能支撐幾種游戲表達模式，排除其獨創(chuàng)性。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高水平、高精細發(fā)展，同類游戲的界面布局、畫面大小設(shè)置、圖標擺放位置以及色彩元素的運用均呈現(xiàn)五彩斑斕設(shè)計風(fēng)格，同種思想元素可由多種方式進行表達，并且具有強烈的個性化特征，應(yīng)聯(lián)系實際從游戲界面功能與表達的實質(zhì)上進行區(qū)分，巧妙運用“抽象測試法”與“Merger原則”過濾表達性元素，靈活運用“抽象-過濾-比較”三步法，避免僵化排除版權(quán)保護。

(二)《反不正當(dāng)競爭法》保護相關(guān)概念之辨析

1.綜合性認定游戲知名性

無論是在學(xué)術(shù)界還是在實務(wù)界，知名商品的認定眾說紛紜，但是由于《若干規(guī)定》以及《解釋》進行了相關(guān)規(guī)定，大致的認定方向還是一致的，只是有些概念還比較模糊。《解釋》規(guī)定，在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品為知名商品，并且在認定知名性時，應(yīng)該考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象以及任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，進行綜合性判斷。*《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭法民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾能所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認定為發(fā)不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項規(guī)定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負舉證責(zé)任。”在司法實踐中，一般從以下四個方面進行認定：經(jīng)過相關(guān)部門而取得馳名商標或者著名商標的商品；經(jīng)過國家主管部門認定的名優(yōu)商品；在國內(nèi)外或者本地區(qū)為消費者所廣為知悉的商品；根據(jù)《若干規(guī)定》第4條，商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。[8]

游戲作為一種服務(wù)類的娛樂項目沒有經(jīng)過國家行政部門認定為知名服務(wù)與名優(yōu)服務(wù)的先例，應(yīng)當(dāng)從相關(guān)游戲公眾、游戲宣傳力度、游戲持續(xù)時間、游戲熱搜排行榜以及被模仿的次數(shù)與程度等方面綜合進行認定。法院在認定游戲的知名度時，把握相關(guān)公眾的范圍，成為關(guān)鍵之所在，相關(guān)公眾范圍應(yīng)局限于熱衷特定類型游戲的玩家以及與特定類型游戲營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者，以相關(guān)公眾的認知度作為知名性判定的一個重要準則。當(dāng)然，針對不同類型、不同面向范圍、不同推行渠道游戲的知名度進行認定時，應(yīng)遵循不同的判斷方法。就網(wǎng)游這一類型的游戲而言，可以從網(wǎng)絡(luò)下載量、網(wǎng)上評議熱度、媒體宣傳力度、游戲廠家交易額度等進行綜合判定,采用聯(lián)系實際原則避免直接套用相關(guān)概念。

2.準確界定游戲界面設(shè)計是否“特有”以及“混淆”

“特有”從字面上進行理解為特別具有，獨有，區(qū)別于一般類別。《若干規(guī)定》指出“特有”是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。*《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第2款：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征?！睆摹度舾梢?guī)定》的定義中可以得出，“特有”需考慮兩個因素：“非通用性”與“顯著性”。通用性在游戲界面中體現(xiàn)在同類游戲界面設(shè)計中公有的元素，尤其是由游戲界面功能性與實用性決定的元素以及由計算機軟件實際技術(shù)水平所限定的設(shè)計元素，這些元素都應(yīng)該被排除在特有裝潢元素之外?！帮@著性”在《商標法》領(lǐng)域中被理解為該標志使用在具體的商品或服務(wù)時，標注該標志能夠讓消費者根據(jù)其一般或特殊的消費體驗認為它應(yīng)該或者實際指向特定的商品或服務(wù)提供人，起到標示來源的作用。[9]游戲界面是否具有顯著性，必須考慮游戲界面的設(shè)計是否具有獨特性，區(qū)別于同種類型的游戲界面設(shè)計，并能起到指向此游戲的作用。因此，可以從以下兩個方面進行認定：第一，游戲界面本身設(shè)計的獨特性強弱，顯著性越強，指示作用越強；第二，知悉游戲相關(guān)玩家的規(guī)模。當(dāng)然，熟悉或操作此游戲的玩家越多，那么游戲界面的顯著性越強，這是在彌補游戲界面本身的顯著性較低的情況下。

造成相關(guān)公眾的混淆誤認，是作為游戲界面是否能利用《反不正當(dāng)競爭法》進行權(quán)利保障的最終決定因素?！度舾梢?guī)定》第5條指出混淆認定需要考慮兩方面的因素：一方面需要根據(jù)主要部分與整體印象結(jié)合進行判斷，另一方面要以一般購買者的普通注意力的誤認度進行綜合判定。當(dāng)然，造成混淆誤認只要求“可能”造成混淆誤認就行。對相似游戲界面混淆可能性的認定需要基于游戲市場的真實情況，并結(jié)合游戲界面的顯著性進行認定。游戲本身知名度越高且界面設(shè)計顯著性越強的界面被混淆、借用的可能越大，而知名度越低界面設(shè)計顯著性越弱的界面被混淆、借用的可能性越小。在具體案件中，除考慮游戲的知名度以及游戲界面的顯著性外，還需要考慮以下幾種因素：游戲類型的相似度，越相似的游戲，被混淆的可能越大；雙方游戲界面元素的近似程度，從色彩、布局、顏色、圖標、按鈕以及文字等各個方面進行綜合判斷；游戲的營銷方式、渠道等，是時間收費、道具收費、交易收費還是其他的收費方式；玩家的注意力度，玩家在操作游戲時的主觀心理狀態(tài)。因此，在司法實踐中，對游戲界面的混淆可能性進行認定時，不但要考慮游戲本身知名度以及界面的顯著性，還要結(jié)合法律規(guī)定對客觀與主觀要素進行綜合判定。

[1]董士海,王衡.人機交互[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004:1.

[2]葉展,葉丁. 游戲的設(shè)計與開發(fā)——夢開始的地方[M]. 北京：人民交通出版社，2003：142.

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[4]佚名.《爐石傳說》游戲?qū)傩越缑鎇EB/OL].(2013-10-12)[2016-11-04] http://hs.pcgames.com.cn/305/3055654_all.html#content_page_1.

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[6]李明德,黃暉,閆文軍等.歐盟知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社,2010:140.

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[8]李明德，許超.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003：29.

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[10]黃暉.商標法[M].北京：法律出版社，2015: 57.

DifficultyandImprovementoftheProtectionModeofGameInterface

ZENG Deguo1，YANG Qian2

(1.IntellectualPropertyResearchCenter,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China;2.CivilandCommercialLawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

As a pattern to master the game essence, realize the relevant information about games for game players and grab the game player’s attention, the game interface possesses both the artistic quality and technical nature. In practice, when the Patent Examination Guidelines excludes the protection of appearance design of the game interface, it is best to seek the protection of the game interface in copyright law and anti-unfair competition law. However, the game interface can hardly satisfy some necessary criterions, such as “idea and expression”, “originality” and “well-knownness”. As a result, on the basis of considering foreign judicial experience, this essay tries to discuss the questions mentioned above and seek a kind of balance between industries development and the right to design.

game interface; protection mode; copyright protection

P618.3

A

1008-7699(2017)05-0037-07

(責(zé)任編輯董興佩)

2016-11-26

曾德國(1965—)，男，四川眉山人，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授.