論反收購(gòu)中目標(biāo)公司董事的注意義務(wù)

于 群，張春麗

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣州 番禺 511400)

論反收購(gòu)中目標(biāo)公司董事的注意義務(wù)

于 群，張春麗

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣州 番禺 511400)

反收購(gòu)情形下，目標(biāo)公司董事和公司、股東存在一定的利益沖突，通過(guò)董事的注意義務(wù)對(duì)其反收購(gòu)行為進(jìn)行規(guī)范具有重要的意義。為了使董事的注意義務(wù)的適用具有可操作性，應(yīng)適當(dāng)?shù)貙⑵渲饕獌?nèi)容具體化，構(gòu)建合法性、合理性與相稱性、重大損失、董事的主客觀相結(jié)合等多重標(biāo)準(zhǔn)。

反收購(gòu)；注意義務(wù)；經(jīng)營(yíng)判斷原則；主客觀標(biāo)準(zhǔn)

僅規(guī)定董事負(fù)有勤勉義務(wù)，并沒有對(duì)違反勤勉義務(wù)的具體情況加以規(guī)定。三是未規(guī)定董事勤勉義務(wù)的免責(zé)條件。

在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益活躍和發(fā)展的今天，收購(gòu)已經(jīng)成為公司爭(zhēng)奪市場(chǎng)資源、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模的一種有效手段。相應(yīng)地，反收購(gòu)措施成為公司董事為股東爭(zhēng)取最高溢價(jià)和維護(hù)公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益及穩(wěn)定發(fā)展的必備砝碼。收購(gòu)與反收購(gòu)相伴相生，都有其存在的價(jià)值。董事應(yīng)當(dāng)用好收購(gòu)與反收購(gòu)這兩個(gè)手段，為公司、股東爭(zhēng)取最大利益。寶能收購(gòu)萬(wàn)科案是2016年轟動(dòng)證券市場(chǎng)的熱點(diǎn)案例之一。萬(wàn)科董事會(huì)在面臨寶能的敵意收購(gòu)時(shí)，采取了一系列的緊急措施：積極與公司股東進(jìn)行溝通，贏得華潤(rùn)集團(tuán)與中小股東的增持；利用證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門的力量向?qū)毮苁海粚ふ摇鞍滓买T士”，爭(zhēng)取安邦集團(tuán)，與深圳地鐵進(jìn)行資產(chǎn)重組等等。寶能收購(gòu)萬(wàn)科案一度在證券市場(chǎng)上引起熱議，隨之而來(lái)掀起了一股修改章程熱。為防范公司的控制權(quán)被轉(zhuǎn)移，公司董事紛紛修改公司章程，設(shè)置較多的限制股東權(quán)利的條款。雅化集團(tuán)、南玻等上市公司通過(guò)修改公司章程引入“金色降落傘”計(jì)劃、“驅(qū)鯊劑”等條款，但立馬引來(lái)交易所的問詢函質(zhì)疑，要求其披露增設(shè)事前防御條款的原因和合理性問題。董事在進(jìn)行反收購(gòu)時(shí)處于利益的漩渦之中，很難確保其認(rèn)真、謹(jǐn)慎地用好反收購(gòu)權(quán)利，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。出臺(tái)一項(xiàng)合理的法律制度對(duì)董事的反收購(gòu)權(quán)利予以適當(dāng)?shù)南拗坪鸵?guī)范勢(shì)在必行，董事的注意義務(wù)是一個(gè)最直接、最有效的解決思路。

一、我國(guó)反收購(gòu)中目標(biāo)公司董事注意義務(wù)的現(xiàn)實(shí)困境

董事的注意義務(wù)是一項(xiàng)積極的義務(wù)，從正面角度規(guī)范了董事的反收購(gòu)行為。董事的注意義務(wù)屬于舶來(lái)品，并非來(lái)源于我國(guó)的本土法律文化制度，其在反收購(gòu)的適用上還存在諸多的現(xiàn)實(shí)困境與障礙。

(一)反收購(gòu)措施的立法缺失

關(guān)于反收購(gòu)的措施，我國(guó)《公司法》和《證券法》等對(duì)董事可采取的反收購(gòu)措施并未明確規(guī)定，董事選擇判斷反收購(gòu)的措施存在是否合法的困境。關(guān)于反收購(gòu)的決策權(quán)，我國(guó)法律規(guī)定由公司股東大會(huì)同意，但對(duì)目標(biāo)公司董事面臨緊急性敵意收購(gòu)時(shí)是否允許其采取一定的臨時(shí)反收購(gòu)決策權(quán)并未規(guī)定。

(二)董事注意義務(wù)的立法缺陷

我國(guó)法律對(duì)反收購(gòu)時(shí)目標(biāo)公司董事的注意義務(wù)的規(guī)定是原則性的，甚至是缺失的。2013年修改的《公司法》對(duì)董事注意義務(wù)的規(guī)定主要集中在第147條、148條、149條。其中，第148條對(duì)注意義務(wù)作了原則性規(guī)定，第150條原則性規(guī)定了董事注意義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)。我國(guó)公司法關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)和局限：一是用勤勉義務(wù)替代了注意義務(wù)的概念，但勤勉義務(wù)并不能全面包含注意義務(wù)的內(nèi)容。二是《公司法》c我國(guó)《證券法》雖然對(duì)上市公司的收購(gòu)進(jìn)行了專章規(guī)定，但基本上都是對(duì)收購(gòu)方以及收購(gòu)行為的規(guī)定，沒有對(duì)收購(gòu)中董事義務(wù)有任何規(guī)定，更不要說(shuō)單獨(dú)對(duì)目標(biāo)公司的董事義務(wù)進(jìn)行規(guī)范?！渡鲜泄臼召?gòu)管理辦法》對(duì)公司收購(gòu)中董事的義務(wù)作了更多的規(guī)定，但僅對(duì)董事反收購(gòu)作了宏觀上的規(guī)定，并未具體規(guī)定董事的反收購(gòu)注意義務(wù)?！渡鲜泄菊鲁讨敢吩敿?xì)規(guī)定了董事的勤勉義務(wù)，一定程度上彌補(bǔ)了《公司法》的缺陷，但主要側(cè)重于一般性的義務(wù)規(guī)范，缺乏對(duì)反收購(gòu)中董事注意義務(wù)的具體規(guī)范。

(三)董事注意義務(wù)的適用標(biāo)準(zhǔn)缺失

關(guān)于董事注意義務(wù)的適用標(biāo)準(zhǔn)主要限于學(xué)術(shù)討論。大陸法系立法者和學(xué)者一般采用侵權(quán)責(zé)任體系來(lái)探討董事的注意義務(wù)。筆者認(rèn)為，將董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)納入侵權(quán)責(zé)任體系來(lái)適用并不可行。

首先，董事的注意義務(wù)是一項(xiàng)較為抽象的義務(wù)，是對(duì)董事能力的一種要求。不可能全部列舉出董事各階段應(yīng)當(dāng)行使的注意義務(wù)，而侵權(quán)責(zé)任的前提條件是必須有具體的侵權(quán)行為。

其次，董事注意義務(wù)的過(guò)失程度標(biāo)準(zhǔn)較難確定。若采取抽象輕過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)，則不利于董事在面臨收購(gòu)?fù){時(shí)大膽作為，為公司和股東積極爭(zhēng)取最大的利益。若采取重大過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)，又可能使侵犯公司及股東權(quán)利的董事免于法律的懲罰約束，不利于保護(hù)公司及股東。標(biāo)準(zhǔn)很難把握，不同的法官有不同的理解。再次，從因果關(guān)系上來(lái)說(shuō)更難認(rèn)定。目標(biāo)公司董事在收購(gòu)發(fā)生前、發(fā)生過(guò)程中、結(jié)束后會(huì)采取一系列的反收購(gòu)措施，因此很難在某一點(diǎn)或某一階段上對(duì)董事的反收購(gòu)行為予以評(píng)判，也很難就某一行為或幾個(gè)行為去認(rèn)定公司的損失就是董事的上述行為直接造成的。

最后，損害結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)不明確。我國(guó)公司法規(guī)定董事承擔(dān)賠償責(zé)任以對(duì)公司造成的損害為前提，但問題的關(guān)鍵是造成多大損害才能追究董事的賠償責(zé)任。另外，公司損失的結(jié)果并不必然由董事違背某個(gè)或某幾個(gè)注意義務(wù)直接造成。即使目標(biāo)公司董事履行了其應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)和職責(zé)，也不能保證作出的決策一定能使公司取得收購(gòu)戰(zhàn)的最后勝利。

由此可見，反收購(gòu)中目標(biāo)公司董事的注意義務(wù)存在明顯的立法漏洞和適用困難。

二、加強(qiáng)反收購(gòu)中董事注意義務(wù)的原因分析

反收購(gòu)中必然存在著控股股東利益與中小股東利益、董事利益與公司利益、股東短期利益與公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的沖突?！胺傻闹匾饔弥荒耸钦{(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益”[1]?？紤]到董事在反收購(gòu)當(dāng)中的重要角色，應(yīng)通過(guò)法律對(duì)董事的注意義務(wù)作出具體的規(guī)定，從而達(dá)到平衡和維護(hù)多種利益關(guān)系的目的。

(一)中小股東的弱勢(shì)地位

中小股東的弱勢(shì)地位產(chǎn)生的原因主要有以下幾個(gè)方面：

其一，信息的不對(duì)稱。上市公司的中小股東往往不具備專業(yè)知識(shí)，缺少全面分析、把握信息的專業(yè)能力，即使向有關(guān)專家咨詢和了解，最終也很難獨(dú)立形成自己的決策。目標(biāo)公司董事則一般由具有較高經(jīng)營(yíng)管理水平的職業(yè)經(jīng)理?yè)?dān)任，具有豐富的專業(yè)知識(shí)和管理能力，能獲得和掌握有關(guān)收購(gòu)的多方面信息，也有能力聘請(qǐng)專家提供建議。

其二，中小股東缺乏與收購(gòu)方討價(jià)還價(jià)的能力。中小股東并不了解公司股份的真實(shí)價(jià)值，缺乏與收購(gòu)方直接談判的籌碼。而目標(biāo)公司董事作為公司的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)公司股票的實(shí)際價(jià)值以及公司未來(lái)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力和增值的上升空間等有全面的把握，在與收購(gòu)方進(jìn)行談判時(shí)具有較多的談判籌碼，從而能夠?yàn)橹行」蓶|爭(zhēng)取更多的利益。

(二)股東利益與公司利益的沖突

公司被收購(gòu)的原因有很多種。“當(dāng)成長(zhǎng)中的公司收到以直接出售目標(biāo)公司而從中盈利為目的的惡意收購(gòu)要約,收購(gòu)要約價(jià)格明顯低于公司自身真實(shí)價(jià)值，或者公司遠(yuǎn)期發(fā)展前景光明，在可預(yù)期的未來(lái)價(jià)值將遠(yuǎn)高于收購(gòu)價(jià)值”[2]。股東在面對(duì)敵意收購(gòu)時(shí)并不總是值得信賴的，他們往往根據(jù)收購(gòu)的出價(jià)來(lái)決定是否出售自己手中的股份。公司收購(gòu)是機(jī)構(gòu)投資者短期贏利的一個(gè)重要機(jī)會(huì)，機(jī)構(gòu)投資股東可能賣掉股份以贏利而不顧及公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃[3]。董事在面臨敵意收購(gòu)時(shí)客觀、真實(shí)地向公司股東披露公司的經(jīng)營(yíng)狀況、發(fā)展前景等信息，積極地向股東提出合理的建議，有利于減少股東短視所造成的不利后果，有利于保護(hù)公司的特有文化和經(jīng)營(yíng)政策持續(xù)性。

(三)股東監(jiān)督權(quán)的弱化

受股權(quán)分置改革和職業(yè)經(jīng)理人的影響，股東已經(jīng)遠(yuǎn)離公司的日常經(jīng)營(yíng)，會(huì)對(duì)董事的反收購(gòu)行為存在種種疑惑。若通過(guò)法律明確規(guī)定董事的注意義務(wù)，在一定程度上為股東提供監(jiān)督的方向和參考依據(jù)，則股東就有依據(jù)主動(dòng)要求董事提供相應(yīng)的證據(jù)以證明其決策是合理的。

三、我國(guó)反收購(gòu)中目標(biāo)公司董事注意義務(wù)的完善建議

對(duì)目標(biāo)公司董事在反收購(gòu)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)，英美國(guó)家有著先進(jìn)的判例法經(jīng)驗(yàn)，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。筆者結(jié)合英美兩國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國(guó)的特殊情況，提出幾點(diǎn)思考和建議。

(一)細(xì)化目標(biāo)公司董事注意義務(wù)的內(nèi)容

關(guān)于董事注意義務(wù)的內(nèi)涵，我國(guó)法律只規(guī)定董事對(duì)公司具有勤勉義務(wù)。為了更好地規(guī)范目標(biāo)公司董事的反收購(gòu)行為，應(yīng)當(dāng)采用注意義務(wù)的法律名詞，結(jié)合英美兩國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，以司法解釋或修正《公司法》的方式明確界定注意義務(wù)的內(nèi)涵。學(xué)者對(duì)此已有相關(guān)表述，如：“董事在處理公司事務(wù)時(shí),必須合理履行職能,盡到一個(gè)善良管理人所應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉和注意,并確信其采取的措施在當(dāng)時(shí)的具體情況下是最有利于公司的選擇”[4]。應(yīng)明確以下幾方面的注意義務(wù)：

一是守法義務(wù)。遵守法律、行政法規(guī)以及公司章程等規(guī)定是對(duì)目標(biāo)公司董事的最低要求。

二是調(diào)查、披露義務(wù)。這要求目標(biāo)公司董事做好充分的反收購(gòu)準(zhǔn)備工作。謹(jǐn)慎、勤勉的董事在作出反收購(gòu)決策前應(yīng)當(dāng)對(duì)收購(gòu)方的資格條件、公司的經(jīng)營(yíng)狀況、資信償債能力以及本次收購(gòu)的實(shí)際目的等有較為清楚的認(rèn)識(shí)，充分利用本公司的各種資源優(yōu)勢(shì)積極開展調(diào)查和分析，并及時(shí)將所調(diào)查的信息向股東以及公司員工進(jìn)行披露。

三是合理建議義務(wù)。董事作為職業(yè)經(jīng)理人，有義務(wù)幫助股東作出合理的選擇，避免股東蒙受不必要的損失。目標(biāo)公司董事應(yīng)當(dāng)以出具意見書的形式履行此項(xiàng)義務(wù)。

四是征詢義務(wù)。目標(biāo)公司董事具有專業(yè)的管理能力和知識(shí)，但時(shí)間、環(huán)境的不斷變化以及自身?xiàng)l件可能會(huì)影響其對(duì)反收購(gòu)的判斷。若目標(biāo)公司董事在決策中遇到困難，以自身?xiàng)l件無(wú)法解決時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極征求公司財(cái)務(wù)顧問或?qū)＜业莫?dú)立意見，不能以其不具備相應(yīng)的知識(shí)和技能為由不履行職責(zé)。

五是爭(zhēng)取公司利益最大化的義務(wù)。董事會(huì)采取反收購(gòu)措施時(shí)，應(yīng)從維護(hù)全體股東的利益出發(fā)。若目標(biāo)公司不可避免地要被收購(gòu)，目標(biāo)公司董事應(yīng)作為拍賣人為全體股東爭(zhēng)取到最有利的被收購(gòu)條件。

上述規(guī)定的董事注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)意在為董事反收購(gòu)提供一個(gè)行為參考標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)其按照要求積極地履行義務(wù)。違反行為標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)造成注意義務(wù)的違反，但并不意味著違反行為標(biāo)準(zhǔn)就一定是違反注意義務(wù)。這就是行為標(biāo)準(zhǔn)與裁判標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別。

(二)反收購(gòu)中目標(biāo)公司董事注意義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建

1.修正的經(jīng)營(yíng)判斷原則標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)在認(rèn)定反收購(gòu)中董事的注意義務(wù)時(shí)，采取了與經(jīng)營(yíng)判斷原則相結(jié)合的模式。無(wú)論是Unocal規(guī)則、Revlon規(guī)則，還是Blasius規(guī)則，都同經(jīng)營(yíng)判斷原則掛鉤。Unocal規(guī)則要求董事負(fù)有一項(xiàng)更高的舉證證明責(zé)任，即董事在進(jìn)行反收購(gòu)時(shí)有合理理由相信收購(gòu)對(duì)公司政策存在威脅，董事采取的反收購(gòu)措施相對(duì)于其受到的威脅來(lái)說(shuō)是適度、合理的。Revlon規(guī)則將反收購(gòu)分為兩個(gè)階段，即回應(yīng)階段和拍賣階段?；貞?yīng)階段適用Unocal規(guī)則。當(dāng)公司進(jìn)入拍賣階段，董事由收購(gòu)的防守方變?yōu)閷で笠粋€(gè)最佳出價(jià)的拍賣人時(shí)，其職責(zé)發(fā)生了變化，應(yīng)當(dāng)充當(dāng)拍賣人的角色，為股東尋求最高出賣價(jià)格，且應(yīng)當(dāng)公平、中立地對(duì)待每一個(gè)競(jìng)價(jià)者。Blasius規(guī)則是對(duì)前兩個(gè)規(guī)則的發(fā)展，主要回答了當(dāng)股東的利益與公司利益產(chǎn)生沖突時(shí)如何解決的問題[5]。董事在反收購(gòu)時(shí)有義務(wù)維護(hù)公司的最佳利益，但并不能以犧牲和侵害股東的權(quán)利為代價(jià)，而要在法律的框架下進(jìn)行反收購(gòu)。美國(guó)的三項(xiàng)原則各有側(cè)重，但都是對(duì)目標(biāo)公司董事反收購(gòu)行為的實(shí)體合理性與合法性審查。

我國(guó)可以借鑒美國(guó)關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由目標(biāo)公司董事對(duì)其反收購(gòu)行為的合法性和合理性問題進(jìn)行舉證。具體而言：

其一，合法性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)要求董事會(huì)在無(wú)必然緊迫性的正當(dāng)理由情形下，不得在反收購(gòu)中采取干預(yù)股東行使股東權(quán)的反收購(gòu)措施，實(shí)質(zhì)上是對(duì)董事反收購(gòu)行為的合法性要求。只要目標(biāo)公司董事在進(jìn)行反收購(gòu)時(shí)遵守法律、行政法規(guī)，不以侵犯和剝奪股東及其他利益相關(guān)者的權(quán)力來(lái)進(jìn)行反收購(gòu)，就被認(rèn)為其所進(jìn)行的反收購(gòu)行為是合法的。合法性標(biāo)準(zhǔn)是目標(biāo)公司董事在進(jìn)行反收購(gòu)時(shí)適用的最低標(biāo)準(zhǔn)。

其二，合理性與相稱性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)要求目標(biāo)公司董事在進(jìn)行反收購(gòu)時(shí)所采取的措施從整體上而言應(yīng)當(dāng)是合理的，與其所受的威脅應(yīng)當(dāng)是相稱的。合理性與相稱性標(biāo)準(zhǔn)主要從以下幾個(gè)主要因素來(lái)進(jìn)行判斷：一是董事反收購(gòu)時(shí)是否積極履行了行為標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的義務(wù)。主要是考察董事進(jìn)行反收購(gòu)前的準(zhǔn)備工作是否充足，是否建立在積極收集和充分分析信息的基礎(chǔ)之上。二是采取反收購(gòu)措施是否符合公司的最大利益。最大利益不僅僅是獲得較高的溢價(jià)，如遇股東利益與公司最佳利益不一致時(shí)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)綜合考察要約的性質(zhì)與對(duì)價(jià)、對(duì)公司主要經(jīng)濟(jì)前景的影響等因素。三是推進(jìn)的一系列反收購(gòu)措施是否與面臨的收購(gòu)?fù){相適應(yīng)。采取反收購(gòu)措施所帶來(lái)的利益應(yīng)當(dāng)大于其對(duì)公司資源造成的耗損。這要綜合考慮收購(gòu)價(jià)格、收購(gòu)要約的性質(zhì)、收購(gòu)進(jìn)程及是否威脅到目標(biāo)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和公司正常的經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)等因素。

其三，重大損失標(biāo)準(zhǔn)。只有給公司造成重大損失時(shí)，才能夠追究董事的注意義務(wù)責(zé)任。反收購(gòu)是否會(huì)成功，取決于很多復(fù)雜的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)性因素及董事對(duì)收購(gòu)與反收購(gòu)的準(zhǔn)確判斷。若僅規(guī)定董事給公司造成損害，就要求董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任是不公平的?？紤]到反收購(gòu)的這種風(fēng)險(xiǎn)性和不可預(yù)測(cè)性，重大損失的結(jié)果很難說(shuō)是由董事違反注意義務(wù)造成的。因此，重大損失標(biāo)準(zhǔn)僅能作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一。應(yīng)主要注重對(duì)董事反收購(gòu)行為的合理性與相稱性標(biāo)準(zhǔn)的審查，注意審查董事反收購(gòu)的過(guò)程而非僅注重反收購(gòu)的結(jié)果。

上述標(biāo)準(zhǔn)仍然是具有彈性的概念，其適用還需要充分發(fā)揮司法的能動(dòng)作用：一是通過(guò)個(gè)案的裁判，界定上述彈性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與外延；二是通過(guò)典型判例的公告，對(duì)同類案件的審理起到指導(dǎo)示范的作用，為司法解釋的改進(jìn)積累經(jīng)驗(yàn)。

2.董事的主客觀相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營(yíng)判斷原則對(duì)董事的反收購(gòu)行為進(jìn)行了規(guī)范，提供了客觀的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但目標(biāo)公司董事的職能和地位并不相同，執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事以及獨(dú)立董事所須履行的職責(zé)和義務(wù)有所區(qū)分，各董事的專業(yè)能力和管理能力也存在較大的差別。因此，若一概以上述客觀標(biāo)準(zhǔn)去要求所有董事是不公平的。

英國(guó)從主觀與客觀的角度對(duì)董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)范。若僅強(qiáng)調(diào)董事的主觀方面，會(huì)造成無(wú)能、平庸的董事反而會(huì)更安全、獲利更多，不利于促進(jìn)董事增強(qiáng)自身的治理能力和專業(yè)技能。單純的客觀性標(biāo)準(zhǔn)是在實(shí)踐過(guò)程中通過(guò)法律方式擬制出來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)，綜合采用了董事經(jīng)營(yíng)水平的平均值，對(duì)大多數(shù)董事而言比較符合實(shí)際，但對(duì)能力水平過(guò)分低于或高于平均值的董事來(lái)說(shuō)是有失公允的[6]。因此，可以借鑒英國(guó)的主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，強(qiáng)調(diào)董事應(yīng)該比普通人具有更高的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，對(duì)不同的董事進(jìn)行較細(xì)致的區(qū)分，實(shí)現(xiàn)不同董事之間名、責(zé)、權(quán)的統(tǒng)一。這在一定程度上有利于各董事各司其職，督促各董事履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)。

3.征詢或參照保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門的意見

我國(guó)相關(guān)的行政監(jiān)管部門對(duì)規(guī)范董事的反收購(gòu)行為具有較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，有利于彌補(bǔ)法院的不足。主要表現(xiàn)為：一是保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門主要處理收購(gòu)與反收購(gòu)的相關(guān)工作，對(duì)市場(chǎng)上的一些不合法行為予以問詢和處理，在處理具體工作的過(guò)程中積累了大量的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，相對(duì)于法院的法官來(lái)說(shuō)具有較強(qiáng)的專業(yè)性優(yōu)勢(shì)。筆者建議，法官在裁判董事是否違反董事注意義務(wù)時(shí)可以參考和征詢相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的意見，但僅作為參考意見，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)予以綜合衡量。二是由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可避免地存在一定的缺陷，通過(guò)行政力量及時(shí)地問詢和督促董事積極履行注意義務(wù)，規(guī)范董事的反收購(gòu)行為，有利于較早地發(fā)現(xiàn)問題和解決問題，減少公司的損失。

[1]E·博登海默.法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法[M].北京：華夏出版社，1987：383.

[2]濱田道代，顧功耘.公司治理國(guó)際借鑒與制度設(shè)計(jì)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2005：178.

[3]張舫.公司收購(gòu)法律制度研究[M].北京:法律出版社，1998：207.

[4]姜惠琴.英美董事的注意義務(wù)及其對(duì)我國(guó)的立法啟示[J].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2006(6)：142-146。

[5]李勁松.公司反收購(gòu)與董事受信義務(wù)研究[J].現(xiàn)代法學(xué),2003(4)：148-152.

[6]童兆洪.公司法法理與實(shí)證[M].北京：人民法院出版社，2003：177.

D912

A

2095-7602(2017)11-0027-04

2017-07-19

于群(1968- )，女，教授，從事公司法研究；張春麗(1992- )，女，碩士研究生，從事公司法研究。