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    經(jīng)濟不顯著夾害問題的分析及刑事訴訟遠憂

    2017-03-29 12:32:37梁琦
    中國經(jīng)貿(mào) 2017年1期
    關鍵詞:明碼標價合同法律規(guī)制

    【摘 要】我國現(xiàn)行價格法、公司法、刑法對于經(jīng)濟不顯著夾害問題的關注,幾盡邊緣化。經(jīng)濟不顯著夾害,即經(jīng)濟生活中不顯著的不利于消費者的事實行為與結果。其問題具有隱蔽性、違法性、悖德性等特點而不易被覺察、反制;也不具備刑事及刑事訴訟的準確規(guī)制。這令人憂思,該如何更好在遭遇經(jīng)濟不顯著夾害時,保護消費者的合法權益并實現(xiàn)其監(jiān)督作用?也令人憂思,公司行為會否就經(jīng)濟不顯著夾害邏輯,存在觸及法律底線的行為和價格、銷售政策。

    【關鍵詞】公司行為;經(jīng)濟不顯著夾害;價格;明碼標價;合同;法律規(guī)制

    一、前言

    公司法第五條:公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔社會責任。第一百四十八第五款、第八款:董事、高級管理人員不得有下列行為:……(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會……(八)違反對公司忠誠義務的其他行為。第二百一十六條第一款:高級管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

    價格法第七條:經(jīng)營者定價,應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。第十四條第四款:經(jīng)營者不得有下列不正當價格行為:……(四)利用虛假的或者使人誤解的價格手段,誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易……。第四十六條:價格工作人員泄露國家秘密、商業(yè)秘密以及濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予處分。

    刑法第一百六十九條之一第六款:上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠誠義務,利用職務便利,操縱上市公司從事下列行為之一,致使上市公司利益遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金:……(六)采取其他方式損害上市公司利益的……。

    所謂“經(jīng)濟不顯著夾害”,是指經(jīng)濟生活上不顯著的不利于消費者權益保障的事實,包括“夾害者”行為與消費者的反應等現(xiàn)象。近年來,我國在加強打擊經(jīng)濟犯罪領域雖然提高了力度、廣度,但一些潛在犯罪問題,似乎沒有得到特別重視。致使一些公司在價格、服務、銷售等方面,屢屢出現(xiàn)不利于消費者的經(jīng)營行為與結果,導致沖突。尤其是觀念上仍占據(jù)“壟斷”的行業(yè)企業(yè),其行為與結果更加不易被覺察、反制。但巧,隨著全面法治的不斷深入,人們法治意識普遍有所提高。群眾對于侵權、“違法違規(guī)”甚至“不公平”現(xiàn)象的意識敏感程度,大為增強。當一些經(jīng)濟上不顯著的“夾害”來臨,人們有的依然會默不作聲,有的會“氣不打一處來”,有的會“討說法”。

    人無遠慮,必有近憂。如何實現(xiàn)“經(jīng)濟不顯著夾害”問題的準確揭露,從而保護好、發(fā)揮好群眾日常監(jiān)督作用,仍是一個晦澀難題。比如:菜就這樣愛買不買,想怎樣?此種極端簡單的“現(xiàn)實邏輯”,令人遠憂:一些公司,會不會存在更晦澀難懂的經(jīng)濟不顯著夾害?他們離刑事問責的邊界有多近?進而憂慮:如果有,舉報、調查取證、依法控訴,何其困難?

    當前,我黨《關于新形勢下黨內(nèi)政治生活的若干準則》的出臺,無疑是全面強化打擊深層次犯罪的一種特殊制度補充。它從黨內(nèi)規(guī)范、道德等維度,給特定人群拉出“紅線”,具有正面兜底的警示效用。那么,嚴格依循“罪刑法定”邏輯,黨內(nèi)“違犯準則”的,不一定構成“犯罪”;但“違犯”了的,又是特殊負擔行為。這樣看來,“經(jīng)濟不顯著夾害”的行為主體“們”,確實也亟待一些“若干準則”來兜底。

    二、一次親歷的電視繳費遭遇

    2017年某月某日,本人因家庭有線數(shù)字電視“欠費”,攜戶主(本人母親)身份證、戶口本,前往最近的“某廣電網(wǎng)絡營業(yè)廳”(以下簡稱該廳)準備繳費,并打算一次性查詢、咨詢、續(xù)交其提供的“寬帶”、“副機”情況。在沒有準確合同觀念指引下,本人家庭明確知道“確實應該到期了”。不料,遭遇如下:

    本人進門取號排隊。該廳,除服務臺和保安臺外,左右兩壁和中間通道布滿“電視機”產(chǎn)品宣傳。本人發(fā)覺奇怪,因為也許在即將輪到的“辦理臺”前,會有顯著的“價碼服務(資費)”可供知曉。遺憾是,任何價碼服務資費都沒有。

    于是便問:“你好。繳電視費,續(xù)交,多少錢?一共多少錢?順便幫我查一下寬帶是不是也準備到期了?續(xù)交,多少錢?一共多少錢?”

    回答說:“你好先生,稍等。電視一共360元,按30元一個月算。寬帶一個月45元,一年540元。按照一個套餐來交的話,可以優(yōu)惠100元。就是說,電視與寬帶一起交一年的,總共是540+360=900元,優(yōu)惠100元。合計一共您要交800元。您還有一臺副機,副機隨主機,一年60元。最終就是一共要交860元?!?/p>

    本人越發(fā)覺得奇怪,明確要求:“能不能把這些清單都打印出來,明確一點。”

    回答:“具體是打不出來,您需要查可以電話咨詢9XX5或登錄我們網(wǎng)上營業(yè)廳直接查詢套餐資費,這里只有總的單據(jù)。”

    無奈之下,本人自己筆記在“800元”合計單據(jù)上,“45元一個月網(wǎng)、30元一個月電視、優(yōu)惠100元”,并最終拿到“800元”與“60元”兩張蓋有專用業(yè)務章的“單據(jù)”(“60元”的副機本人最后取消了)。為不影響排隊,本人不再糾纏于臺前。但當拿著單據(jù)詢問服務臺人員時,回答:“您要的這些是沒有的,但是540元的寬帶套餐我們有的,請您看您的身后。” 那是張不顯著的手寫彩色小立板,圖畫著“優(yōu)惠資訊”。上面寫著“寬帶540元/年”,但右邊還有一句“寬帶,720元/兩年”。本人一氣之下,即刻舉報到有關部門,并隨后按照該廳的“指示”登錄他們網(wǎng)絡頁面。查詢到的所謂“具體資費”,不僅不具體,而且對不上。

    其顯示的“我的產(chǎn)品”中,僅三項:一是電視基本包,26元/月;二是寬帶費,45元/月;三是一個付費6套,5元/月?;叵雭?,本人并沒有簽訂該“合同”(該廳說的是30元/月的電視,雖然540元的寬帶確實對上了)。這是26+5=31元/月的或26元/月的新合同。本人翻看自家賬本,2016年這筆賬:電視360元/年,寬帶(4M)360元/年,副機60元;2015年這筆賬:電視360元/年,寬帶(2M)360元/年,副機60元。

    次日,本人攜該賬本再回該廳,換到第三位經(jīng)理時,此事情才告解決。當時本人問道:“服務質量的事情我不理了,我昨天來辦理了這樣一套東西,實在不清不楚,請您看后,我要問兩個問題:第一,我能否把這份合同取消重新繳費,電視還是交360元/年,但寬帶交720元兩年的套餐,可以么?第二,可以的話,這樣繳,還能否優(yōu)惠100元?我希望您依據(jù)有關政策和文件回答。”

    她沒有按政策或文件地說了很多后,答我:一是可以按我的意思重新繳費;二是不能再優(yōu)惠這100元。她答稱:“就像做生意一樣,這就不能再優(yōu)惠了。”確實似乎是“買多少多,買少惠少”的道理。但最后她說了句話很耐人尋味的話:“您當然可以這樣重訂,當然是您不擔心我們未來兩年內(nèi)對寬帶會有更加優(yōu)惠的話?!北救祟D時回應:“您這個話我當沒有惡意。這是我前年、大前年賬:2016年寬帶(4M)360元一年;2015年寬帶(2M)360元一年。寬帶由2M到4M,價格仍是360元。雖然您現(xiàn)在跟我說變成了所謂的“10M”,但540元/年的寬帶與720元/兩年相比,未來可能有比360元/年更優(yōu)惠的么?”她突笑靨不止,認為這樣想也是可以的“不同考慮”。于是其特安排本人重新訂合同后,收回原單據(jù),重新出示了依然不準確的總計單據(jù)。

    隨后,當?shù)亍鞍l(fā)改委”來電詢問本人該舉報。本人一一相告,并說明:“我已得到了基本滿意答復,但仍要求他們做好‘明碼標價這件事小事”。

    三、經(jīng)濟不顯著夾害問題的分析及刑事訴訟遠憂

    1.對經(jīng)濟不顯著夾害問題的分析

    上述幾則合同數(shù)據(jù),經(jīng)整理,比較如下:

    “問題”,赫然出在2017年寬帶套餐上。從“實際合同”看,2017年套餐二,實為360元/年,前提是一次性交足兩年的量。相比套餐一的540元/年,一年量寬帶費“單交”,要多出180元/年。而該廳的“銷售政策”,卻直接以“電視和寬帶一起交的,優(yōu)惠100元”來“吸引”客戶,而非基于“明碼標價”、“公平交易”原則與自由,給客戶一定的選擇余地和考慮時間。這是對消費者知情權、自主權的侵害。“720元/兩年”的標價應與“540元/年”的標價同時顯著出現(xiàn),才是合法合規(guī)交易,實踐上卻嚴重“偏失”。盡管該廳也表明了不顯著的“720元/兩年”政策,但踐行起來,顯著是“抉擇固定誘導”的、“爭短利、爭大利”的具體銷售策略。試想,如此一來“爭短利”,就能夠短時多收集到每一客戶“180元”的附加值,體現(xiàn)營利性公司法人的本質最大化;同時,壓抑“720元/兩年”實行,才能最優(yōu)實現(xiàn)“540元”套餐價值,才是對本質要求的最大迎合。否則,套餐一或臨破產(chǎn)。那又何必保留“720元/兩年”的套餐二呢?

    “根源”,或在該公司及其價格政策與銷售政策上。該廳所屬某股份有限公司,是國有上市公司。眾所周知,在我國,他們有著更特殊的“社會性本質”。 作為產(chǎn)品定價的原始依據(jù),企業(yè)內(nèi)部的成本價格往往缺乏真實性與準確性。所以,套餐二“720元/兩年”的提出,或正巧源于寬帶歷來的“360元/年”。當前,我國寬帶服務行業(yè)呈現(xiàn)的一般競爭態(tài)勢是:更高品質,更低費用。從2015年的2M變?yōu)?017年的10M,體現(xiàn)前者。而不漲價,即意味著保底價或“掉價”。保證競爭優(yōu)勢,體現(xiàn)社會性、公共性,價格定位一般“承前啟后”,即鎖定在原有價格里,否則或引發(fā)客戶流失等諸多“紊亂”,尤其對國有企業(yè)而言。單交,則多交180元/年;雙交,則無“附加值”,但需提供價值所有權的“讓渡交易”,即“交夠兩年的”和“可用兩年”。多交一年的“360元”,至少能保證為該公司在利率回饋中有所收益。這是對“營利性本質”的回歸,是一種變化了的“漲價”,又較好地滿足到特殊社會性或公共性需求。不至于讓人覺得“多被收了錢”。所以,套餐二的存在,是一種復雜但必要的價格政策,同時也符合國有制企業(yè)改革浪潮的傳統(tǒng)性一面。

    實質上,套餐二是維系信任基礎上的最優(yōu)惠寬帶套餐,不論未來這兩年是否可能出現(xiàn)低破“360元/年”價格底線的情況。這種極端可能的出現(xiàn),即低于360元/年底價,最多首先出現(xiàn)在主頁更為專注的公司,如電信,而非復合型業(yè)務公司。從傳統(tǒng)發(fā)展理念上看,任何公司的轉型升級,成本控制一般都朝著人力成本驅高的價值取向發(fā)展,盡力降低其他物質成本。這意味著,360元/年的底價,也是目前該司人力成本的“晴雨表”。不論是壯大經(jīng)營實體,還是側重虛擬網(wǎng)絡操控,都意味著電信行業(yè)企業(yè)在未來幾年中的“吸人”力度和承載量,會不斷提高與擴大。這意味著,360元/年的寬帶底價,破無可破。所以,選擇套餐二,兩年內(nèi)或不可能破底360元/年。哪怕變成“361元/年”的寬帶費,也沒有套餐一的“540元/年”來得兇猛。而該廳的銷售策略卻是:簡單托舉套餐一。

    2.對經(jīng)濟不顯著夾害問題的遠憂

    這或是該公司的價格政策與銷售政策的“脫鉤”。所謂脫鉤,即價格政策在銷售執(zhí)行中,出現(xiàn)不一致性。從維護公司利益的最高位出發(fā),下位銷售政策的價格執(zhí)行并沒有完全符合上位價格政策的制定初衷,出現(xiàn)銷售價格政策的偏失,需要一些“指導政策”來銜接。而至于該公司為何會脫鉤,因筆者無法獲得其有關文件,故難以得明。但該公司的宏觀價格政策及其與銷售政策的指導政策,確實從不顯著中衍生出了顯著的價格漏洞,即:誰才會知道選擇套餐二而非套餐一?誰才能頂?shù)米 皟?yōu)惠100元”的誘惑堅持選擇套餐二而非套餐一?換言之,知道選擇360元/年電視費單交與720元/兩年寬帶費單交“分別進行”的人,會是誰?

    首先,可能有誰?價值政策的制定者、責任人以及少量銷售政策的執(zhí)行者,通常即公司董事、高管和價格工作人員。其次,應該是誰?股東會及其股東。公司法人,制定具有地區(qū)性的價格政策、銷售政策及其指導政策,必然是公司的最重大決策事宜之一。股東會及其股東,應該是通曉其理的人,毋庸置疑。但這卻只是它的理論邏輯,其現(xiàn)實邏輯極容易被“忽略”而并不一定非要通曉其理。股東會及其股東,是理論上的通曉者,卻不一定是實踐上的明白人;而這些文本政策的制定者、責任人,是實踐和理論上的通曉者,卻不一定是法律上的明白人。他們較為嫻熟地知曉兩個套餐的意義,解釋并簽署有關責任,并通過股東會決議,拿到公司最高決策的“合法性”效力,自己卻不一定按照政策預想去解決自己的“電視繳費”問題。一方面,他們自己也要“看電視”,更比任何人都有可能趨向于與本公司簽訂“寬帶合同”。他們當然會鉆進他們早已懂得的合法性漏洞中去,竊取本公司價格政策的漏洞價值,換來套餐二的最優(yōu)惠“庇護”,而代價僅是繼續(xù)努力工作;另一方面,該股東大會決議效力雖然可能違法違規(guī),但其有效性卻已經(jīng)開脫了他們的職務或個人責任,成為法人意志。選擇套餐二,對他們來說,不費吹灰之力就能維系歷來“360元/年”的保底價格。當然,這只是假設,只是對經(jīng)濟不顯著夾害問題的一些憂慮。

    這是顯著又高度隱蔽的公司“不忠誠”經(jīng)營行為,具有違法性、悖德性。首先,根據(jù)價格法,利用價格手段“誘導”,屬價格欺詐行為。主要有:虛假降價,謊稱降價而實際上沒有降價,就算“優(yōu)惠100元”,其實還虧“180元”;模糊標價,用模糊語言、文字、計量單位等表示價格,既不在臺前“明碼標價”更不注意提示套餐二。它不僅損害消費者的利益,而且破壞正常市場秩序,造成一定紊亂。本案未有“大亂”,原因或許顯而易見:經(jīng)濟不顯著夾害感,并非大部分人都會“委以重視”的。試想,一旦出現(xiàn)在該廳的絕大部分客戶是法律工作者或其他職業(yè)人士,或大有不同。遺憾是,現(xiàn)實中絕大多數(shù)該廳的登門客戶,都具有“年歲稍長”的特點。他們的奉行觀念最多不外乎:多一事不如少一事。其次,“不忠誠”行為所涉主體,包括股東、董事、高管和價格工作人員,是刑事責任的直接主體。他們的“假設行為”一旦查明存在,即是典型“不忠誠”行為。根據(jù)前述有關規(guī)定,他們的職務行為、個人潛在的“假設行為”,深具違法性。同時,就“不忠誠”入法而言,該價格政策的出臺,或是未預料的瑕疵,并不具有主觀惡性。但職務上的“欠考慮”,能為典型“不忠誠”,提供發(fā)展條件、可能和空間,是至少具有悖德性的。人們會責稱:是該崗位的嚴重失職。

    聚焦它的違法性,卻缺乏足夠準確的刑事及刑事訴訟法律規(guī)制。一方面,我國價格法,單獨提及“刑事責任”的僅第四十六條。明文所涉刑事實體罪名,局限在“泄露國家秘密、商業(yè)秘密以及濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄”。這和刑法第一百六十九條遙相呼應。當前立法例,在這個問題上,具有將刑事規(guī)制功能邊緣化之嫌;另一方面,刑事訴訟的罪名渠道被窄化為五種常見“職務犯罪”。首先,這些職務犯罪的定罪,大都有著“起刑點”。其次,就犯罪主體理論而言,對職務犯罪主體的定罪,他們主觀上的“違法性認識”扮演重要構成。當其明知“不忠誠”而選擇套餐二,或告知其他人選擇套餐二時,他只是一些“不經(jīng)意的發(fā)現(xiàn)”而已,幾乎不可能證明其主觀上的半點“牟利色彩”。再次,刑訴舉證困難。假設本案進入訴訟,就必須依賴于“數(shù)字合同”與“紙面合同”,來雙面補強證明“實際合同”。而實際合同的全部,又都是些單方面的“口頭合同”。數(shù)字合同所顯示的“31元”或“26元”都不是事實合同,線上線下兩套價;“800元”合計單據(jù),又如何證明得了“套餐一或套餐二”的基本事實?選擇套餐一,還有一則“優(yōu)惠100元”情況,有待自認或證人證言。試問,這樣的“三重合同”,如何證明得了基本事實?公司政策的制定者“們”,尚且完全可以在法律與道德的邊際上游走,就更毋庸憂慮其股東會決議,是否可能集體沿著經(jīng)濟不顯著夾害的法律邏輯,與價格法發(fā)生完全趨利的“背馳”可能了。假若真有,該股東大會決議不僅違法無效,且應背負“有罪推定”并自行承擔抗辯與證無。

    四、后語

    《史記·貨殖列傳》:天下熙熙皆為利來,天下攘攘皆為利往。夫千乘之王,萬家之侯,百室之君,尚猶患貧,而況匹夫……親朋道義因財失,父子情懷為利休。急縮手,且抽頭,免使身心晝心愁;兒孫自有兒孫福,莫與兒孫作遠憂。

    本文只是“遠憂”,僅針對經(jīng)濟生活中的上述經(jīng)濟不顯著夾害問題進行假設分析,并上升到對它的刑事訴訟憂思。言之鑿鑿,恐全憑假設;一家之言,尚不足為信。不顯著夾害問題,確實亟待法律“準確、及時”查明事實,正確適用刑法,而不僅是“行政法”。但就算設定了相應法律,避免其形同虛設,依然任重道遠。畢竟,它始終處在“不顯著”狀態(tài)中,有待全面法治恢弘質變其為“顯著”問題?!墩撜Z·顏淵》:自古皆有死,民無信不立。綜觀之,在我黨“準則”的基礎上,針對性出臺相關經(jīng)濟不顯著夾害的指導意見或要求,或是有利之舉。

    參考文獻:

    [1]陳光中主編:《刑事訴訟法(第五版)》,北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2013.6.1.

    [2]江偉主編:《民事訴訟法(第五版)》,北京:中國人民大學出版社,2011.5.

    [3]王波:《國有企業(yè)價格管理機制的調整策略》,載《現(xiàn)代經(jīng)濟信息》,2011.9.23.

    作者簡介:

    梁琦,廣西大學法學院,2015級法律(非法學)專業(yè)碩士在讀研究生。

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