政府和社會資本合作的法律規(guī)制
——公共采購法與行業(yè)規(guī)制法的交叉與融合

蘇苗罕

一、引言

2013年，黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營”，“使市場在資源配置上發(fā)揮決定性作用”。2014年開始，財政部和國家發(fā)展和改革委員會等部委開始密集推出了多項文件，強力推廣政府和社會資本合作模式。如今，政府和社會合作模式的推廣工作被提到了空前的高度，被視為“適應國家治理現(xiàn)代化要求、適應市場起決定性作用要求、適應加快轉(zhuǎn)變政府職能要求、適應建立現(xiàn)代財政制度要求和適應推動城鎮(zhèn)化健康發(fā)展要求的一項重大改革舉措”。

一般來說，按照經(jīng)濟學上的“瓦格納法則”，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，政府提供的公共服務將會發(fā)揮更大的作用。政府和社會合作模式的引入，可以在減輕財政負擔的同時滿足民眾的需求。它改變了公共服務提供的模式，政府從公共服務的直接提供者變?yōu)楣卜盏牟少徴吆鸵?guī)制者。在PPP模式下，政府盡管不再負責公共服務的提供，但是仍然承擔著確保公共服務提供的擔保責任。政府需要如何規(guī)制PPP項目采購程序，設計風險分擔和投資回報機制，以吸引社會資本主體的投資？政府又應如何合理利用規(guī)制工具，確保公共服務的價格和質(zhì)量，以維護公共服務的消費者利益？這些都是行政法學者需要重新審視的課題。

二、PPP模式的雙重面向

(一)PPP模式的概念

政府和社會資本合作這一概念本屬舶來品，對應的英文是Public-Private Partnership(以下簡稱PPP)。[注]PPP中文譯法頗為多樣，如“公私合作制”、“公私協(xié)力”和“公私合作伙伴”。為了行文便利起見，本文主要使用PPP進行論述。但是，PPP一詞具有多義性。從廣義上看，PPP一詞，“僅以公部門與私部門之密切合作為已足，舉凡所有公私合作行為，不論有無契約基礎，抑不論是否長期性，幾皆可納入公私伙伴關系之內(nèi)”[注]劉淑范：“公私伙伴關系(PPP)于歐盟法制下發(fā)展之初探：兼論德國公私合營事業(yè)(組織型之公私伙伴關系)適用政府采購法之爭議”，《臺大法學論叢》2011年第2期，第515頁。。例如奧巴馬總統(tǒng)將美國行政會議(Administrative Conference of the United States)這一由政府官員與學者、律師共同組成，為行政程序改革建言獻策的咨詢委員會也稱為PPP。[注]奧巴馬總統(tǒng)對該機構(gòu)的評價是：“美國行政會議旨在推動政府完善的公私合作關系。”參見王靜：“美國行政會議是學術與實務溝通合作的獨特平臺”，載《法制日報》2015年1月7日、2015年1月28日；蘇苗罕：“行政程序改革的頂層機構(gòu)研究：以美國行政會議為例”，《華東政法大學學報》2012年第3期。就這一意義而言，該詞常常被稱為“公私治理”(public-private governance)。

按照狹義的理解，PPP則常被用于指代由公共部門和私人部門之間圍繞公共項目或者公共服務的提供而進行的安排。[注]See European Commission,Green Paper on PublicPrivate Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, COM(2004) 327 final.這也正是我國政府目前所力推的“政府和社會資本合作模式”，按照財政部的文件定義，“政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由私人部門承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過‘使用者付費’及必要的‘政府付費’獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化”[注]《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》[財金(2014)76號]。。

這種狹義的PPP概念，盡管自1990年代以來才開始風行各國，但是類似的實踐卻最早可以追溯至古羅馬帝國時期使用私人進行征稅和公路收費。美國獨立戰(zhàn)爭時期，大陸會議也曾經(jīng)授權武裝民船襲擊英國海軍，而后來的西部大開發(fā)，包括大陸鐵路，也是通過各種PPP的安排完成的。[注]See David Howard Bain, Empire Express: Building the First Transcontinental Railroad (1999).而現(xiàn)代意義上的PPP得到真正發(fā)展，則是始于1992年英國保守黨政府以私人主動融資(Private Financial Initiative，簡稱PFI)的名義引入私人資本投資公共設施。[注]See H.M.Treasury, Public Private Partnerships: The Government’s Approach (2000), p.10.

(二)作為公共采購的PPP模式

PPP模式被視為公共服務提供方式的一種制度性革命，它包含了政府選擇合適的社會資本主體，并與之合作共同分擔風險、分享收益的公共服務的全過程。在這個意義上，PPP被視為屬于公共采購法的范疇，或者說是傳統(tǒng)政府采購的延伸。

PPP項目按付費方式可以主要分為政府付費和使用者付費兩大類型。政府付費類PPP項目，其本質(zhì)正是我國《政府采購法》所規(guī)定的政府購買服務。[注]《政府采購法》第2條。而使用者付費項目，即所謂的特許經(jīng)營權(concession)項目，則由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務，也被各國普遍納入公共采購法調(diào)整的范圍。例如，歐盟就在2014年2月制定的《特許經(jīng)營權授予指令》對其政府采購系列指令重新修訂時，特別針對選擇特許經(jīng)營承辦企業(yè)的原則、方式、程序、評估標準、合同變更、履約監(jiān)管等內(nèi)容，按照歐盟公共采購法的有關規(guī)則和要求做了規(guī)范和完善。[注]See Directive 2014/23/EU on the Award of Concession Contracts.

我國財政部制定的PPP文件規(guī)定將PPP 模式納入政府采購管理，要求PPP項目根據(jù)《政府采購法》及有關規(guī)定選擇項目合作伙伴。[注]參見 《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》[財金(2014)76號]。而發(fā)改委制定的PPP文件并未將PPP 項目選擇社會資本合作伙伴統(tǒng)一定性為政府采購服務。按照發(fā)改委的文件，“實施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項目實施機構(gòu)，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴”[注]《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》[發(fā)改投資(2014)2724 號]第五(三)條。。

之所以財政部和發(fā)改委的文件對PPP模式的定性有所不同，其根本原因或許在于我國并無統(tǒng)一的公共采購法，而是《政府采購法》與《招標投標法》并存。因此，對于PPP項目定性的差別，也直接體現(xiàn)了兩法規(guī)定的監(jiān)管權分立的局面，即財政部門負責貨物服務采購的監(jiān)管和發(fā)展計劃部門負責工程建設項目招標的監(jiān)管。[注]參見曹富國：“公共采購法視野下‘兩法’關系之協(xié)調(diào)與區(qū)別立法”，《國家行政學院學報》2012年第5期。

但是，PPP采購與傳統(tǒng)采購相比，具有一定的特殊性。傳統(tǒng)的政府采購所形成的是相對簡單的交易合同(transaction contract)，一般是政府付出現(xiàn)金，即刻提貨。PPP項目采購所形成的則是關系合同(relational contract)，不僅由政府描述產(chǎn)出要求，與社會資本主體簽訂長期采購合同，而后者則按合同提供產(chǎn)品(服務)，承擔主要的財務與市場風險。在PPP項目中，雙方的權利義務、風險分擔和投資回報等問題也需要結(jié)合個案情況進行更合理的設計。

(三)作為行業(yè)規(guī)制對象的基礎設施和公共服務

PPP模式如今已經(jīng)被作為傳統(tǒng)采購的替代方式，廣泛用于公共產(chǎn)品和服務的提供。各國實施PPP的領域已經(jīng)擴及交通、醫(yī)療、教育、水務，甚至監(jiān)獄等眾多部門。而在我國，推廣PPP模式的領域集中于基礎設施(infrastructure)和公共服務(public service)。[注]參見《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》和《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》的規(guī)定，“(一)項目適用范圍。PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫(yī)療、旅游、教育培訓、健康養(yǎng)老等公共服務項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目均可推行 PPP 模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮(zhèn)化試點項目，應優(yōu)先考慮采用PPP模式建設”。

基礎設施是指為社會生產(chǎn)和居民生活提供公共服務的物質(zhì)工程設施，是用于保證國家或地區(qū)社會經(jīng)濟活動正常進行的公共服務系統(tǒng)。它是一個國家經(jīng)濟正常運行和健康發(fā)展的物質(zhì)基礎。公共服務，也被稱為“涉及大眾利益的服務”(service of general interest)，是指由于具有高度重要性，而應當保障向所有人普遍提供的服務。但是，兩者的范圍都是隨著歷史推移而動態(tài)演進的。事實上，能源服務也是到了現(xiàn)代才隨著重要性日益突出而被納入普遍服務義務的范圍。[注]參見蘇苗罕：“能源普遍服務義務的法理與制度研究”，《法治研究》2007年第10期，第13頁。

在計劃經(jīng)濟時期，我國的基礎設施和公共服務依賴公有制企業(yè)來提供。公有制在相當長一段時間內(nèi)扮演了傳統(tǒng)規(guī)制形式的替代方式的作用。這一做法在一定程度上克服了基礎設施的自然壟斷特征被濫用的風險，也被視為可以促進公共服務的普遍供應。但是，公有制企業(yè)的“所有者缺位”導致激勵不足的問題。PPP模式的推行，則是將基礎設施和公共服務改為由社會資本主體提供，可以有效克服這一問題。但是，基礎設施的自然壟斷特征和公共產(chǎn)品供給中的“搭便車”等問題依然存在，不能完全將其交給市場調(diào)節(jié)，這就決定了政府需要將這些產(chǎn)業(yè)納入規(guī)制的范圍。

三、PPP項目的公共采購法規(guī)制

PPP模式的推行，意味著政府角色需要從公共產(chǎn)品的直接提供者轉(zhuǎn)變?yōu)椴少徴吆鸵?guī)制者。公共采購法的適用，就是為了促進作為采購者的政府與作為供應商的社會資本主體之間建立良性合作關系，以實現(xiàn)公共服務提供的物有所值目標。

(一)PPP模式下的政府角色

1.PPP中心

政府要成功推廣應用PPP，需要制定完善的PPP政策和戰(zhàn)略，參與PPP項目的篩選準備、招標采購、合同管理、實施監(jiān)督等全生命周期(這一過程長達20～30年，甚至更長)的管理。這不僅需要相對穩(wěn)定的政策，還要求政府具備多方面的專業(yè)能力，例如談判、法律和融資等方面的技能。正如各國在推進基礎設施服務的規(guī)制改革過程中設立相對獨立的規(guī)制機構(gòu)一樣，越來越多的國家在中央或者次中央政府開始設立PPP中心(PPP Units)，在推進PPP模式的過程中發(fā)揮了類似的作用。[注]See European PPP Expertise Centre,Establishing and Reforming PPP Units: Analysis of EPEC Member PPP Units and Lessons Learnt (2014).

就各國橫向比較來看，PPP管理機構(gòu)需要承擔哪些職能并無一定之規(guī)。但是，一般來說，為了成功實施PPP項目，PPP中心需要直接參與政策設計和協(xié)調(diào)，對PPP備選項目進行評審以實現(xiàn)質(zhì)量控制，為實施PPP的政府實體提供融資和技術援助，推進PPP合同標準化，以及發(fā)布PPP政策和需求信息等。[注]See Emilia Istrate and Robert Puentes,Moving Forward on Public Private Partnerships: U.S.and International Experience with PPP Units(2011), pp.6～9.

2014年12月，中國財政部成立了政府和社會資本合作(PPP)中心，由其承擔PPP工作的政策研究、咨詢培訓、信息統(tǒng)計和國際交流等職責。這可以被視為中國版的PPP促進中心。但是，考慮到國家發(fā)改委也在推進PPP模式的過程中扮演著重要作用，PPP中心與國家發(fā)改委相關機構(gòu)之間的權限劃分仍有待進一步明確。不僅如此，該中心還是以在清潔發(fā)展機制(CDM)中心上加掛牌子的形式成立的，在人員配備上也需要充實。在完善該機構(gòu)建設的過程中，各國PPP促進中心的經(jīng)驗可以提供有益的借鑒。

2.PPP議事協(xié)調(diào)機制

財政部和地方財政部門在力推PPP模式的過程中迅速成立了PPP工作領導小組。但是，事實上，我國PPP模式推廣的工作更多涉及發(fā)改委、住建部、交通部、水利部等諸多部門，而實踐中如果PPP項目不涉及財政補貼或者財政融資的話，財政部門實際上也無權管轄。PPP項目決策也常常需要以部門“聯(lián)審機制”的審查結(jié)果作為重要依據(jù)。因此，如果要協(xié)調(diào)各部門在PPP領域的政策，恐怕還需要建立專門的部際協(xié)調(diào)機構(gòu)。設立議事協(xié)調(diào)機構(gòu)或者“領導小組”，有助于加強職能部門之間的溝通和協(xié)調(diào)，避免機構(gòu)重疊、職能交叉、政出多門和協(xié)調(diào)困難的問題。[注]參見賴靜萍、劉暉：“制度化與有效性的平衡：領導小組與政府部門協(xié)調(diào)機制研究”，《中國行政管理》2011年第8期，第25頁。如果再考慮到前述《政府采購法》與《招標投標法》兩法有關監(jiān)管權分立的局面，或許設立議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的必要性就顯得更為突出了。

3.PPP項目實施機構(gòu)

PPP項目的準備、采購、監(jiān)管和移交等工作一般不由政府直接操作，而是由政府授權的實施機構(gòu)負責，所以明確實施機構(gòu)成為一個PPP 項目招商籌備階段必須解決的法律實務問題。

關于哪些主體可以作為實施機構(gòu)，財政部規(guī)定政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位可作為實施機構(gòu)，而發(fā)改委的規(guī)定范圍則更廣，即除了相應的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位之外，還包括行業(yè)運營公司或其他相關機構(gòu)。PPP項目實施機構(gòu)的職責是在政府授權范圍內(nèi)負責PPP項目的前期評估論證、實施方案編制、合作伙伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。[注]參見《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》[財金(2014)113 號]和《國家發(fā)改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》[發(fā)改投資(2014)2724 號]。當然，考慮到上述職責的廣泛性，而項目實施機構(gòu)常常缺乏足夠的專業(yè)能力，實踐中還需要借助第三方主體——評審專家和PPP代理機構(gòu)——提供智力支持。

4.PPP監(jiān)督機構(gòu)

PPP模式的成功，還需要依賴于完善的監(jiān)督機制。在PPP項目實施機構(gòu)與行業(yè)管理部門為同一主體之時，外部監(jiān)督的必要性就更為明顯了。按照我國《審計法》的規(guī)定，建設項目中只有政府投資和以政府投資為主的，其預算執(zhí)行情況和決算才屬于審計對象。有的PPP項目從投資主體和資金性質(zhì)來看并不屬于審計事項。不過，國務院已經(jīng)通過《收費公路管理條例》、《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》等行政法規(guī)，將收費公路和城鎮(zhèn)排水和污水處理設施也納入審計事項。而《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》盡管也做了類似規(guī)定，將特許經(jīng)營活動納入審計事項，但是其性質(zhì)屬于部門規(guī)章，能否作為審計的法定授權仍是可以存疑的。[注]《審計法》第26條對審計事項規(guī)定了兜底條款，即其他法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由審計機關進行審計的事項，也可以屬于審計事項。PPP項目即使沒有直接使用公共資金，也往往涉及公共資源和公共權利，有必要通過立法將其納入審計事項以“實現(xiàn)審計監(jiān)督全覆蓋，促進國家治理現(xiàn)代化和國民經(jīng)濟健康發(fā)展”。

(二)物有所值評估

所謂物有所值(value for money)，就是指對資源進行最優(yōu)化利用，以便實現(xiàn)希望的結(jié)果。對于PPP模式下的公共利益保障來說，物有所值評估是最首要的工具之一，旨在確保政府的每筆支出或者公眾支付的每筆用戶收費都能實現(xiàn)最大的價值。我國《政府采購法》第1條提出的“提高政府采購資金的使用效益”，就是這一原則的體現(xiàn)。類似地，對于用戶收費型(經(jīng)營性)的PPP項目來說，采用物有所值評估可以促進社會資本主體和普通大眾之間的金錢利益的平衡。對于政府付費型(非經(jīng)營性)的PPP項目，各國政府則往往采用一種物有所值評估的變型，即公共部門參照值(public sector comparator)評估法，即對采取PPP模式和采取傳統(tǒng)的采購方法這兩種情形下的項目全生命周期成本進行比較。[注]See GAO,Highway Public-Private Partnerships: More Rigorous Up-front Analysis Could Better Secure Potential Benefits and Protect the Public Interest, GAO-08-44, p.54.

(三)強制信息披露

在非金錢性質(zhì)的公共利益中，透明度或許是最為重要的因素。首先，透明度可以增進公私合作雙方的相互了解，從而降低交易風險。其次，透明度是公眾監(jiān)督的前提，在一定程度上避免項目實施機構(gòu)在不同社會資本主體之間進行歧視性待遇。最后，透明度可以幫助公眾理解PPP項目的實際運作，理解合同的日常實施決定是如何做出的，以及用戶的利益是如何得到考慮的。

為了提高PPP模式運作的透明度，需要建立強制披露制度。PPP項目公私合作方應當確保公眾得到通知，并且充分了解擬議項目的范圍、時間跨度(time frame)和性質(zhì)。根據(jù)財政部的規(guī)定，項目資格預審公告、采購公告、中標、成交結(jié)果公告以及PPP項目合同在省級以上政府財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。

不過，需要指出的是，按照現(xiàn)有規(guī)定，PPP項目采購信息需要發(fā)布在各省級以上財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體。一方面，享有發(fā)布媒體制定權的主體眾多，包括各省財政部門和財政部。另一方面，僅財政部一家就已指定了中國政府采購網(wǎng)、《中國財經(jīng)報》、《中國政府采購報》、《政府采購信息報》、《中國政府采購》和《中國財政》等網(wǎng)站和報刊作為發(fā)布媒體。[注]參見《財政部關于做好政府采購信息公開工作的通知》[財庫(2015)135號]。由此可見，PPP項目信息的發(fā)布媒體過于分散，增加了信息搜尋成本，也不利于信息的傳播，使得提高透明度的效果大打折扣，有必要實行統(tǒng)一的政府采購公報和門戶網(wǎng)站制度。

(四)締約程序

1.資格預審

參與PPP項目的社會資本主體應當符合財務實力強、技術水平高、管理能力突出等要求，這是成功推進PPP項目的必要條件。因此，與一般的政府采購不同，資格預審是PPP項目采購的必經(jīng)前置程序。一方面，很多企業(yè)擁有的資源并不適合參與PPP項目，讓政府對它們提交的方案進行評估，也需要消耗不少成本。在競爭“過?！钡那闆r下，設置準入壁壘也是有必要的。另一方面，競爭的增強有助于降低特定數(shù)量和質(zhì)量條件下的貨物或者服務的價格，而資格預審可能會降低競爭的強度。此外，資格預審也需要遵守非歧視性原則，不能以所有制、地域、行業(yè)等因素作為資格標準。

2.PPP項目采購方式

PPP項目采購，是指政府為達成權利義務平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關法規(guī)要求完成PPP項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。

與傳統(tǒng)的政府采購不同，PPP項目采購并不只是要求項目實施機構(gòu)做一個“聰明的買家”。PPP項目的合同期限相對較長，而社會資本合作者一旦選定則不容易更換。因此，可以說，PPP項目采購方式的選擇及其程序設計，是PPP模式監(jiān)管的重點。通常而言，合作社會資本的選擇需要通過競爭程序進行。事實上，公共部門提供服務的成本高而質(zhì)量低，其問題的實質(zhì)不在于公營或者私營，而在于壟斷或者競爭。[注]參見〔美〕E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍譯，中國人民大學出版社2002年版，第161頁。競爭有助于消除政府的信息劣勢，也可以使社會資本合作者最大限度地降低成本。[注]不過，PPP項目的競爭性只能表現(xiàn)為節(jié)點競爭，即私人合作方的選擇階段和PPP項目合同的再談判階段這些短暫的節(jié)點存在競爭，而在PPP項目履約期則屬于自然壟斷經(jīng)營或壟斷競爭的階段。

PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。PPP項目實施機構(gòu)在選擇私人合作方時，應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞?。[注]參見《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》[財庫(2014)215號]第4條。《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條也規(guī)定，政府需要采用“競爭方式”選擇特許經(jīng)營權人。

但是，考慮到PPP項目具有高度復雜和技術性，PPP項目合同的談判往往會曠日持久，而合同的實施更是可能會出現(xiàn)時間超期和預算超支的問題。傳統(tǒng)的政府采購中所采用的競爭性采購方式有時也不敷所需。針對PPP項目的這一特點，2014年我國財政部借鑒了歐盟《公共部門采購指令》所規(guī)定的“競爭性對話”(competitive dialogue)，[注]See Art.1(11)(c) of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the co-ordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.規(guī)定了一種新的采購方式，即競爭性磋商，允許采用“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式，倡導“物有所值”的價值目標。這一規(guī)定為PPP項目采購方式提供了一種新的選擇。

(五)PPP項目合同

合同是PPP的載體和紐帶。在實施PPP模式之后，國家親自提供公共服務改為由私人履行公共服務職能，而國家承擔擔保責任，雙方的責任分擔通過PPP項目合同而得以具體化。PPP項目合同中的各項條款，尤其是與價格和服務質(zhì)量有關的條款，會像其他任何性質(zhì)的合同一樣，支配著獲選的社會資本合作者。不僅如此，在“擔保國家”下公共任務的達成，并不是僅僅依靠PPP項目合同，還要依靠其他主體之間的“合同群”來予以實現(xiàn)，例如融資合同、買賣合同等?？傊菩蠵PP模式之后，由于更多采用的是自我規(guī)制原則，所以合同將成為最主要的規(guī)制手段。[注]參見于立深：“多元行政任務下的行政機關自我規(guī)制”，《當代法學》2014年第1期，第14頁。

1.標準條款

為了充分發(fā)揮合同的規(guī)制功能，各國往往通過制定標準條款(standard clauses)促進PPP項目合同的標準化。在政府合同法領域，格式條款更具有信息透明化和正當化的功能。[注]參見前注〔2〕，第523頁。格式條款如果足夠具體化，可以實現(xiàn)簡化程序的目的，減少合同談判的時間和成本，也可以為履約管理提供便利。英國政府曾經(jīng)先后制定《PFI合同標準化》(the Standardization of PFI Contracts)和《PF2合同標準化》(the Standardization of PF2 Contracts)，就被視為英國PPP模式成功的重要經(jīng)驗。[注]參見王強：“PF2：英國PPP/PFI的新模式”，載《東方早報》2014年12月2日。

國家發(fā)改委也制定了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，明確了服務標準、價格管理、回報方式、風險分擔、信息披露、違約處罰、政府接管以及評估論證等內(nèi)容。但是，遺憾的是其效力是供政府和社會資本在合同談判時作為參考，沒有明確哪些條款屬于具有規(guī)制功能的標準條款。

2.項目運作方式

PPP是一個傘型概念，特別是契約型PPP，更是在契約安排上表現(xiàn)為多種運作方式。PPP項目的運作方式設計是以“量身定制”和創(chuàng)新為核心，它具有難以窮盡的特征。按照“公共職責和項目轉(zhuǎn)移程度”的標準，我國財政部將PPP的運作方式分為委托運營(O&M)、管理合同(MC)、租賃—運營—移交(LOT)、轉(zhuǎn)讓—運營—移交(TOT)、改建—運營—移交(ROT)、建設—運營—移交(BOT)、建設—擁有—運營(BOO)。[注]參見《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》[財金(2014)113號]第十一(三)條。

國家發(fā)改委則是按照收入來源的標準，將PPP的操作模式選擇分為經(jīng)營性項目、非經(jīng)營性項目和準經(jīng)營性項目三類，規(guī)定經(jīng)營性項目可以采用建設—運營—移交(BOT)、建設—擁有—運營—移交(BOOT)等模式推進，準經(jīng)營性項目可通過政府授予特許經(jīng)營權附加部分補貼或直接投資參股等措施，采用建設—運營—移交(BOT)、建設—擁有—運營(BOO)等操作模式，而非經(jīng)營性項目則可通過政府購買服務，采用建設—擁有—運營(BOO)、委托運營等市場化模式推進。要合理確定購買內(nèi)容，把有限的資金用在刀刃上，切實提高資金使用效益。[注]參見《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》[發(fā)改投資(2014)2724號]第三(二)條。

PPP項目運作方式的選擇，其實質(zhì)是雙方權利義務的分配，它主要由收費定價機制、項目投資收益水平、風險分配基本框架、融資需求、改擴建需求和期滿處置等因素決定，也屬于物有所值評估的重點對象。

3.風險分擔機制

PPP項目往往涉及各種不同的風險。[注]See Ahmed M.Abdel Aziz, Successful Delivery of Public-Private Partnerships for Infrastructure Development, J.Constr.Eng’g & Mgmt.133 (2007), p.918.對風險進行合理評估，并且根據(jù)承擔風險的能力在合作雙方之間進行優(yōu)化分配，這是PPP項目成功實施的關鍵。在決定風險分配過程中，需要先分析公私合作方中誰具有相關管理和控制風險的資源、專業(yè)能力和知識的情況。第一，包括通貨膨脹風險和需求風險等在內(nèi)的市場風險，通常由公私合作方共同承擔，但私人部門承擔主體部分。這是因為私人部門在項目市場化運營中更具風險控制與規(guī)避能力，并且這樣分配市場風險能夠有效隔離公共部門政策取向?qū)椖繉嵤┑牟划斉で５诙?，利率、運營收入不足、建設成本超支、建設拖期、運營成本超支等一般風險，通常由私人部門完全承擔。這不但是公共部門實現(xiàn)項目風險轉(zhuǎn)移的有效手段，同時也是約束私人部門項目經(jīng)營行為的重要方式。[注]參見王春成：“PPP模式法律文本體系、核心條款及公共利益”，《中國財政》2014年第9期，第30頁。但是，并非所有的風險都是屬于可控的。如果是均不屬于公私合作方在具體項目中可獨立控制的風險因素，如不可抗力風險、法律風險及政策變化風險，一般應由雙方共同承擔。

財政部和發(fā)改委制定的PPP文件都明確規(guī)定了風險分擔的基本原則，即按照風險收益對等的原則，在政府和社會資本間合理分配風險。兩者表述稍有差異，但基本精神一致。一方面，法律、政策調(diào)整風險由政府承擔，這有助于消除社會資本對政府政策繁文縟節(jié)和朝令夕改的憂慮。另一方面，項目的建設和運營等商業(yè)風險由社會資本承擔，明確政府不得對PPP項目承諾固定投資回報，這也避免了因為政府過度承諾、承擔過多風險而使私人部門提高效率的激勵失去作用的問題。[注]國務院曾于2002年下發(fā)《國務院辦公廳關于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》，要求對各地政府外商投資固定回報項目予以清理。

4.投資回報機制

要吸引社會資本參與基礎設施項目投資，前提是讓其有利可圖。[注]參見吳英明：“公共管理的3P原則——以BOT為例”，載黃榮獲主編：《公共管理》，商鼎文化出版社2000年版，第585～632頁。PPP項目的收益回報機制是通過付費機制來約定的，這也是PPP項目合同最核心的要素之一。實踐中，需要根據(jù)各方的合作預期和承受能力，結(jié)合項目所涉及的行業(yè)、運作方式等實際情況，因地制宜地設置合理的付費機制。如前所述，PPP項目常見的付費機制可以分為政府付費(非經(jīng)營性項目)、用戶付費(經(jīng)營性項目)和政府提供可行性缺口補助(準經(jīng)營性項目)三類。為了穩(wěn)定社會資本的投資回報，國家發(fā)改委的指導意見中給予三點政策支持：涉及中央定價的PPP項目，定價權限適當向地方政府下放；建立投資成本、財政補貼與收費價格的協(xié)同機制；地方政府為準經(jīng)營性、非經(jīng)營性PPP項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源。

對于PPP項目合同中的投資回報機制，一方面需要因地制宜，根據(jù)實際情況選擇相應的付費機制，以明確排他性約定等方法穩(wěn)定社會資本收益預期，保護社會資本主體的利益；另一方面，也要加強項目成本監(jiān)測，防止不合理讓利或者利益輸送，損害公共財政或者普通消費者的利益。[注]參見《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》[發(fā)改投資(2014)2724號]第二(二)條。

四、PPP項目的行業(yè)規(guī)制

推行PPP模式之后，公共產(chǎn)品和服務的生產(chǎn)職能部分或全部地轉(zhuǎn)移于社會資本主體，但是這不應被理解為單純的“國家從公共事業(yè)的撤退”，而應該是“國家承擔了更為復雜的功能和責任”。[注]參見杜儀方：“公私協(xié)作中國家責任理論的新發(fā)展：以日本判決為中心的考察”，《當代法學》2015年第3期，第40頁。易言之，社會資本主體負責承擔“執(zhí)行責任”，而政府則仍然承擔著“擔保責任”。政府對PPP項目相關基礎設施和公共服務實施規(guī)制，就是這種擔保責任的重要體現(xiàn)。

(一)準入規(guī)制

從政府規(guī)制理論來看，PPP項目涉及的基礎設施和公共服務往往會受到市場準入規(guī)制。而作為準入規(guī)制之理由的“公共利益”主要包括兩個方面：一是對于基礎設施產(chǎn)業(yè)來說，可以發(fā)揮自然壟斷的規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢，避免重復建設；二是對于公共服務來說，可以保護消費者獲得高品質(zhì)的服務。

準入規(guī)制通常采取的形式是向相應的產(chǎn)業(yè)規(guī)制機構(gòu)申請業(yè)務許可并獲得批準。從現(xiàn)有的立法來看，在PPP模式之下，社會資本主體要獲得基礎設施和公共服務類項目的特許經(jīng)營權，需要經(jīng)過資格預審后，并在競爭性的采購程序中成功中標。當然，中標標準又可以分為“最低價標”和“綜合優(yōu)勢標”兩種。前者是將特許權授予對消費者提供的服務和產(chǎn)品價格最低，或者為了獲取特許權而準備向公共財政支付最多資金的企業(yè)，而后者則是要求中標企業(yè)能夠最好地服務于一系列公共利益目標，包括服務范圍和質(zhì)量、企業(yè)的財政穩(wěn)定性等。可見，PPP項目采購程序，就起到了替代傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)準入規(guī)制的功能。

(二)項目履約階段的規(guī)制

在PPP項目履約階段，政府所承擔的維護公共利益的職能主要表現(xiàn)在三個方面：一是確定公共服務應達到的水平和質(zhì)量；二是制定提供服務的價格；三是監(jiān)督執(zhí)行這些標準并對違反的情況進行裁決和處罰?？紤]到公共服務的水平和質(zhì)量、價格等都屬于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)規(guī)制的內(nèi)容，如今既已被納入PPP項目合同之中，則履約管理(contract administration)的過程實際上也是在行使產(chǎn)業(yè)規(guī)制的功能。當然，傳統(tǒng)的公共采購法所關注的是采購程序。例如歐盟公共采購法就只調(diào)整合同授予程序，而沒有對履約管理提供指導。

1.強制信息披露

PPP項目涉及與民眾利益密切相關的行業(yè)，往往存在普遍的信息赤字問題。在項目采購階段，按照公共采購法的規(guī)則強制披露相關采購信息，主要是為了通過競爭程序選擇最佳的社會資本合作主體，那么在PPP項目的履約階段，強制信息披露則是主要幫助消費者做出理性選擇。近年來，教育、醫(yī)療衛(wèi)生等與人民群眾利益密切相關的公共企事業(yè)單位的主管部門先后制定相關辦法，強制要求公共企事業(yè)單位披露其在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息。當然，公共企事業(yè)負有公開義務的信息應當限于“與人民群眾利益密切相關的”、涉及“提供社會公共服務”的信息。[注]參見朱芒：“公共企事業(yè)單位應如何信息公開”，《中國法學》2013年第2期，第148～149頁。

2.價格規(guī)制

價格規(guī)制是一種常見的政府規(guī)制工具。在采取特許經(jīng)營模式的PPP項目中，特許經(jīng)營權人因為取得了國家認可的壟斷性經(jīng)營權，采用價格規(guī)制工具，可以防止特許經(jīng)營權人濫用其市場支配地位進行壟斷定價。而在某些公共服務的PPP項目中，出于分配正義目的的考慮，為了讓低收入者能夠負擔得起特定的商品或者服務(如醫(yī)療服務)，政府也需要將其價格納入規(guī)制范圍。[注]參見〔英〕安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，蘇苗罕校，中國人民大學出版社2008年版，第300頁。

為了防止獲得壟斷經(jīng)營權的企業(yè)尋求超額的壟斷利潤，我國的價格規(guī)制機構(gòu)選擇了傳統(tǒng)的合理回報率方式，使用成本加成的公式確定產(chǎn)品價格。但是，采用這一規(guī)制方法時，規(guī)制機構(gòu)常常需要面對信息赤字的問題，甚至計算價格時所使用的數(shù)據(jù)都是由公用事業(yè)企業(yè)自己提供的。為了克服這一問題，規(guī)制機構(gòu)可以建立科學的成本監(jiān)審(調(diào)查)機制，或者采用標尺競爭法(yardstick competition)以確定企業(yè)的成本。不僅如此，以成本加成法作為價格規(guī)制方法，特許經(jīng)營權人也沒有足夠的激勵去節(jié)約成本和提高采購效率。為此，有必要借鑒歐盟的經(jīng)驗，將公用事業(yè)采購納入公共采購法的范疇。[注]See Council Directive 90/531/EEC of 17 September 1990 on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors.該指令最新修訂的文本是Directive 2014/25/EU。此外，規(guī)制機構(gòu)也可以考慮采用價格上限方式等強激勵的規(guī)制方式。[注]參見何壽奎、孫立東：“公共項目定價機制研究：基于PPP模式的分析”，《價格理論與實踐》2010年第2期，第72頁。

3.標準制定

為了糾正某些市場失靈，特別是信息不對稱和外部性的問題，規(guī)制機構(gòu)還會制定專門的技術標準或者服務標準。這些規(guī)制性標準可以用于保護各種不同的利益，包括職業(yè)健康和安全、消費產(chǎn)品的質(zhì)量和安全以及生態(tài)環(huán)境等。以電力行業(yè)為例，規(guī)制機構(gòu)制定的《供電營業(yè)規(guī)則》就對供電業(yè)務的客戶服務質(zhì)量、電壓質(zhì)量和供電連續(xù)性等做了詳細規(guī)定。這些規(guī)制性標準除了直接作為規(guī)制的依據(jù)之外，也可以通過引致條款納入PPP項目合同。PPP項目在建設和提供服務階段都需要遵守國家、地方及行業(yè)強制性標準的要求。

4.普遍服務規(guī)制

現(xiàn)代國家出于生存權保障的考慮，往往需要對必要的社會服務制定普遍服務政策，采取措施，確保所有用戶都能以合理的價格，獲得可靠、持續(xù)的基本公共服務。在PPP模式之下，取得在特定營業(yè)區(qū)特許經(jīng)營權的受規(guī)制企業(yè)，負有法定的普遍服務的義務，這被認為是企業(yè)獲得特許經(jīng)營權的代價。在城市(集中)供水、集中供暖和管道燃氣供應等行業(yè)的PPP項目合同中，往往會有普遍服務承諾作為附件。當然，中國要促進普遍服務政策的實施，一方面需要通過PPP模式吸引社會資本投資，解決基礎設施“欠賬”的問題；另一方面也要通過區(qū)別定價等規(guī)制工具確保價格處于用戶承受能力范圍之內(nèi)。

(三)退出規(guī)制

為了確保公共服務的穩(wěn)定性，同時也賦予社會資本主體以更強的參與激勵，PPP項目合同往往會規(guī)定較長的合作期限。在PPP項目的履約過程中如果出現(xiàn)社會資本主體違約的情形，只適用傳統(tǒng)合同法上的損害救濟是不夠的，因為通常遭受損失的主要是消費者而非項目實施機構(gòu)。因此，政府推行PPP模式的目的是促進全民福利，所以在社會資本投資過程中或者營運過程中出現(xiàn)嚴重問題，如工程質(zhì)量問題、經(jīng)營不善等事由時，政府作為公共利益的代表，可以行使行政特權，做出撤銷或者中止合同，甚至強制接管的決定。[注]參見朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大學學報(人文社會科學學報)》2002年第2期，第21頁。我國目前各地制定的特許經(jīng)營管理辦法大多規(guī)定政府可以在一定的情況下，尤其是基于公共利益的考慮，提前收回特許經(jīng)營項目。但是，如果這一條款被個別地方政府濫用，則可能從根本上影響PPP項目的推廣。

此外，在較長的合作期限內(nèi)，也不能排除出現(xiàn)政府違約的情況，或者政府對相關行業(yè)的規(guī)制政策實施必要的改革。例如美國電力行業(yè)規(guī)制改革過程中就遇到了類似的問題。國會通過了《1978年公用事業(yè)規(guī)制政策法》(the 1978 Public Utility Regulatory Policy Act)，這部法律取消了電力公司過去所享有的壟斷地位，放開了發(fā)電端的市場競爭，允許獨立發(fā)電商向已有的輸電網(wǎng)售電。這一改革使得電力公司無法收回在發(fā)電領域所做的巨額投資，即“沉淀成本”(stranded cost)。規(guī)制機構(gòu)與電力公司之間存在著規(guī)制契約(regulatory compact)關系，當規(guī)制機構(gòu)引入鼓勵競爭性準入政策而導致企業(yè)無法回收成本時，就構(gòu)成違約而需要對在位企業(yè)予以一定補償。[注]參見〔美〕J·格里高利·西達克、丹尼爾·F·史普博：《美國公用事業(yè)的競爭轉(zhuǎn)型：放松管制與管制契約》，宋華琳等譯，上海人民出版社2012年版，第103頁。私人投資者之所以愿意參與政府發(fā)起的PPP項目，很大程度上就是因為政府會保證和規(guī)制收入流，從而降低了投資的風險。如果投資者預期政府不會通過政府定價或者賦予壟斷經(jīng)營地位的形式保護他們的利益，他們就不會再投資PPP項目，政府也就不能為這些安排尋找到私人合作伙伴。[注]See Katharine Southard,U.S.Electric Utilities: The First Public-Private Partnerships?, Public Contract Law Journal 39 (2010), p.405.

如果是政府提出項目提前終止， 投資人有義務將項目設施移交給政府或其指定機構(gòu)，而政府方則有義務支付相應的補償金額。該補償金額往往涉及項目設施資產(chǎn)價值，以及一定年限以內(nèi)的項目預期利潤的補償金額。不過，這將給政府方造成巨大的資金壓力。為保證提前終止補償機制的可行性，除了將PPP項目里的政府支付義務納入預算管理之外，由政府方為PPP項目的付費設立共管賬戶，由各地PPP促進中心提起或引導設立專項基金，或要求就付費義務強制投保，都是完善提前終止補償機制的備選方案。

五、結(jié)語

PPP模式的推廣促使政府成為采購型政府(contracting state)，即政府作為公共服務的采購者，負責確定采購需求，授予合同和監(jiān)督合同履行。[注]See Jody Freeman, The Contracting State,Florida State University Law Review,28 (2000), p.155.而社會資本主體則作為公共服務的供應商，負責服務的實際生產(chǎn)和交付。[注]參見曹富國：“公共服務中公私伙伴關系建設：一個采購的視角”，載唐娟、陳文主編：《相互嵌入的政府、市場和社會：深圳市西鄉(xiāng)街區(qū)治理改革的探索與思考》，中國社會出版社2010年版，第104頁。與此同時，采購型政府也仍然需要承擔“擔保”公共物品提供的最終責任。為了做到這一點，就需要同步完善規(guī)制型政府的建設，順應PPP模式的特點進行規(guī)制模式的改革。可見，只有同時完善公共采購法和行業(yè)規(guī)制法的制度規(guī)范，才能確保PPP模式的成功實施。

第一，制度與機構(gòu)的合理設置。在傳統(tǒng)行業(yè)規(guī)制法中，規(guī)制機構(gòu)的獨立性歷來被視為重要的制度性保障。而在PPP模式下，政府角色出現(xiàn)分化，成立相對獨立和專業(yè)的PPP中心也成為確保PPP模式成功的關鍵。不僅如此，與規(guī)制機構(gòu)一樣，PPP中心也需要接受第三方主體的監(jiān)督，以保證其可問責性。

第二，政策分析方法的應用。在規(guī)制機構(gòu)的工具箱中，往往有多種規(guī)制工具可供選擇，這就需要追求規(guī)制工具與目的相匹配，而決定選擇的關鍵是進行成本效益的分析。同樣，在PPP模式下，政府面對直接提供公共服務、采用傳統(tǒng)采購方式還是PPP模式的選擇時，也需要引入類似的政策分析方法，即物有所值評估來幫助做出最優(yōu)決策。這些政策分析方法的引用在提高資源使用效率的同時，有助于提高政府決策的“可視度”，便利民眾的監(jiān)督。

第三，私法自治與公法強制的互補。在PPP模式之下，合同在相當程度上為PPP合作方提供了廣泛的私法自治空間，允許他們選擇最有利于實現(xiàn)資金效益的合同安排，也可以補足規(guī)制性規(guī)范的空白。與此同時，規(guī)制契約概念的引入，標志著以契約精神對規(guī)制機構(gòu)的權力進行適度限制，以保護社會資本主體的預期利益。反過來，規(guī)制性規(guī)范則是為合作方設定了公共服務的質(zhì)量和安全等問題的最低要求，防止了合同自由的濫用，避免政府喪失對公共服務的實質(zhì)控制力。

第四，控制與問責的兼顧。公平競爭的采購程序可以幫助項目實施機構(gòu)選擇最佳的社會資本合作方，而規(guī)制機構(gòu)通過設計合理的價格規(guī)制方法，制定與服務質(zhì)量和安全等相關的規(guī)制性標準，確保公共服務的品質(zhì)。因此，PPP模式之下，政府依然保持對公共服務的控制。同時，PPP模式的實質(zhì)是引入第三方主體參與行政，但是通過物有所值評估、強制信息披露等要求提高項目決策的科學性和透明度，規(guī)制機構(gòu)仍在持續(xù)性地規(guī)制項目實施機構(gòu)，民眾仍然可以對采購型政府實施問責。