網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)體系的重構(gòu)

陳文昊

網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)體系的重構(gòu)

陳文昊

在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，判定的重心已經(jīng)由共犯的認(rèn)定轉(zhuǎn)向了對(duì)單個(gè)行為人的歸責(zé)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人與結(jié)果之間，往往存在他人行為的介入，這種介入因素能否切斷因果關(guān)系成為判定的關(guān)鍵。如果采取“傳播性理論”或義務(wù)型因果歸責(zé)，可以肯定對(duì)原行為人的歸責(zé)?！皞鞑バ岳碚摗睂⒁曇皬摹安惶囟ā钡呐袛噢D(zhuǎn)移到規(guī)范上的“傳播可能性”的界定；義務(wù)型因果歸責(zé)從規(guī)范論上弱化第三人行為對(duì)因果鏈條的切斷作用；規(guī)范意義上的故意理論更容易肯定歸責(zé)的結(jié)論。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域采用規(guī)范意義上的歸責(zé)體系有利于擴(kuò)大犯罪圈，對(duì)實(shí)踐問(wèn)題的解決有所幫助。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；傳播性理論；義務(wù)型因果歸責(zé)；規(guī)范論

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪語(yǔ)境下共犯理論的失語(yǔ)與歸責(zé)體系的突顯

《刑法修正案（九）》新增第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化，這也從另一方面體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域中傳統(tǒng)共犯理論的失語(yǔ)。在傳統(tǒng)理論中，“合意”或者“通謀”處在共犯理論的軸心位置，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意為前提。[1]根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪中大量的現(xiàn)象就不能通過(guò)共犯理論得到周延的解釋。

例如，在出租、倒賣僵尸網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)業(yè)鏈條中，處于產(chǎn)業(yè)鏈最前端的“漏洞挖掘者”專門負(fù)責(zé)尋找網(wǎng)站和應(yīng)用軟件的漏洞；處于第二位的木馬制作者購(gòu)買并利用漏洞制作木馬程序；處于第三環(huán)節(jié)的僵尸網(wǎng)絡(luò)制作者購(gòu)買和利用設(shè)計(jì)好的木馬程序制作僵尸網(wǎng)絡(luò)；處于產(chǎn)業(yè)鏈最末端的犯罪人通過(guò)購(gòu)買或租賃僵尸網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行進(jìn)一步的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。在整個(gè)“漏洞挖掘—木馬制作—僵尸網(wǎng)絡(luò)制作—后續(xù)犯罪”的鏈條中，各犯罪人之間不存在通謀，甚至對(duì)“幫助”的對(duì)象不具有明知，在這種情況下，不能認(rèn)為產(chǎn)業(yè)鏈前后端的犯罪人成立共同犯罪。

由此可見(jiàn)，如果將傳統(tǒng)的幫助犯用“狼狽為奸”做比的話，網(wǎng)絡(luò)世界的“幫助”行為就可以用“各懷鬼胎”形容，它一方面弱化了各行為人之間的意思合意與共犯框架，另一方面強(qiáng)化了對(duì)個(gè)人責(zé)任與因果鏈條的考察。在這一點(diǎn)上，單一正犯體系對(duì)于問(wèn)題的解決具有借鑒意義。在單一正犯體系的框架下，只需要行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)?shù)囊蚬?，即可以徑直認(rèn)定為相關(guān)犯罪，這便是將視角由共犯理論轉(zhuǎn)向了單一歸責(zé)體系的考察。

例如，在上文提到的出租、倒賣僵尸網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)業(yè)鏈條中，僵尸網(wǎng)絡(luò)制作者不是基于共犯的成立對(duì)終端被害人遭受的損失答責(zé)，而是因?yàn)檫@一結(jié)果可以歸責(zé)于制作僵尸網(wǎng)絡(luò)的行為本身；由此可見(jiàn)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的體系構(gòu)建中，將共犯的思路轉(zhuǎn)換為歸責(zé)，對(duì)問(wèn)題的解決是頗有裨益的。具體而言，在共犯體系中，提供幫助者、直接侵害者、法益侵害結(jié)果之間呈現(xiàn)的關(guān)系可以表述為：“提供幫助者—接侵害者—法益侵害結(jié)果”。不難發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)線性關(guān)系鏈中，直接侵害者只不過(guò)起到了一個(gè)橋梁的作用。或者說(shuō)，在提供幫助的行為人與法益侵害結(jié)果之間，直接侵害者的行為完全可以作為介入因素加以看待。如此一來(lái)，以上三者的關(guān)系就變成“行為人—介入因素—法益侵害結(jié)果”。這樣，判定的重點(diǎn)就由共犯問(wèn)題轉(zhuǎn)向了歸責(zé)問(wèn)題，而問(wèn)題的核心就在于“第三人行為的介入是否能導(dǎo)致原行為人與結(jié)果之間原因力的中斷”的討論上。

二、網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域他人行為對(duì)因果鏈條的作用

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，在以下情況下可以認(rèn)定為誹謗罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的。對(duì)于第（1）項(xiàng)的合理性在學(xué)理上存在爭(zhēng)議。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)《解釋》第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，一個(gè)人的犯罪竟可以由另一個(gè)人或第三方的行為來(lái)決定，這顯然嚴(yán)重違背了‘罪責(zé)自負(fù)’的基本精神，使發(fā)布信息人的定罪依據(jù)完全依賴于他人的點(diǎn)擊或轉(zhuǎn)發(fā)情況”。[2]在這種情況下，爭(zhēng)議的核心問(wèn)題最終還是落腳于：位于中間的他人的點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)行為的介入能否導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，進(jìn)而阻斷將結(jié)果歸責(zé)于誹謗者。

（一）傳播性理論的思辨

傳播性理論對(duì)以上問(wèn)題提供了重要的解決進(jìn)路。該理論認(rèn)為，即使披露事實(shí)的直接對(duì)方是特定的少數(shù)人，在通過(guò)這些特定的少數(shù)人向不特定人傳播的時(shí)候，仍可謂之“公然”[3]。

對(duì)該理論批判的學(xué)者指出：“如果披露的對(duì)方包括特定少數(shù)人，那么，在毀損名譽(yù)之外，再加上公然性這種限定要件的意義，難免會(huì)喪失殆盡?！盵4]所謂“公然”，是指行為的公然性而非結(jié)果的公然性；由對(duì)方是否有傳播意思來(lái)決定犯罪成立與否并不妥當(dāng)；如果采用該理論，會(huì)將個(gè)人閑話等日常言論納入本罪調(diào)整。[5]

在筆者看來(lái)，對(duì)于傳播性理論不可全盤否定。在問(wèn)題的整體處理上，必須衡量的是傳播可能性的大小。具體而言，需要考察的要素包括：第一，傳播對(duì)象的性質(zhì)，例如，向一般人告知事實(shí)與向新聞?dòng)浾吲妒聦?shí)，對(duì)于本罪是否成立的影響是不同的；第二，傳播的載體與形式，例如，書面告知比口頭告知更具有被他人傳播的可能；第三，傳播信息的內(nèi)容，例如，面向公眾或涉及公共利益的信息更容易受到廣泛關(guān)注，更易被傳播。

互聯(lián)網(wǎng)上的信息傳播恰好具備了以上“具有高傳播可能性”的某些特征。首先，就對(duì)象而言，行為人將信息通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳遞，無(wú)論是否私密進(jìn)行，至少對(duì)于“對(duì)方可能運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)這一平臺(tái)對(duì)該信息進(jìn)行傳播”這一事實(shí)具有認(rèn)識(shí)。其次，就載體與形式而言，網(wǎng)絡(luò)傳播必然會(huì)殘留下大量的書面憑證，更容易被進(jìn)一步傳播，這與口頭的信息告知具有本質(zhì)區(qū)別。最后，網(wǎng)絡(luò)空間的很多信息與公共利益休戚相關(guān)，因此更容易被傳播。

由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的歸責(zé)原則倘若完全不考察網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)本身的傳播性特征，就無(wú)法應(yīng)對(duì)信息時(shí)代背景下的新生問(wèn)題。因此，在很多存在中間因素的場(chǎng)合，需要弱化這種介入因素的作用力，肯定原傳播行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。換言之，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮吸收“傳播性理論”，以解決傳統(tǒng)理論中無(wú)法解決的問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域存在大量的他人行為介入，對(duì)原傳播者歸責(zé)的實(shí)現(xiàn)需要通過(guò)新型的義務(wù)型因果歸責(zé)體系得以完成。

（二）義務(wù)型因果歸責(zé)

在存在論框架下建立的犯罪體系中，介入因素的判斷起到了至關(guān)重要的作用，日本刑法中的“回溯禁止”理論就是很好的注腳。然而，正如勞東燕教授指出的，“對(duì)不作為犯的結(jié)果歸責(zé)的肯定，是傳統(tǒng)因果關(guān)系理論走向規(guī)范化的重要一步。刑法上結(jié)果的可歸責(zé)性，無(wú)須再以行為對(duì)結(jié)果施加現(xiàn)實(shí)作用力為基礎(chǔ)”。[6]

毫無(wú)疑問(wèn)，在存在論的視域下，因果關(guān)系的支配是歸責(zé)的核心因素，因此，介入因素異常之所以導(dǎo)致因果鏈的切斷，不過(guò)是因?yàn)橹淞鞒瘫桓鼜?qiáng)的原因力打斷。但在義務(wù)犯的場(chǎng)合，分析范式會(huì)明顯不同，因?yàn)樵谶@種情況下，本身就不存在因果流程的支配，也就不會(huì)有介入因素打斷支配流程的問(wèn)題。換言之，義務(wù)犯只為規(guī)范上的義務(wù)不履行承擔(dān)責(zé)任。例如，我國(guó)《刑法》第一百八十六條的違法發(fā)放貸款罪，第三百九十七條的濫用職權(quán)罪中，結(jié)果的發(fā)生都是由第三人支配，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原行為人的操控范疇，在這種情況下對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)，表明與傳統(tǒng)因果律的基礎(chǔ)發(fā)生了悖離；此時(shí)對(duì)違反注意義務(wù)的行為人歸責(zé)，實(shí)質(zhì)上屬于規(guī)范考察的范疇。因此，對(duì)于義務(wù)型因果的案件而言，關(guān)鍵是考察結(jié)果產(chǎn)生的危險(xiǎn)是否處于行為人的保護(hù)管轄范圍之內(nèi)，至于介入因素，并不能導(dǎo)致因果鏈的切斷。

關(guān)鍵是如何確定義務(wù)的存在？或者說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域如何才能認(rèn)定適用義務(wù)型因果歸責(zé)的類型？這是需要重點(diǎn)探討的問(wèn)題。實(shí)際上，在很多情況下，作為與不作為犯的界限并非涇渭分明。對(duì)此，張明楷教授指出：“作為與不作為的區(qū)別并不絕對(duì)，存在作為與不作為競(jìng)合現(xiàn)象，即一個(gè)行為從一個(gè)角度來(lái)看是作為，從另一個(gè)角度來(lái)看是不作為。例如，汽車司機(jī)在十字路口遇到紅燈時(shí)，仍然向前行駛，導(dǎo)致行人死亡。從不應(yīng)向前行駛而行駛來(lái)看，屬于作為；從應(yīng)當(dāng)剎車而不剎車的角度來(lái)看，則屬于不作為”[7]。

在刑法中，先前行為只要造成了法益侵害的緊迫危險(xiǎn)，就可以成為義務(wù)犯成立的重要來(lái)源之一。因此，在很多場(chǎng)合下，作為行為導(dǎo)致作為義務(wù)，而行為人不履行該義務(wù)的，就成立不作為犯。在這種場(chǎng)合，相當(dāng)于是將難以達(dá)到處罰程度的作為型犯罪轉(zhuǎn)化為不作為犯進(jìn)行處罰。例如，被告人趙某與被害人馬某素有仇怨，2003年8月14日19時(shí)許，趙某率眾攜帶一尺多長(zhǎng)的砍刀去找馬某“算賬”，馬某被眾人追趕了40余米之后跳入河中，因水性不好而溺亡。[8]本案的重點(diǎn)在于，行為人“追趕他人導(dǎo)致他人跳河”的行為是不是值得刑法評(píng)價(jià)的行為？不難發(fā)現(xiàn)，“追趕他人”的行為不僅在導(dǎo)致被害人死亡的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性上略顯不夠，而且難以跨越傳統(tǒng)理論中實(shí)行行為“類型化法益侵害行為”的藩籬。在這種情況下，如果將視角轉(zhuǎn)換，將評(píng)價(jià)的重點(diǎn)鎖定為被害人落水后行為人基于先前行為不施以援手的行為，就可以輕易地得出成立不作為犯的結(jié)論。這表明，在特定情況下可以將作為型犯罪轉(zhuǎn)化為不作為犯加以規(guī)制，將偏離刑法意義的行為通過(guò)不作為犯的認(rèn)定“迂回”地進(jìn)行處罰。

如果能夠認(rèn)定義務(wù)犯的成立，在因果關(guān)系的認(rèn)定上無(wú)疑更加簡(jiǎn)單。如上文所述，在義務(wù)型歸責(zé)的場(chǎng)合，介入因素并不能切斷原行為人與結(jié)果的因果力。例如，上文的趙某案件中，如果從不作為的角度考察，即使存在重大的介入因素，例如被害人跳入河中后心臟病突發(fā)身亡的，也不影響對(duì)被告人的歸責(zé)。

考慮到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的特殊性，在歸責(zé)體系中，可以通過(guò)將作為型犯罪轉(zhuǎn)化為不作為犯的方法，盡量認(rèn)定義務(wù)犯的成立，從而弱化介入因素對(duì)因果力的切斷作用。例如，行為人在提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)之后，就產(chǎn)生了淫穢物品得以傳播的危險(xiǎn)，從而就具有了對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的監(jiān)管義務(wù)。在這種情況下，即使介入了他人傳播淫穢物品的行為，也并不阻斷原行為人與結(jié)果之間的因果關(guān)系。再如，行為人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中將捏造的事實(shí)告知特定人，就產(chǎn)生了信息傳播的高度危險(xiǎn)，從而具有阻止虛假信息得以傳播的義務(wù)。特定人轉(zhuǎn)而向不特定人散布的，即使是介入了第三人的行為，也不影響對(duì)行為人的歸責(zé)。還如，行為人在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)發(fā)布誹謗信息的，考慮到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，就產(chǎn)生了阻止信息傳播的危險(xiǎn)消除義務(wù)。在這種情況下，即使信息被他人點(diǎn)擊、瀏覽或傳播，也不影響將結(jié)果歸于行為人承擔(dān)。對(duì)此，張明楷教授指出：“即使所有的誹謗信息被刪除，但瀏覽過(guò)誹謗信息的人依然相信誹謗信息是真實(shí)的?！盵9]由此可見(jiàn)，行為人僅將發(fā)布的信息刪除并不能認(rèn)為已經(jīng)履行了義務(wù)。

三、規(guī)范意義的歸責(zé)本質(zhì)

如前文所述，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合下，應(yīng)當(dāng)弱化第三人行為對(duì)因果鏈條的介入作用，強(qiáng)調(diào)“傳播性理論”與義務(wù)型因果歸責(zé)的適用。之所以做這樣的處理，無(wú)非是滲入了刑事政策的因素考量，正如勞東燕教授指出：“目的構(gòu)成教義學(xué)體系是向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求得以輸送至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調(diào)整自身結(jié)構(gòu)。這樣的需求通過(guò)目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系內(nèi)各個(gè)要素做出構(gòu)造上的調(diào)整?！盵10]

“作為一種歷史趨勢(shì)，信息時(shí)代的支配功能與過(guò)程日益通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)組織起來(lái)。網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了社會(huì)新形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)化邏輯擴(kuò)散性地改變了生產(chǎn)力、經(jīng)驗(yàn)、權(quán)力和文化的操作過(guò)程和結(jié)果，我們稱這個(gè)時(shí)代為‘網(wǎng)絡(luò)時(shí)代’（t henet work soci et y）?！盵11]毫無(wú)疑問(wèn)的是，我國(guó)已經(jīng)跨入了這個(gè)時(shí)代。截至2015年12月，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率高達(dá)50.3%，也就是說(shuō)，居民上網(wǎng)人數(shù)已經(jīng)過(guò)半。國(guó)家頂級(jí)域名“.CN”總數(shù)為1636萬(wàn)，年增長(zhǎng)47.6%，占中國(guó)域名總數(shù)的52.8%，已超過(guò)德國(guó)國(guó)家頂級(jí)域名“.DE”，成為全球注冊(cè)保有量第一的國(guó)家和地區(qū)頂級(jí)域名。[12]與此相伴的是網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的巨大波及力。例如，2009年我國(guó)6個(gè)省市大規(guī)模的斷網(wǎng)事件，對(duì)于嚴(yán)重依賴互聯(lián)網(wǎng)的用戶和商家來(lái)說(shuō)無(wú)疑是致命的打擊，而其起因竟只是一次毫不顯眼的網(wǎng)絡(luò)攻擊。[13]

不難發(fā)現(xiàn)，之所以在歸責(zé)體系上有別于傳統(tǒng)的調(diào)整，很大一部分原因是為了適應(yīng)信息時(shí)代背景下社會(huì)治理的需求。這就要求教義學(xué)體系在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)的問(wèn)題上做出相應(yīng)的調(diào)整，從存在論的視角轉(zhuǎn)向規(guī)范論的視角。

首先，“傳播性理論”具有規(guī)范側(cè)面。顯然，在傳統(tǒng)理論對(duì)誹謗罪的界定上，都是將“不特定”作為相關(guān)罪名成立的核心要素。但遺憾的是，“不特定”不僅是一個(gè)存在論意義上的概念，而且在界定上異常模糊。實(shí)際上，“特定”與“不特定”本身就是一個(gè)相對(duì)的概念，如果就語(yǔ)義來(lái)區(qū)分二者，就會(huì)陷入邏輯的怪圈。例如，針對(duì)“人”而言，“中國(guó)人”是特定的概念，但倘若行為人向全中國(guó)人傳播信息，沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為對(duì)象是“特定”的。同樣，針對(duì)“中國(guó)人”而言，“中國(guó)的男性”也是一個(gè)特定的概念，如果行為人向全中國(guó)的男性散布虛假信息，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“不特定對(duì)象”。因此，與其說(shuō)“特定”與“不特定”是兩個(gè)獨(dú)立概念，不如說(shuō)這是一組概念，沒(méi)有絕對(duì)的“特定”抑或“不特定”，只有在何種程度上“特定”以及在何種程度上“不特定”。那么，一個(gè)班的同學(xué)、一個(gè)機(jī)場(chǎng)的乘客、一個(gè)村的村民、手機(jī)號(hào)碼均為“1881”開(kāi)頭的用戶能否認(rèn)定為“不特定對(duì)象”，按照存在論上的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是存在疑問(wèn)的。因此，正如上文所述，對(duì)于成立誹謗罪所需要的信息接收的對(duì)象，必須要做規(guī)范意義上的解讀。例如，向記者透露捏造的信息與向一個(gè)一般人透露捏造的信息在存在論層面并不具有差別，但從規(guī)范上來(lái)看，只有前者可以成立誹謗罪。因此，“傳播性理論”其實(shí)是舍棄了存在論意義上的“不特定”的考察，進(jìn)而以“傳播可能性”與可罰性的規(guī)范概念對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)，這便是運(yùn)用“傳播性理論”對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行調(diào)整的核心所在。

其次，上文提到的義務(wù)型因果歸責(zé)與義務(wù)犯的概念都是規(guī)范意義上的產(chǎn)物。正如何慶仁教授指出的：“義務(wù)犯的歸屬基礎(chǔ)是制度管轄，重要的是制度所衍生的積極義務(wù)，其中起主宰作用的是規(guī)范性、機(jī)能性的思考而不是事實(shí)性的思考。作為事實(shí)性思考之基準(zhǔn)的因果自然力，因此在義務(wù)犯的領(lǐng)域就走到了自己的盡頭?！盵14]毫無(wú)疑問(wèn)，義務(wù)犯的認(rèn)定不是從因果支配的角度考察歸責(zé)，而是將視域轉(zhuǎn)化到了行為人在規(guī)范上的義務(wù)。這就使得第三人因素的介入難以切斷因果鏈條，阻斷原行為人與結(jié)果之間的原因力，因而更易肯定歸責(zé)。在傳統(tǒng)理論中，作為犯與不作為犯之間的界定相當(dāng)粗糙，缺乏一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在既可以認(rèn)定為作為，又可以認(rèn)定為不作為的場(chǎng)合，傳統(tǒng)理論往往無(wú)力解決。在筆者看來(lái)，從規(guī)范意義上，作為犯與不作為犯完全可以相互轉(zhuǎn)化。而在歸責(zé)原則上，不作為犯“集義務(wù)于一身”的特性不僅使得行為人更容易被作為正犯處理，而且更容易被歸責(zé)。因此，在制造風(fēng)險(xiǎn)較高、可罰性較大的場(chǎng)合，完全可以認(rèn)定為不作為犯，這在取舍中便摻雜了大量的基于刑事政策的考量，浸染了社會(huì)期許的因素。因此，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，由于傳播的可能性更高，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)賦予行為人更高的注意義務(wù)，可以認(rèn)定為不作為犯進(jìn)行處理。

最后，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀認(rèn)定上，也可以適用規(guī)范意義上的故意理論。具體而言，不能從心理上把故意僅僅視為“已經(jīng)知道”，而是要規(guī)范地把故意視為“應(yīng)該知道”，即把故意視為“對(duì)不知道負(fù)責(zé)”。在此意義上，故意是一個(gè)規(guī)范概念。[15]只要“沒(méi)有認(rèn)識(shí)”上不具有任何理性根據(jù)，就可以認(rèn)定故意的成立，因?yàn)樯鐣?huì)不應(yīng)該對(duì)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到結(jié)果表示寬恕。從存在論上考察，人的情緒變化無(wú)窮，情緒的經(jīng)驗(yàn)在情感的強(qiáng)度上，其范圍可以從不惹人注意的、瞬息即逝的心情到強(qiáng)有力的熱情。要捕捉到這瞬息萬(wàn)變的情緒既不可能，也不必要。而從規(guī)范上看，如果針對(duì)已經(jīng)設(shè)立的規(guī)范，個(gè)體不能提出任何抗辯，不能提出他缺乏遵守規(guī)范的興趣，抑或有更重要的事情去做、抑或遵守規(guī)則給他帶來(lái)的損害，就是具有責(zé)任的。[16]因此，只要行為人“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識(shí)，就可以在規(guī)范上認(rèn)為其“已經(jīng)”認(rèn)識(shí)。一個(gè)無(wú)法理解、接受、遵守刑法規(guī)范的人必然受到刑罰的制裁，無(wú)論其內(nèi)心多么確信其行為合法。如果有一個(gè)無(wú)知的行為人想剖開(kāi)被害人的腦袋一探究竟，并深信不疑這不會(huì)導(dǎo)致被害人的死亡，不能因此否認(rèn)其殺人故意。因此，在規(guī)范論的視域之下，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪中故意的解讀也許有所不同。在規(guī)范的層面，對(duì)于“造成嚴(yán)重后果”這一結(jié)果，即使超出行為人的認(rèn)識(shí)范疇，但由于行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)，就從規(guī)范層面上不阻卻故意的成立。例如，行為人將捏造的信息通過(guò)網(wǎng)絡(luò)私下告知特定人，但特定人轉(zhuǎn)而傳播給不特定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人已經(jīng)對(duì)虛假信息廣泛散布的結(jié)果具有規(guī)范上的故意，因此不阻卻歸責(zé)。

四、反思：社會(huì)期許與歸責(zé)理論

一個(gè)民族要有仰望星空的人，這個(gè)民族才有希望；刑法學(xué)者也要時(shí)刻仰望星空，并俯身觸摸心中的道德戒律，始于守望、終于信仰，刑法學(xué)才有希望。而我們所仰望的這片璀璨的星空絕不僅僅是厚可盈尺的刑法規(guī)章，更是紛繁復(fù)雜的社會(huì)光影。刑法中的歸責(zé)理論也并非單純的條件判斷，而是浸染了大量的刑事政策考量。勞東燕教授指出：“傳統(tǒng)刑法因果關(guān)系理論中的條件說(shuō)或相對(duì)因果關(guān)系說(shuō)，簡(jiǎn)單歸簡(jiǎn)單，但只要遇到稍微復(fù)雜一些的案件便總是力不從心。面對(duì)日益復(fù)雜的社會(huì)，寄希望于一套簡(jiǎn)單的歸責(zé)理論一勞永逸地予以解決，終究不過(guò)是一種自欺欺人的鴕鳥(niǎo)策略?！盵17]因此，在可罰性高的領(lǐng)域適用特殊的歸責(zé)方式并不違反刑法的基本原則。

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域犯罪的猖獗，刑事立法的防火墻一直處在被動(dòng)的地位。1997年刑法修訂時(shí)增設(shè)第二百八十五條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和第二百八十六條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；《刑法修正案（七）》增設(shè)非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和為非法侵入、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)非法提供程序、工具罪三個(gè)罪名；《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（七）》的基礎(chǔ)上又專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)了二百八十六條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，第二百八十七條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，以及二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)，從嚴(yán)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。但問(wèn)題在于，面對(duì)不減反增的網(wǎng)絡(luò)犯罪趨勢(shì)與日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，光靠刑事立法并不能起到徹底阻隔犯罪的重任。在這種情況下，改變網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑法教義學(xué)中的歸責(zé)類型未必不是上策。正如上文所述，在規(guī)范的意義上考察行為歸責(zé)，可以在一定程度上起到擴(kuò)大犯罪圈、加強(qiáng)歸責(zé)的效果，這樣的處理方式對(duì)于實(shí)踐問(wèn)題的解決無(wú)疑是頗有裨益的。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，201：178.

[2]李曉明.誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來(lái)決定——評(píng)‘網(wǎng)絡(luò)誹謗’司法解釋[J].政法論壇，2014（1）.

[3]団藤重光.刑法綱要総論[M].東京：創(chuàng)文社，1990：513.

[4]山口厚.刑法各論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：157.

[5][15]西田典之.日本刑法各論[M].北京：法律出版社，2013：110.

[6][17]勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法:社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷[J].北京大學(xué)出版社，2015：135，148.

[7][9]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2016：920，148.

[8]最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭.刑事審判參考(總第55集)[M].法律出版社，2007：21.

[10]勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論[J].中外法學(xué)，2014（1）：91.

[11]曼紐爾·卡斯特.網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的崛起——信息時(shí)代三部曲:經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化(第一卷)[M].北京社會(huì)文獻(xiàn)出版社，2000：569.

[12]中國(guó)網(wǎng)信網(wǎng).C N N IC發(fā)布第37次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告[R/O L].ht t p://t ech.s i na. com.cn/i/2016-01-22/doc-i f xnuvxh5133709. s ht m l.

[13]于志剛.傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究[M].中國(guó)檢察出版社，2010：55.

[14]何慶仁.義務(wù)犯研究[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：78.

[15]馮軍.刑法的規(guī)范化詮釋[J].法商研究，2005（6）.

[16]京特·雅各布斯.規(guī)范·人格體·社會(huì)——法哲學(xué)前思[M].法律出版社，2001：81，57.

責(zé)任編輯：丁金榮

D 92

A

1671-6531（2017）01-0012-05

陳文昊/北京大學(xué)法學(xué)院在讀碩士（北京100871）。