淺談跨境取得證據(jù)的可用性問題

宛 露

淺談跨境取得證據(jù)的可用性問題

宛 露

證據(jù)法則是刑事訴訟法的靈魂，而關(guān)于證據(jù)法則中的絕大多數(shù)文獻均未處理跨國取證的問題。換句話說，我們于內(nèi)國法操作的證據(jù)法則是否可以套用經(jīng)由司法互助取得之證據(jù)，甚或國家未經(jīng)他國同意即自行至他國取證的情形，這些問題都沒有得到解決。尤其現(xiàn)今各國間交流日益頻繁，在司法實務上時常需要跨境取得證據(jù)。因此跨境取得證據(jù)的可用性問題雖屬新興問題，但十分具有研究價值。

證據(jù)法則；跨境取證；證據(jù)能力

[作 者]宛露，廣西大學法學院碩士研究生。

隨著科技、社會以及政治的發(fā)展，各國交流日益頻繁，而此種現(xiàn)象不可能不影響刑事司法領域。在刑事司法領域，最明顯的莫過于刑事案件越來越具備涉外因素。換句話說，法院越來越需要依靠位在國境外的證據(jù)。因此內(nèi)國的偵查機關(guān)或法院會需要他國機關(guān)的協(xié)助，譬如請求他國為搜索、扣押等。因此許多國家都通過簽訂司法互助協(xié)議的方式解決跨境犯罪以及取證問題。

一、當前跨國取得證據(jù)存在的使用性問題

（一）實務上存在的問題

以合法的司法互助之方式取得證據(jù)雖然經(jīng)濟實惠，但是也存在一些問題。因為外國刑事追訴機關(guān)原則上是使用取證地法（即證據(jù)所在地法）取證，而非我國法，此即依取證地法行事。本原則系從國際私法而來，此原則認為訴訟屬于行為方式，因此使用場所支配行為原則。目前國際民事訴訟法適用此原則最重要的理由在于是適用法院地法最為實際可行。因為法官通常最熟悉自己國內(nèi)的訴訟法，很難期待法官也能熟悉相關(guān)外國的訴訟法。這即會產(chǎn)生問題，因為此一外國法很有可能與我國法律有顯著不同，從而產(chǎn)生垂直上的差異以及水平上的差異甚或名同實異。所謂垂直上的差異指的是各國法治水平高低有別，水平上的差異指的是各國權(quán)利保障的方式不同，如法國采取“預審制”，因此權(quán)利保障的重心往往提前至審判前的預審階段，與以公開審判庭為程序重心的國家即有不同。此外還存在很多名同實異的情況，有關(guān)于權(quán)利告知，譬如在告知緘默權(quán)的部分，英國法因容許評價緘默，故警方或檢方于踐行告知義務時可需告知如犯罪嫌疑人或被告緘默，其行使緘默對其日后于法院攻防可能會有不利的影響。但在臺灣如果刑事追訴機關(guān)為如此告知，可能會被評價為不正確的為權(quán)利告知而導致證據(jù)使用禁止；在不正訊問的定義方面，如在美國法，多數(shù)的州并未禁止以欺詐的方式取供，但是如果欺詐方法違反了正當程序，此自白仍是要排除。在美國的判決中，欺騙嫌犯說已經(jīng)采出指紋或向嫌犯謊稱共犯已經(jīng)認罪均有肯認被告之自白有證據(jù)能力的判決。如果警方偽造指紋以及DNA的報告而取得犯罪嫌疑人自白，自白的證據(jù)能力亦會因為詐欺并未壓制嫌犯之自由意志，所以嫌犯之自白可作為證據(jù)。但依我國刑事訴訟法，欺詐是明文禁止的，我國刑事訴訟法第五十條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。

由于此種各國法制高度歧義的情況，可能會導致于司法互助的案件中，被告的權(quán)利由于司法互助分割刑事訴訟程序而受損或者是造成武器不平等。譬如以人權(quán)法院2012年Stojkovicv.FranceandBelgium一案為例，比利時在法律上并未賦予司法互助案件訊問時被告有請求律師在場協(xié)助的權(quán)利，而被告在沒有律師的情況下自白犯罪。之后法國法院以該自白為被告有罪的判決基礎。在這個案件中，比利時以及法國的作法均無可挑剔，比利時依其法律進行詢問程序，而法國亦是通過合法的司法互助程序取得證據(jù)。唯如此操作，造成被告的防御權(quán)因為兩國進行司法互助切割刑事程序，導致其權(quán)益收到侵害。

此外，國家除了經(jīng)由司法互助的方式取得證據(jù)外，還有可能未經(jīng)他國同意擅自于境外取證或是規(guī)避現(xiàn)有的司法互助管道。此種情況下所取得的證據(jù)是否可用，于國內(nèi)文獻亦缺探討。

（二）法律以及學說上存在的問題

有關(guān)于刑事司法互助的國際條約通常對于跨境合作的要件有詳細的規(guī)范，但是對于跨國所取得之證據(jù)的可用性問題，少有規(guī)定。至于學說關(guān)于證據(jù)禁止理論發(fā)展至今，幾乎不去談跨境所取之證據(jù)的可用性問題。目前在國際司法互助實務中，多采取“證據(jù)之取得依據(jù)外國法，證據(jù)之評價使用本國法”原則。但外國的取證方法會不會影響到本國對于所取得之證據(jù)的評價，對此仍有爭議。

二、德國的取證地法說

（一）取證地法說介紹

目前德國實務以及通說認為，原則上應該依據(jù)取證地法合法所取得的證據(jù)，在德國刑事程序中即可如在內(nèi)國所取得的證據(jù)使用。依照此說，德國事實審查法院原則上要審查德國的司法互助請求在被請求國是否是合法做成的，原則上只有在外國合法做成的證據(jù)調(diào)查，于德國程序中才可以使用。至于違反外國程序法所取得的證據(jù)是否排除，原則上需依據(jù)相關(guān)外國法決定。因此外國的取證方式將影響德國法院對于證據(jù)可用性的評價。

唯德國聯(lián)邦法院在外國法嚴于德國法時，并不禁止使用此種違反外國法取得的證據(jù)。在一件于外國是證人訊問的案件，外國機關(guān)于訊問是違反該國證人訊問的規(guī)定，而依該國的實務見解，此一瑕疵將導致該筆錄無法使用。依德國法，此瑕疵雖亦違反德國法，但并無排除證據(jù)能力的效力。聯(lián)邦法院認為，如果采取排除證據(jù)能力的見解會導致德國法院將會被強迫遵守比本國法還要嚴格的外國法。

至于外國之取證違反德國法，原則上不影響證據(jù)的可用性，只要外國機關(guān)取證符合其本國法。譬如外國法官所制作的詢問筆錄在沒有特別國際條約的規(guī)范下，即便被告和其辯護人依被請求國之法律無法參與訴訟程序，此筆錄可以依德國刑事訴訟法第251條第1項及第2項之規(guī)定朗讀。但德國之請求法院原則上需事先告知訴訟參與人關(guān)于法院欲進行司法互助，并且給予訴訟參與者提出問題的機會，以便于外國法院詢問證人時，將這些問題發(fā)問于證人。

德國實務見解同時也認為，當?shù)聡鴻C關(guān)選擇司法互助以取證時，應該要承擔一定的義務。德國實務要求德國刑事追訴機關(guān)在外國訊問的準備階段，必須設法使外國尊重德國刑事訴訟法諸如告知義務等取證的根本條件；德國機關(guān)若未遵守上述要求，取得的證據(jù)便無證據(jù)能力。

此外德國實務見解亦認為司法互助所取得的證據(jù)有其“絕對界線”。目前德國實務見解認為屬于絕對界線的有：

（1）外國訊問程序未保障不可棄守之普遍法治國原則，例如未告知相關(guān)之自由陳述權(quán)。

（2）于外國未被告知拒絕證言權(quán)之相關(guān)人，在德國刑事程序上經(jīng)說明其有拒絕證言權(quán)及得反對證據(jù)使用后，對使用系爭陳述表示異議者。

（3）德國機關(guān)故意委由外國進行訊問，以求規(guī)避德國刑事程序保障之程序權(quán)利。

至于被請求國的取證規(guī)范重大偏離德國法是不會導致證據(jù)使用禁止的，而是在證據(jù)力的階段做權(quán)衡。因此經(jīng)由司法互助所取得的于不明地方關(guān)押的恐怖分子嫌疑人的詢問筆錄原則上可以依據(jù)德國刑事訴訟法第251條第1項使用，除非能證明證詞是明顯違反人性尊嚴取得，特別是刑求的情況。如果此證據(jù)僅是有違反人性尊嚴的可能，則需在證據(jù)力階段做權(quán)衡。

德國實務及通說采取取證地法說，理由有三。首先，依據(jù)國際法上的“主權(quán)原則”，無法要求取證國適用法院國法。其次為發(fā)現(xiàn)真實，如果輕易即不適用經(jīng)司法互助請求的證據(jù)，將使得妨礙真實發(fā)現(xiàn)。再次，基于實用性，因為在司法互助實踐上，兩國間語言文字大多均不相同，不可能期待取證國適用法院地之法。

有學者認為此種看法其實是已經(jīng)接受證據(jù)禁止釋義學不適用于司法互助證據(jù)，但卻可以超越國界來擴大調(diào)查犯罪事實。

（二）總結(jié)：依取證地法說不可采

德國通說及實務認為，原則上只有在外國合法做成之證據(jù)調(diào)查，于德國程序中始可使用。至于違反外國程序發(fā)所取得之證據(jù)是否排除，原則系依相關(guān)外國法決定。

即便取證國遵守取證地法，且此取證的方式無違反請求國的最低法治國原則，亦無法解決各國間法治水平間的差異問題。在于各國間法治水平存在差異時，因是權(quán)利保障的方式不同，故取證方法不可能被評價為違反最低法治國原則。但如此將會因各國法制不同而產(chǎn)生“次等被告”。譬如A國及B國均保障被告的對質(zhì)詰問權(quán)，但A國采取預審制度，通常在預審階段已經(jīng)踐行此種保障，故正式審判時不予重復踐行；反之，B國不采取預審制度，對直接詰問權(quán)系在公開審判階段保障。假設A國人在B國犯罪，并由B國偵查后引渡回A國，此時偵查的B國及審判的A國各依其程序法而為給被告詰問不利證人的機會。

三、本文觀點

由于國際刑事司法互助有其現(xiàn)實因素以及“國家主權(quán)尊重原則”，我們不可能期待被請求司法互助的國家使用請求司法互助國家的法律。在證據(jù)的取得上，雖然依據(jù)的是取證地法，然而在證據(jù)的使用上，要依據(jù)使用地法。理由在于，任何證據(jù)的使用標準，都在于刑事訴訟證據(jù)程序的可信賴性與公平性，因此須視使用證據(jù)的法院所在國的法律是否符合這項標準。但如上文所述，請求司法互助的國家不可能期待被請求司法互助的國家使用請求國的法律，因此判斷證據(jù)的可用性標準也不能依據(jù)請求國的法律，此種非依請求國法律所取得之證據(jù)亦不能違反請求國的基本法治國原則，且該證據(jù)的使用，亦須遵守公平審判原則。

因此本文認為，經(jīng)由合法司法互助之證據(jù)是否可以使用，應采取二階段審查理論，亦即區(qū)分“證據(jù)取得”及“證據(jù)使用”。在證據(jù)取得階段，審查此證據(jù)的取得方式是否符合請求國（即使用該證據(jù)的法院所在國）法治國的基本要求。在證據(jù)使用階段，則是判斷使用此種證據(jù)是否會過度侵害被告權(quán)利，造成審判程序的不公平，以及是否有其他手段可以彌補，綜合審查證據(jù)是否可為裁判基礎。而在被請求國違反其本國法律的情況中，即便依被請求國的法律是不可使用的證據(jù)，本文亦認為不能依被請求國法導出證據(jù)禁止的結(jié)論。因為判斷證據(jù)可否使用的重點在于，從法院國的角度來看，若使用該證據(jù)是否仍可確保是否以可信賴性且合乎公平性的法庭證明程序以發(fā)現(xiàn)真實。故外國轉(zhuǎn)交的證據(jù)是否由外國權(quán)責機關(guān)依當?shù)爻绦蚍ê戏ㄈ〉?，并非關(guān)鍵所在。因此，在外國違反其本國法取得證據(jù)的情況，仍是以其取得證據(jù)的程序是否符合請求國法治國之基本要求以及使用此證據(jù)是否符合公平審判來判斷。至于如外國之取證雖未違反我國的法治國基本原則，但與我國法嚴重偏離，且使用此證據(jù)不會導致審判的不公平，此時應于證據(jù)評價時考量，而非簡單禁止使用該證據(jù)。

除違反法治國基本原則以及公平審原則外，如刑事追訴機關(guān)或法院請求司法互助的目的是為了規(guī)避較嚴格的本國法，此時取得的證據(jù)則應排除。且請求國于請求司法互助時，應盡力使被請求國尊重請求國的法律規(guī)范，這樣也能減少之后法院使用該證據(jù)時出現(xiàn)問題。

在國家取得證據(jù)之行為侵害他國主權(quán)時，本文贊同德國實務，認為此時應宣告該證據(jù)的非法不可用，以遏制其以侵害他國主權(quán)之方式進行搜證。

最后，本論文認為正本清源之道，實為于司法互助請求時即促請被請求國遵守請求國法律，建立共同取證程序，如此即可根本避免此爭議。