馬明茹
(中共濱州市委黨校法學教研室,山東濱州256600)
在法治政府建設(shè)的背景下,法律顧問制度在我國已經(jīng)“全面鋪開”。為適應(yīng)社會對政府法律顧問的角色期待,提升政府法治水平,濱州市自2014年起嘗試推行政府法律顧問制度并取得良好成效。作者以濱州市為樣本,總結(jié)制度推進的實踐經(jīng)驗,分析現(xiàn)階段制約發(fā)展的因素,并提出相應(yīng)的解決建議,以期為本地法律顧問制度的完善提供借鑒。
政府法律顧問制度起始于歐美。一般意義上,政府法律顧問是受聘于政府的專業(yè)法律人士,其職能在于為政府提供包括法律咨詢、法律論證等專業(yè)性服務(wù)。其聘用方為國家機關(guān),如權(quán)力、行政、司法機關(guān)等。學理上通常將其做廣義與狹義兩種理解,前者已由十八屆四中全會《決定》做出了相對明確的指引,即“政府法制機構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加”,后者則指政府法制系統(tǒng)外的法律人士,一般包含法學專家、學者及執(zhí)業(yè)律師。本文立足濱州實際,采狹義一說。
作為一個體系性的概念,政府法律顧問制度是“政府聘請具有法律執(zhí)業(yè)能力的人員擔任法律顧問,參與政府相關(guān)事務(wù),以提高政府依法執(zhí)政水平的制度安排”。涉及法律顧問的選任、職責、管理等制度。
由法律顧問制度的內(nèi)涵可推知其特征:
1.雙方的平權(quán)性及非強制性
政府作為聘用方,與法律顧問屬于合同關(guān)系,其本質(zhì)是委托。雙方互負權(quán)利義務(wù),具體內(nèi)容以合同約定為準,合同一般需要明確法律顧問的職責、工作方式、報酬數(shù)額、聘期等事項,因而具備平等的法律關(guān)系特征。
法律意見屬于咨詢性質(zhì)。政府法律顧問在咨詢事項內(nèi)發(fā)表建議或意見,并告知合法性界限,就認定已履行合同所約定的義務(wù)。至于聘用單位是否采納,法律上在所不問,即決策權(quán)屬于行政機關(guān),法律顧問不能越權(quán)。
2.聘用方的公權(quán)力性質(zhì)與工作內(nèi)容的廣泛性
聘用合同一方,即法律顧問的服務(wù)對象為政府機關(guān),帶有明顯的公權(quán)色彩,這一顯著特點使之與個人法律顧問、企業(yè)法律顧問等區(qū)分開來。
就工作內(nèi)容而言,政府的社會治理所涉及事務(wù)紛繁復(fù)雜,規(guī)范性文件的出臺、行政決策制定、涉訴、群體性糾紛的處理都離不開法治方式的介入,因此無論是抽象行政行為還是具體行政行為,都需要法律顧問諫言獻策。
3.專業(yè)性與相對獨立性
政府法律顧問是以專業(yè)法律知識為政府提供服務(wù)的群體,需要其精通法律知識,有嚴密的法律思維和廣闊的社會視野,這也是聘用法律顧問的意義所在。同時,法律顧問超脫于行政關(guān)系,不受其他主體的隨意干預(yù)而獨立提出法律意見,以確保其服務(wù)的公平、公正與中立。
1.深入推進依法行政,適應(yīng)行政法制的法治化發(fā)展趨勢
深入推進依法行政,建設(shè)法治政府要求不斷提高行政法治化水平,確保政府守法并保障行政相對人的合法權(quán)益,由此對行政人員的依法行政能力提出了極高的要求,然而現(xiàn)實狀況下普遍、快速提升其法律素養(yǎng)并不現(xiàn)實。因此,探索建立政府法律顧問制度、學會借力就成為理性之策,這也是實踐證實的具有中國特色的行政法制革新舉措。法律顧問通過提供行政決策建議、協(xié)助政府處理糾紛、代理訴訟等形式,為政府行為的科學合法助力。
2.創(chuàng)新社會治理方式,適應(yīng)行政法制的民主化發(fā)展趨勢
黨的十八大以來,創(chuàng)新社會治理屢次成為關(guān)注的重點。與傳統(tǒng)的人治模式相比,法治環(huán)境下的民主治理是實現(xiàn)模式優(yōu)化的新思路和新舉措,也是社會治理方式現(xiàn)代化的必要途徑。
行政法制關(guān)注政府行為的科學合法,而科學合法的行政行為必須要兼顧各方利益,體現(xiàn)人民利益訴求、完善利益表達與協(xié)商溝通,注重民主引導(dǎo)各方通過法律渠道實現(xiàn)共贏,這一過程必然離不開法律顧問的服務(wù)與協(xié)調(diào)。
3.應(yīng)對經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,適應(yīng)行政法制的科學化發(fā)展趨勢
經(jīng)濟全球化發(fā)展促進了國家資本擴張,地區(qū)經(jīng)濟的增長也依賴于項目的投資興建。很多項目周期長,投資巨大,對于項目的可行性、涉及的諸多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)以及具體操作等均需要精通相關(guān)部門法的法律顧問參與,以規(guī)避風險、增強項目的科學性,維護人民群眾的合法權(quán)益。
真正意義上的我國法律顧問制度肇始于上世紀80年代,1980年《中華人民共和國律師暫行條例》第2條明確律師“接受國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、人民公社的聘請,擔任法律顧問”。之后經(jīng)過規(guī)范與試點,逐步凸顯了法律顧問在依法行政領(lǐng)域的作用。
在既往實踐探索的基礎(chǔ)上,十八屆三中全會決定專門作出要求,“普遍建立法律顧問制度”,四中全會決定特別提出“要積極推行政府法律顧問制度,建立以政府法制機構(gòu)人員為主體、吸收法學專家和執(zhí)業(yè)律師組成的法律顧問隊伍”,之后的《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》等文件進一步明確了要求。2016年《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》規(guī)定2017年底前,縣級以上地方各級黨政機關(guān)普遍設(shè)立法律顧問、公職律師,鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委和政府根據(jù)需要設(shè)立法律顧問、公職律師……各級黨政機關(guān)要將法律顧問、公職律師、公司律師工作納入黨政機關(guān)、國有企業(yè)目標責任制考核。目前我國各省市政府均頒布了本地法律顧問實施辦法,政府法律顧問制度有了較為全面的落實。
十八屆四中全會以來,濱州市建立了政府法律顧問制度,并在制度貫徹的過程中積累了很多有益經(jīng)驗。主要體現(xiàn)為:
1.政府法律顧問工作體系初步建立
濱州市政府于四中全會后全面啟動建立法律顧問制度。2014年10月出臺《關(guān)于建立政府法律顧問制度的實施意見》,要求各縣(區(qū))人民政府及開發(fā)區(qū)管委會應(yīng)當在12月底前普遍建立政府法律顧問制度并組織開展活動,明確了市縣(區(qū))政府法律顧問的管理模式(市政府下設(shè)法律顧問委員會,其辦公室設(shè)在法制辦,由法制辦主任兼任辦公室主任)、聘任方式和經(jīng)費保障等。隨后的《濱州市人民政府法律顧問工作規(guī)則》細化了法律顧問的聘任條件、權(quán)利義務(wù)、工作職責。首任受聘的10名法律顧問的專業(yè)和研究方向涉及憲法、民商法、經(jīng)濟法、涉外法律服務(wù)等方面,包含高校學者及執(zhí)業(yè)律師。第二批法律顧問由10名擴大為13名,市直法律專家?guī)斐蓡T由34名增為50名。鄒平縣聘任5名政府法律顧問,各鎮(zhèn)街和政府各部門也都各自聘任了1-2名律師作為法律顧問;陽信縣公開選聘7名執(zhí)業(yè)律師為縣政府法律顧問,各鄉(xiāng)鎮(zhèn)及19個政府部門分別配置了法律顧問,由法制辦統(tǒng)一檢查指導(dǎo)。
2.法律顧問服務(wù)的范圍逐步擴大,重大決策更加規(guī)范
充分發(fā)揮市政府法律顧問的智囊作用,通過參與審查涉法事項、組織開展“法律顧問調(diào)研月”,向其征詢政府法制工作意見和建議等方式,帶動法律顧問積極參與政府依法行政的各項活動。各級政府法律顧問的業(yè)務(wù)范圍相較初期有所擴大,由原先的訴訟代理、公眾咨詢回復(fù)、投資合同審查拓展為政府立法、決策合法性審查及風險評估、行政糾紛化解、行政應(yīng)訴、信訪介入等。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計,2016年,濱州市政府法律顧問參與重大行政決策35件,審查各類文件、協(xié)議、合同79件,參與地方性立法活動6次,處理其他涉法事項22件次(含法律咨詢、涉法涉訴事務(wù)處理、應(yīng)訴等),出具各類法律意見135條。截止2016年底,陽信縣法律顧問參加縣政府常務(wù)會議3次,參與重點項目談判13次,審查決策性文件75份,審查重大經(jīng)濟合同和法律文書173件(次),行政應(yīng)訴案件26件,參與處理群訪案件13起。截止2017年5月,濱城區(qū)政府法律顧問參加重大項目座談會、協(xié)調(diào)會10次;鄒平縣政府法律顧問接受本年度咨詢及參與政府決策8次,代理行政訴訟案件20次,接受其他法律咨詢10多次。
3.工作運行機制不斷完善,法律顧問工作規(guī)范有序
法律顧問制度建立以來,濱州市政府不斷規(guī)范其管理機制,修訂《政府法律顧問管理辦法》、《法律顧問報酬管理辦法》并將制定出臺的涉及法律顧問聘用、指派的工作程序、費用保障和監(jiān)督考核等共計10項工作制度、工作流程圖以及常用文書匯編成冊,編印為《政府法律顧問制度匯編》。
鄒平制定了《關(guān)于加強政府法律顧問報酬管理工作的意見》、《鄒平縣法律顧問考核辦法》,下發(fā)了《關(guān)于進一步加強政府法律顧問聘用和經(jīng)費保障和管理工作的通知》,明確了政府法律顧問報酬管理的基本原則、報酬標準、發(fā)放程序和經(jīng)費保障辦法,加強了對政府法律顧問的考核。全年發(fā)放縣政府法律顧問費8.55萬元。陽信縣采用集散結(jié)合的方式進行管理,將“高端顧問”平臺、“項目服務(wù)”平臺與“日常辦理”平臺相結(jié)合,各鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦和縣直部門采取因事而聯(lián)的方式,平時通過電話、傳真、專門會議等形式與法律顧問對接溝通。其他縣區(qū)也明確了管理細節(jié)。
1.領(lǐng)導(dǎo)重視程度不夠
目前仍有少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部不擅長運用法治思維和法治方式開展工作,對法律顧問制度缺乏應(yīng)有的重視,視其為擺設(shè)、走形式。而且越到基層,“重長官意志,輕法律規(guī)則”的習慣越難改觀,法律顧問的設(shè)置只是為了應(yīng)付上級要求,很少參與政府工作;個別部門聘請司法退休人員作法律顧問,制度流于形式,部門之間法律顧問工作進展不平衡。
2.法律顧問的職能與職責模糊,權(quán)限劃分不清
《濱州市人民政府法律顧問工作規(guī)則》第六條界定了法律顧問對市政府履行服務(wù)職責的范圍,主要包含六項:行政決策的法律論證;重大項目或者法律關(guān)系復(fù)雜的規(guī)范性文件草案的法律論證、行政復(fù)議;行政應(yīng)訴案件的研究、論證;重要事項、重大突發(fā)事件的法律論證;重要合同的審查、洽談;代理參加訴訟、仲裁和其他非訴訟法律事務(wù)。這些職能與本省其他地區(qū)法律顧問設(shè)置基本相同,然而考慮到某些事項的屬性以及囿于雙方的合同關(guān)系而非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,政府法律顧問的工作有所局限,現(xiàn)實中主要服務(wù)于處理信訪、法律咨詢、應(yīng)訴、處置重大糾紛等傳統(tǒng)事務(wù),基本都屬于事后的補救工作,事前介入、事中規(guī)范的作用不明顯,沒有貫穿到重大決策、執(zhí)行及監(jiān)督的合法性審查方面,影響了法律顧問作用在廣度、深度上的發(fā)揮。
另外,政府法律顧問與政府內(nèi)部法制機構(gòu)的分工缺乏明確規(guī)定?!稙I州市人民政府法律顧問工作規(guī)則》規(guī)定法律顧問辦公室設(shè)在市政府法制辦,負責法律顧問的聘任、解聘、聯(lián)絡(luò)、工作分派和協(xié)調(diào)管理等具體工作,市政府法制辦主任兼任法律顧問辦公室主任。由此可以看出,濱州市政府法律顧問的設(shè)置采用的是本省各地的常見做法,即在政府法制機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)下進行工作。兩者在工作內(nèi)容上多有重合,對如何分工配合卻沒有明確界定。長此以往容易導(dǎo)致兩種情形:或者政府法制機構(gòu)大包大攬,法律顧問閑置,或者將本屬于自己的工作推給法律顧問,導(dǎo)致后者過度使用。
3.缺乏有效的工作機制,政府法律顧問獨立性不強、參與不足
雖然濱州市以及縣區(qū)對法律顧問的設(shè)置均出臺了相應(yīng)規(guī)定,但缺少具體的工作細則來規(guī)范其工作程序、具體工作任務(wù)以及責任承擔。調(diào)研中得知,各級政府日常工作法律顧問參與尚可,而重大決策如人事政策、招商引資等制定時卻很難有效參與其中,或者投贊成票走過場,或者參與方式單一影響工作的有效性??傊深檰柦槿胄Ч幻黠@,意見獨立性不足,參與內(nèi)容受限,難以保障其工作的持續(xù)性和有效性。
4.缺少規(guī)范的管理機制與配套保障機制
對于政府法律顧問的管理,各地各部門多采取自行聘任、自行管理,由此導(dǎo)致各地聘任條件、報酬支付等的標準不統(tǒng)一。依據(jù)《法律顧問經(jīng)費保障和管理辦法》的規(guī)定,市政府法律顧問報酬由底薪和具體法律事務(wù)報酬組成。底薪每人每年10000元,完成市政府法制機構(gòu)部署的基本任務(wù)后按年發(fā)放,對專項法律咨詢、參與具體法律事務(wù)、無財產(chǎn)爭議的訴訟等確定了計量標準,并按照意見被采納及社會效果確定發(fā)放比例。總的來說,這一規(guī)定仍舊較為籠統(tǒng),而且對工作經(jīng)費的預(yù)算、獲得報酬的標準、方式、結(jié)算等相關(guān)配套規(guī)定沒有細化,目前現(xiàn)實情況是,濱州市及各縣區(qū)政府法律顧問費從最高2000元/年到10000元/年不等,大多每年5000。代理訴訟案件另行計算。另外,對政府法律顧問的評議考核機制不完善,難以對其工作做出有效評估。
5.缺少規(guī)范的準入機制及評估、退出機制
濱州采取的是由政府建立法律專家?guī)?,從中選取法律顧問予以聘用的方式。據(jù)統(tǒng)計,濱州市第一批10名政府法律顧問,1名為大學教授,9名為律師事務(wù)所主任;第二批13名政府法律顧問中,4名為大學及黨校教授,9名為律師事務(wù)所主任。遴選過程存在較濃厚的行政色彩,選聘程序不夠明確、公開,而且政府更多關(guān)注的是法律顧問的名氣及社會影響力,如一般選聘律師事務(wù)所主任或者合伙人、在學校的選聘則注重職稱及行政職務(wù),而忽視了具有某些領(lǐng)域?qū)iL的普通執(zhí)業(yè)律師及專家。
《濱州市人民政府法律顧問工作規(guī)則》僅規(guī)定了法律顧問解聘的五種情形以及顧問辭職的籠統(tǒng)方式,規(guī)定粗疏,在程序上簡單規(guī)定由市政府法制辦報請市政府批準后解聘,沒有形成完善的機制,另外對于法律顧問的工作也缺少詳細的評估辦法,主觀性較強,缺乏有效的獎懲機制,缺少對法律顧問失職的追責程序。
任何一種制度的有效運行都必須注重頂層設(shè)計,并以法律加以規(guī)范。十八屆三中全會“普遍建立法律顧問制度”的要求為政府法律顧問制度的規(guī)范提供了動力。在對各地實踐經(jīng)驗全面考量的基礎(chǔ)上,需要以國家及省級層面的立法對其選任、組織管理、工作程序、考核激勵、經(jīng)費保障等各個方面機制作出統(tǒng)一規(guī)定,使政府法律顧問制度成為推進法治國家建設(shè)的助推器。
在立法中,尤其需要明確其職能職責,防止權(quán)利(力)交叉。以規(guī)范文本的方式將其職能職責加以細化,主要內(nèi)容包括但不限于參與行政決策、規(guī)范性文件的合法性審查、突發(fā)事件處理、代理政府參加行政復(fù)議及訴訟、合同審查、法治宣傳、日常咨詢,以及其他法律事務(wù)。另外以否定列舉的形式,將不適宜法律顧問介入的行政事項明確列明,除此之外都應(yīng)當允許其參與,以保證政府法律顧問適應(yīng)社會發(fā)展變化而不斷拓展職責空間。不同層級的政府法律顧問職責存在一定差異,可以根據(jù)需要適當調(diào)整。
另外需要明確與政府法制辦的關(guān)系,嚴守各自分野,保持政府法律顧問的獨立性并接受政府監(jiān)管。
主要有幾點需要把握:選聘的公正性與競爭性、優(yōu)化法律顧問組成、設(shè)置專項法律顧問及政府首長專職法律顧問、促進法律顧問地區(qū)流動。
改變目前采用的法制辦或司法局推薦的方式,借鑒政府采購制度,將競爭機制引入法律顧問選任中,規(guī)范選聘的條件及程序并向社會公開,可以通過類似公務(wù)員考試的方式,設(shè)置筆試和面試,綜合考察其資歷、專業(yè)知識、語言表達、應(yīng)變能力等,以保證選聘政府法律顧問的質(zhì)量。
十八屆四中全會決定要求“建立政府法制機構(gòu)人員為主體,吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍?!庇纱?,本地法律顧問團隊建設(shè),需要不斷加強公職律師的配備,建立以公職律師為主,外聘法學專家和律師為輔的模式。因為公職律師屬于國家公務(wù)員序列,兼具法律專業(yè)知識及處理行政事務(wù)能力,在為政府提供法律服務(wù)上具有優(yōu)勢。對于法律專家及律師的比例,可以根據(jù)各自單位工作需要進行協(xié)調(diào),事務(wù)性部門可以執(zhí)業(yè)律師為主,吸納少數(shù)專家參與,理論部門適當加大專家比例,以發(fā)揮各自優(yōu)勢,實現(xiàn)理論水平與實踐能力并重。
另外,政府可根據(jù)需要臨時聘請專項顧問,為其提供特定事項的法律咨詢與服務(wù),還可借鑒香港等地區(qū)的經(jīng)驗設(shè)置政府首長專職法律顧問??紤]到我國體制,行政機關(guān)實行首長負責制,在依法行政中責任最大,為其設(shè)立專職的法律顧問具有內(nèi)在合理性。
最后還要促進法律顧問地區(qū)流動,濱州市各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同,面臨的事務(wù)各有特點,有的經(jīng)濟事務(wù)多,有的突發(fā)事件較多,在配置上勢必會考慮本地需要,但是隨著工作重心的變化,原有的法律顧問可能在應(yīng)對新事務(wù)上力不從心,就有必要促進上下級及同級法律顧問的流通,取長補短,共同進步。
提升法律顧問的參與度,首先要提高領(lǐng)導(dǎo)干部對其重視程度。這就需要以政府法制辦為主導(dǎo),加強宣傳,以培訓、講座等方式,引導(dǎo)部門領(lǐng)導(dǎo)思想上重視,使法律顧問全方位、全過程參與政府的日常工作。
在參與事項上,拓展法律顧問的參與范圍,除法律咨詢、代理應(yīng)訴之外,尤其應(yīng)多參與規(guī)范性文件制定、重大決策法律風險論證、重大項目談判、處理部門間的行政執(zhí)法爭議、參與處理重大突發(fā)、疑難案件等法律事務(wù)。
要明確法律顧問的介入時間及介入途徑。以事前風險防范為主,事后救濟為輔,注重事前審查風險、事中跟蹤進展,探索行政行為風險評估機制,促使政府法律顧問由滅火為主向預(yù)警與滅火并重轉(zhuǎn)變。
實現(xiàn)法律顧問的剛性介入??梢砸?guī)范文本的形式,將其參與范圍、方式、期限、審查意見細化,如規(guī)定制定法律法規(guī)、重大項目立項、重大行政決定等必須由政府法律顧問全程以列席或參會等形式參與,并出具法律意見書,政府對意見是否采納、未予采納的原因及實施效果等應(yīng)以書面方式加以反饋。
為提高政府法律顧問的工作積極性及服務(wù)質(zhì)量,尊重其勞動成果,需要明確法律顧問實行有償服務(wù)。濱州市已經(jīng)將政府法律顧問費用列入年度預(yù)算,??顚S茫墒姓ㄖ妻k公室采取政府購買服務(wù)的方式支付。具體操作中,可根據(jù)其所提供的法律服務(wù)數(shù)量及質(zhì)量實行浮動計算,以體現(xiàn)差別,并根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展不斷提高其支付標準。針對地區(qū)差異,建議加大對基層貧困鄉(xiāng)鎮(zhèn)的政策傾斜,并進行縣(區(qū))對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))法律顧問工作的業(yè)務(wù)幫扶指導(dǎo)。
另外,需要優(yōu)化政府法律顧問的工作環(huán)境,提供必要的辦公場所、通訊、文印器材,為其工作提供技術(shù)支持。
借鑒發(fā)達地區(qū)的有益經(jīng)驗,建立適合本地的政府法律顧問述職報告制度??梢砸运捱w模式為模板,由法制辦組織每季度或每半年召開一次工作會,聽取其工作匯報并研究部署下一階段重點工作。每年年底由分管領(lǐng)導(dǎo)主持召開法律顧問年度工作述職報告會,每位法律顧問都需要匯報本年度的工作開展情況,并提交書面的述職報告文件存檔。
加強對政府法律顧問工作完成情況的考核??紤]到濱州市政府法律顧問的聘任年限為兩年,因此考核工作可以在任期一年左右進行??己藨?yīng)當出臺評估規(guī)范,對其任職期間所承擔的法律服務(wù)項目,綜合服務(wù)態(tài)度、工作成績、專業(yè)水平、工作效率、職業(yè)道德等作出績效評價。對于考核優(yōu)秀者,給予適當物質(zhì)獎勵及精神激勵,如頒發(fā)證書及獎金、推薦擔任黨代表、人大代表或者政協(xié)委員等,對考核不合格者,可通報批評、予以解聘。對故意或過失導(dǎo)致政府重大損失的還應(yīng)追究其相應(yīng)的法律責任。
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