防范律師執(zhí)業(yè)風險深化律師制度改革

李 進

(中央司法警官學院 法學院，河北 保定 071000)

防范律師執(zhí)業(yè)風險深化律師制度改革

李 進

(中央司法警官學院 法學院，河北 保定 071000)

律師是法律專業(yè)性極強的職業(yè)，同時又是一個承受高風險的職業(yè)。隨著社會的發(fā)展，律師執(zhí)業(yè)范圍越來越廣泛，相應的執(zhí)業(yè)風險的種類也越來越多。本文總結了律師在執(zhí)業(yè)過程中所面臨的風險，分析了律師執(zhí)業(yè)風險存在的原因，并針對問題提出了建議，以期對深化我國律師制度改革有所裨益。

律師；執(zhí)業(yè)風險；律師制度

新《刑法》頒布實施以來，我國已有幾百名律師因刑事辯護而獲刑，典型案例包括：2010年，北京律師李莊因偽造證據(jù)、妨害作證罪被判處有期徒刑一年零六個月；2011年，北海案四名辯護律師涉?zhèn)巫C罪被抓，經歷兩年多審理，北海市中院于2013年一審宣判四名辯護律師無罪；2015年9月，安陽律師陳燕民遭對方當事人持刀砍傷；2016年6月，廣西律師吳良述被法警毆打。現(xiàn)實告訴我們，律師的執(zhí)業(yè)風險問題已十分突出，防范執(zhí)業(yè)風險成為不可回避的問題，每一名律師和行業(yè)管理部門都應當對此加以重視。

一、律師執(zhí)業(yè)風險的內涵及其主要表現(xiàn)

(一)律師執(zhí)業(yè)風險的內涵

律師執(zhí)業(yè)風險是指律師在執(zhí)業(yè)過程中因其執(zhí)業(yè)行為而可能承擔的一切法律責任或后果。律師執(zhí)業(yè)風險既包括律師按照執(zhí)業(yè)規(guī)則和法律規(guī)定認真執(zhí)業(yè)的過程中，因無法達到當事人滿意而被當事人投訴到律師協(xié)會的風險；也包括律師在執(zhí)業(yè)過程中因過失致使當事人利益受損而被律師協(xié)會給予的行業(yè)內部懲戒的風險；還包括律師在執(zhí)業(yè)過程中故意違反委托代理合同或為了勝訴而采取違法行為而應承擔的民事責任、行政責任甚至刑事責任。

(二)律師執(zhí)業(yè)風險的主要表現(xiàn)

1.民事方面的風險

隨著社會經濟的發(fā)展與人們法律意識的增強，涉訴案件也越來越復雜，甚至出現(xiàn)新型案件。律師由于辦案經驗不足或欠缺周全考慮，可能會承擔諸多風險。具體包括：泄露在執(zhí)業(yè)過程中獲得的當事人的秘密，或丟失為當事人保管的證據(jù)原件，使其喪失勝訴機會；對案件性質判斷錯誤，致使訴訟請求不當；因欠缺周全考慮，收集證據(jù)不夠全面；因個人事務過多，延誤訴訟期限，致使當事人敗訴，等等。

2.刑事方面的風險

律師在執(zhí)業(yè)過程中所面臨的刑事方面的風險主要是指因故意或過失而觸犯刑法，構成犯罪，被追究刑事責任。主要罪名為刑事訴訟辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪和妨礙作證罪。《全國律師協(xié)會維權工作報告》指出從1999年至2002年，律師因執(zhí)行職務而被指控犯罪的案件中，辯護人毀滅、偽造證據(jù)罪和妨害證據(jù)罪的案件高達347起。律師刑事方面的風險來源之一是當事人或證人突然翻供，他們?yōu)榱吮苊庾约罕粰z察機關追究責任或被認定為認罪悔罪態(tài)度不好，而將翻供的責任推向律師，辯解自己所作所為是受律師指使。因此許多律師不愿意辦理刑事案件，唯恐陷入被指控犯罪并追究刑事責任的窘境。

3.人身方面的風險

律師在執(zhí)業(yè)過程中，無論參與民事訴訟、行政訴訟還是刑事訴訟，無論其多么忠于職守，無論多么為當事人利益服務，都不可避免地結怨于某些當事人。在民事案件中，當事人的違法利益或不合法的權利沒有被法院認定，當事人的預期目的沒有達到時，往往把責任推卸到律師身上，認為律師辦案能力不行，從而使自己的“權益”受損。當事人通常以言語攻擊律師，甚至動粗野、撒蠻橫。在刑事訴訟中，由于被告人與被害人及其近親屬的根本利益是對立的，律師作為被告人的辯護人極易成為這種利益對立的矛盾點，律師的人身風險更為突出。當被害人及其親屬的利益或愿望因辯護律師履行辯護職責而削減或變?yōu)榕萦皶r，律師往往會成為被傷害和攻擊的對象，遭受身體上的傷害或精神上的打擊。例如，庭審期間，被害人一方親屬毆打被告人辯護律師。甚至有些刑事案件，律師剛剛接受被告人或其近親屬的委托，被害人一方就找到被告人的辯護律師，威脅其辭去委托或不得出庭等。

4.財產方面的風險

財產方面的風險主要指律師在執(zhí)業(yè)過程中因執(zhí)業(yè)行為而使當事人或當事人的親友不滿意，而遭受財產方面的損失。此種風險可能發(fā)生在律師接受委托后的任何一個階段，當事人或其親友為了打擊報復、發(fā)泄不滿或恐嚇律師而損害律師的財產，如汽車、手機或尾隨律師到家，趁人不注意對律師的家門或樓道墻上進行噴畫、投石頭砸窗戶等等。

二、律師執(zhí)業(yè)風險的形成原因

(一)立法不完善

《刑法》第306條對刑事訴訟辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪、妨礙作證罪的規(guī)定，是“懸在刑事辯護律師頭上的一把劍”，是偵查機關和檢察機關對付律師的“殺手锏”，極易成為檢察機關追究律師刑事責任的口實，為偵查機關和檢察機關的“職業(yè)報復”提供便利條件，這是刑事辯護律師的最大風險來源。在司法實踐中，“毀滅、偽造證據(jù)”中的“證據(jù)”沒有明確界定，“威脅、引誘證人違背事實改變證言”中的“引誘”沒有具體法律闡釋，很容易被當事人或有關機關曲解，在司法制度上造成律師執(zhí)業(yè)風險。

(二)律師與公權力機關之間主體地位不平等

律師與公權力機關之間主體地位不平等主要表現(xiàn)在兩方面：一方面，有些執(zhí)法機構和執(zhí)法者故意刁難律師，或以其沒有接到上級文件和指示為由不配合律師會見；另一方面，律師和檢察機關主體地位不平等，特別是代被告人行使辯護權的律師和檢察機關的地位嚴重失衡。庭審時，檢察機關是公訴機關，代表國家利益，而辯護律師是實施了犯罪行為的被告人的辯護人。當檢察機關因律師辯護的原因不能勝訴而遷怒于律師時，檢察機關隨時可以變?yōu)閷β蓭焾?zhí)行逮捕的司法官。因此，在刑事訴訟中，如果檢察機關濫用職權，辯護律師的執(zhí)業(yè)風險會大大增加。

(三)律師事務所疏于管理

根據(jù)司法部律師公證工作指導司數(shù)字統(tǒng)計，截至2016年3月，全國共有律師事務所2.4萬多家。這些律師事務所中，有的沒有嚴格落實立案登記制度，非一案一手續(xù)，而是一次拿多套手續(xù)，容易造成律師事務所對律師接案情況的失控；有些律師事務所雖然建立了管理制度，但沒有真正地貫徹實施；此外，大部分律師事務所沒有制定例會制度，忽視了對律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育，缺乏對律師的必要監(jiān)管。

(四)律師自身的原因

1.專業(yè)知識不足，業(yè)務能力差

有些年長的律師在律師事務所轉型時期通過了律師資格考試，但是那時的律師資格考試流于形式，根本無法作為律師法律知識和業(yè)務能力的考察依據(jù)。新進的年輕律師，有些是非法律專業(yè)人員通過司法考試進入律師行業(yè)的，沒有全面系統(tǒng)的法律知識儲備，加之實踐經驗不足，容易造成對案件性質的錯誤判斷，遺漏可以主張的具體訴訟請求，從而給當事人造成損失。此外，對于大量新型案件，如知識產權、涉外案件，很多律師欠缺相關的法律知識，缺乏足夠的辦案經驗，加劇了律師在執(zhí)業(yè)過程中的風險。

2.風險意識談薄

有些律師年輕氣盛，在執(zhí)業(yè)過程中一味地追求勝訴結果，而沒有清楚地認識到哪些地方會給自己帶來風險，沒有考慮如何防范風險及保護自身利益。有些年輕律師剛剛入行，經驗不足，很容易徹底信任當事人，忽略了自我保護，這種思想上的不重視往往容易導致自己面臨風險。

三、律師執(zhí)業(yè)風險防范措施

(一)立法方面

1.取消辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪和妨害作證罪

《刑法》第306條對于“辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪”和“妨害作證罪”的設置，使許多律師不愿意接受刑事案件犯罪嫌疑人或被告人的委托；接受委托的律師在辦理刑事案件中也是畏首畏尾，不敢放手調取證據(jù)或進行辯護，影響了犯罪嫌疑人或被告人的訴權行使。取消該條罪名，可以使律師踏實地辦理刑事訴訟案件，嚴格按照法律規(guī)定調查取證，充分保障被告人的訴訟權利。

2.完善律師刑事責任豁免權制度

我國2007年修訂的《律師法》中首次確立了律師豁免權，但是規(guī)定過于寬泛，實踐之中很難掌控。筆者認為，一方面應該建立全面豁免的原則和有限制的豁免權原則，即律師豁免權應貫穿于刑事訴訟的全過程，包括偵查階段、審查起訴階段、提起公訴階段、法庭審理階段、執(zhí)行階段等；另一方面，應對“言論”作擴大解釋，即不僅包括法庭上的言論，也包括法庭外的“言論”和“非言論”。此外，在執(zhí)業(yè)過程中，只要律師非故意地提供了失實證據(jù)，也不應當認定其有偽證行為?？傊晟坡蓭熜淌罗q護豁免權，能在一定程度上抑制刑事訴訟過程中控辯雙方力量對比懸殊的狀況，調動律師參與刑事訴訟的主動性、積極性，使律師大膽地履行辯護職責，不用擔心“因言獲罪”。

(二)加強律師事務所管理，建立和完善律師執(zhí)業(yè)風險防范制度

1.律師事務所應當建立咨詢、會見、告知和取證制度

律師提供法律咨詢或會見當事人應在律師事務所進行，同時應有兩名律師在場，避免當事人及其親友受到“啟發(fā)”進行違法犯罪活動(如收買證人、串供翻供)，事發(fā)后為擺脫法律追究將責任推托到律師身上；另一方面，律師會見當事人或者向證人調查取證時，應當有另外一名律師或實習律師陪伴。在詢問當事人或證人前應告知其如實敘述，否則將承擔不利的法律后果，甚至被追究刑事責任，并將上述內容記錄在調查筆錄上，由當事人或證人簽字確認，簽字內容為“以上內容我已知曉，保證所屬真實”。調查完畢后，再由當事人或證人就提問和答復的調查筆錄內容進行二次確定，并簽字按捺手印。若當事人或證人把作偽證的責任推到律師身上，律師能以“雙確認”的內容進行抗辯，盡可能地減少執(zhí)業(yè)風險。此外，律師事務所還應建立證據(jù)原件拒收制度，避免律師在執(zhí)業(yè)過程中由于疏忽大意遺失證據(jù)原件而敗訴的風險。

2.建立刑事案件審核制度

刑事案件風險巨大，律師承辦重大案件、敏感案件和群體性案件前應向律師事務所匯報，經律師事務所主任審核批準后才能接受委托。接受委托前，律師事務所可以呈報律師協(xié)會，接受律師協(xié)會的指導。如果律師打算為當事人進行無罪辯護或定性錯誤的辯護，應當將該案件辯護意見形成書面材料并交律師事務所負責人審核，由律師事務所主任和有經驗的律師對辦案律師的辯護觀點進行斟酌，以形成論證嚴密的法律意見，減少辦案的失誤。同時由律師事務所主任呈報司法局或律師協(xié)會，聽取其意見和建議，做到“雙重保險”，減少風險。

(三)加強行政管理和行業(yè)管理，建立系統(tǒng)的維權保障體系

司法局和律師協(xié)會應最大限度地發(fā)揮其職能，對新執(zhí)業(yè)的律師進行風險教育，使其樹立風險意識。同時，定期或不定期地對律師進行業(yè)務培訓，聘請各業(yè)務領域的資深律師或法官講解辦理各類民事、刑事、行政案件過程中應注意的問題，提高律師執(zhí)業(yè)水平的同時提高律師風險防范意識和技能。對違法執(zhí)業(yè)的律師和律師事務所予以業(yè)內通報，加大相應懲戒力度，制定和完善行業(yè)服務標準和規(guī)范。

針對被公安機關或檢察機關擬追究刑事責任的律師，權益保障委員會應充分發(fā)揮其職能和作用，牽頭組織對擬追究刑事責任的案件在立案前進行聽證。律師協(xié)會應當指派律師協(xié)會的代表和法律專家學者參加聽證，必要時可以邀請人大、政法委、公檢法、司法局等部門的人員參加。通過組織聽證，了解案情，對檢察機關進行立案監(jiān)督，防止檢察機關等司法機關濫用職權追訴律師的行為。

(四)提高律師自身素質，強化律師自我保護意識

律師職業(yè)是隨著法制的發(fā)展而不斷更新知識的行業(yè)，特別是新執(zhí)業(yè)的律師，既要加強學習，全面提高理論水平和業(yè)務素質；又要勤問，遇到自己解決不了的問題向有經驗的律師請教。這樣既能提高自己的辦案能力，又能以高度的責任感對當事人負責任。律師在辦案過程中要恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，樹立正確的價值觀，不能一味地的以高報酬、多收益為目的，而放棄執(zhí)業(yè)道德，甚至鋌而走險進行違法犯罪活動。律師執(zhí)業(yè)必須依法進行，只有依法執(zhí)業(yè)才能受到法律的保護，這也是減少律師執(zhí)業(yè)風險的立足點。

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2016-08-24

保定市哲學社會科學規(guī)劃課題“防范律師執(zhí)業(yè)風險 深化律師制度改革”(2016007)。

李進(1981- )，女，講師，碩士，從事民事法律制度和律師制度研究。

D926.5

A

2095-7602(2017)01-0057-04