法學(xué)中危險概念的哲學(xué)建構(gòu)

董澤史

摘要：

法學(xué)中的危險概念存在種種錯誤緣于哲學(xué)上對危險概念缺乏科學(xué)認識。以哲學(xué)上的可能性概念為指導(dǎo)，法學(xué)中的危險概念實質(zhì)是一個關(guān)于實害可能性的概念，可能性在哲學(xué)上的形態(tài)及其特征必然反映到法學(xué)的危險概念之中。因此，具體危險具有客觀性、因果性、現(xiàn)實性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的現(xiàn)實可能性、轉(zhuǎn)化條件的充分性、規(guī)范性的基本特征；抽象危險具有客觀性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性與轉(zhuǎn)化條件的不充分性、規(guī)范性的基本特征。

關(guān)鍵詞：危險；具體危險；抽象危險；可能性

中圖分類號：D912.1文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-7168（2017）02-0089-07

危險概念是法學(xué)中的重要概念。危險是實際損害（以下簡稱“實害”）的可能性。哲學(xué)上，法學(xué)中的危險概念是一個關(guān)于“可能性”的概念，哲學(xué)上的可能性概念對認識法學(xué)中的危險概念具有重要的指導(dǎo)意義。法學(xué)中的危險概念存在種種錯誤的認識，這是與不能自覺從哲學(xué)上認清可能性概念的內(nèi)涵以及不能實現(xiàn)二者科學(xué)轉(zhuǎn)化緊密聯(lián)系的，因而對法學(xué)中的危險概念作一個哲學(xué)上的闡釋與建構(gòu)就顯得尤為必要。

一、 可能性概念——現(xiàn)實可能性與抽象可能性

（一）可能性概念的哲學(xué)論述

金炳華認為：“現(xiàn)實可能性是指在現(xiàn)實中有充分根據(jù)和必要條件，因而在目前就有可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性。德國黑格爾在探討可能性和現(xiàn)實的辯證關(guān)系時，提出了形式的或抽象的可能性與現(xiàn)實的可能性的區(qū)別。認為現(xiàn)實的可能性具有內(nèi)容，它在自身中包含著成為現(xiàn)實的各種根據(jù)和條件，‘這種可能，作為實在的現(xiàn)實的自在之有，本身是實在的可能，首先是賦予內(nèi)容的可能。唯物辯證法認為，現(xiàn)實的可能性，是由事物內(nèi)部的主要內(nèi)容、本質(zhì)、發(fā)展規(guī)律所決定的一種可能性。當(dāng)為實現(xiàn)可能性所必需的各種條件的總和全部具備時，現(xiàn)實的可能性即轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實?！?/p>

[1]（p.270） “抽象可能性是在現(xiàn)實中缺乏充分根據(jù)和必要條件的可能性。最早由德國黑格爾提出。他把可能性區(qū)分為抽象可能性和現(xiàn)實可能性，認為可能性的最初的表現(xiàn)形式，是形式的可能性或抽象的可能性。這種可能性是撇開事物的關(guān)系和內(nèi)容，用抽象的形式去設(shè)想的可能性。20世紀(jì)20年代初，蘇聯(lián)哲學(xué)界吸取了黑格爾的這個思想，把抽象可能性和現(xiàn)實可能性這一說法寫進了辯證唯物主義的教科書。后來中國的一些哲學(xué)著作也采用這一提法，認為抽象可能性指缺乏具體根據(jù)，但反映事物個別方面或個別聯(lián)系所規(guī)定的一種可能。它通常同客觀規(guī)律是不矛盾的。它和那種毫無根據(jù)、違反客觀規(guī)律的不可能性不同。不可能性是在現(xiàn)實中全然找不到根據(jù)的東西。抽象可能性卻在現(xiàn)實中有著某種根據(jù)。它可以在一定條件下轉(zhuǎn)變成為有具體和充分根據(jù)的可能性，并且還可以在一定條件下變成現(xiàn)實。但是，由于抽象可能性不反映事物的本質(zhì)聯(lián)系和本質(zhì)傾向，因此它變?yōu)楝F(xiàn)實所需要的條件往往難以預(yù)計，它隱藏著不可能性，可以轉(zhuǎn)化為不可能性?！盵1]（p.269）

李淮春認為：“抽象的可能性也叫形式的可能性，它包括兩種情況：一種是形式上似乎不違背邏輯，卻違背了事物本身的客觀規(guī)律的抽象可能性，這種可能性在現(xiàn)實中沒有充分的根據(jù)，實際上等于不可能；一種是不違背事物本身的客觀規(guī)律，但在當(dāng)時尚不具備由可能向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的必要條件的可能性，這種抽象的可能性一旦具備了向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的必要條件，就會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的可能性。”[2]（p.65）

（二）可能性概念的哲學(xué)內(nèi)涵

哲學(xué)上，可能性概念存在兩種結(jié)構(gòu)——縱向結(jié)構(gòu)與橫向結(jié)構(gòu)?？v向結(jié)構(gòu)說明可能性如何從不可能性發(fā)展為現(xiàn)實，通過條件關(guān)系的不斷增加與改變，不可能性發(fā)展為抽象可能性，抽象可能性發(fā)展為現(xiàn)實可能性，現(xiàn)實可能性發(fā)展為現(xiàn)實，呈現(xiàn)出關(guān)于可能性概念的縱向動態(tài)變化的過程，縱向結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)的動態(tài)發(fā)展趨勢是“不可能性—抽象可能性—現(xiàn)實可能性—現(xiàn)實”，縱向結(jié)構(gòu)對應(yīng)的條件是“無條件—不充分的條件—充分的條件—充要的條件”（參見圖1）。

橫向結(jié)構(gòu)說明可能性概念存在的基本類型，主要分為抽象可能性與現(xiàn)實可能性。另外，處于首末端的不可能性與現(xiàn)實也可以納入與可能性概念相關(guān)的類型?？赡苄愿拍畹臋M向結(jié)構(gòu)是類型的、靜態(tài)的。抽象可能性表明了事物成立的限度，是事物的形式，達不到抽象可能性，則事物不能成立，抽象可能性雖然不是事物的內(nèi)容，但抽象可能性向前發(fā)展，則事物在自身的邏輯內(nèi)不斷發(fā)展為現(xiàn)實，抽象可能性有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的潛在性，因此，抽象可能性具有形式性與潛在性。抽象可能性具有形式上的條件，這些形式上的條件是客觀存在的，這決定了抽象可能性具有一定的客觀性與因果性。同時，抽象可能性表現(xiàn)為向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的目的性與轉(zhuǎn)化條件的不充分性，是向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，且具有目的指向性、非現(xiàn)實、抽象、不充分、偶然性的特點。判斷抽象可能性是否成立，要判斷其向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的目的性、轉(zhuǎn)化條件的不充分性的基本特性（參見圖2）。

現(xiàn)實可能性表明了事物的內(nèi)容與實質(zhì)，已經(jīng)不是事物的簡單形式與潛在性的條件，它不僅具有客觀性與因果性，而且具有現(xiàn)實性。同時，現(xiàn)實可能性具備了向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的充分條件，轉(zhuǎn)化具有現(xiàn)實、充分、緊迫的特點，判斷現(xiàn)實可能性是否成立要判斷其向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的目的性與轉(zhuǎn)化的充分性的基本特性（參見圖3）。

值得一提的是，由于抽象可能性條件不充分，其是否能夠向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化并不能夠確定，其目的指向性具有的客觀條件并不牢固，因而存在一些情形，目的指向性比較模糊，難以確定，這時往往要借助推定法則來確定目的指向性，即當(dāng)達到事先設(shè)定的條件，即推定具有目的指向性，進而認為抽象可能性成立，除非能夠證明是向不可能性的這一反方向轉(zhuǎn)化。這樣，通過推定與反證的規(guī)則設(shè)計，抽象可能性作為事物成立的限度趨于科學(xué)合理，這一對構(gòu)成證成與證偽關(guān)系的規(guī)則具體描述了事物成立的限度是在何種條件與何種范圍內(nèi)發(fā)生的。從抽象可能性成立的條件與范圍上講，首先，要滿足預(yù)先設(shè)定的條件，達到證成；其次，要反證不能夠成立，即證偽失敗，在這種情況下，抽象可能性合符邏輯地成立；若證偽成功，則抽象可能性不能成立，事物因此在此限度內(nèi)不能成立；若無法證偽，則不能找到對抗理由來取消預(yù)先已經(jīng)證成的部分，因而出于對預(yù)先已證成的自我肯定，則在推定的基礎(chǔ)上主張抽象可能性的成立，這就更為復(fù)雜地深入到抽象可能性的存在條件與存在范圍，即告知我們，事物的成立的條件與限度設(shè)定在哪兒（參見圖4）。

二、具體危險——實害的現(xiàn)實可能性

危險概念是與實害概念相對的，危險是實害的可能性。所謂實害就是實際損害，是對保護法益的實際損害。對于實際損害，相對而言比較好把握，但對于什么是實害的可能性，則難以把握，關(guān)鍵是牽涉如何界定可能性概念。實際上，理論界與實務(wù)界在如何界定危險概念時，尚不能自覺地將其轉(zhuǎn)化為關(guān)于可能性這一問題，更不能找到界定可能性概念的合適路徑。因此，自覺利用哲學(xué)上對可能性概念的界定，發(fā)揮哲學(xué)的指導(dǎo)作用，在方法論上，無疑有利于找到詮釋法學(xué)中的危險這一概念的合理路徑。哲學(xué)上，可能性分類為現(xiàn)實可能性與抽象可能性，二者各有范圍與特點。法學(xué)中的危險也分為具體危險與抽象危險，二者同樣各有范圍與特點。從二者的關(guān)聯(lián)上，哲學(xué)上的現(xiàn)實可能性與具體危險相對應(yīng)，哲學(xué)上的抽象可能性與抽象危險相對應(yīng)，這些概念在哲學(xué)上的特點必然反映在相應(yīng)的法學(xué)概念之中。

具體危險是實際損害的現(xiàn)實可能性，要揭示具體危險，關(guān)鍵要將哲學(xué)上的現(xiàn)實可能性概念“轉(zhuǎn)換”成法學(xué)的語境?？傊?，具體危險具有客觀性、因果性、現(xiàn)實性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的現(xiàn)實可能性、轉(zhuǎn)化條件的充分性、規(guī)范性六大基本特征。

（一）具體危險具有客觀性、因果性

客觀性與因果性是具體危險的必要特征。具體危險的客觀性、因果性就是指具體危險行為①對保護客體造成的危險狀態(tài)是客觀發(fā)生、實際存在的，危險行為與具體危險結(jié)果之間具有自然的因果關(guān)系，具體危險的客觀性與因果性是相互聯(lián)系的。具體危險的客觀性與因果性為具體危險行為侵害法益的性質(zhì)奠定了實質(zhì)的基礎(chǔ)，保證了具體危險行為指向利益實體。具體危險的客觀性與因果性是具體危險的基礎(chǔ)性特征，在此意義上，具體危險首先是客觀的危險。對于這一點有的學(xué)者認識并不清楚，偏離這一點，會導(dǎo)致違反法益侵害原則與實質(zhì)的罪刑法定原則。如有學(xué)者認為，“在具體危險犯的場合，首先要求行為人針對行為客體實施了‘制造法所不容許的風(fēng)險或曰‘法律上重要的風(fēng)險（Rechtlich Relevantes Risiko）的行為。在風(fēng)險社會，行為的風(fēng)險性是否具有法律上的重要意義，成為判定行為是否是構(gòu)成要件行為的標(biāo)準(zhǔn)”[3]（p.169）。毋庸置疑，具體危險需要法規(guī)范對危險進行分配，但是這種分配的基礎(chǔ)是客觀的危險，也就是說，具體危險的客觀性與因果性是具體危險的基礎(chǔ)性質(zhì)，法律是對客觀危險進行了分配，沒有客觀危險，就談不上所謂法律上重要的風(fēng)險，否則，單純以法律來確定危險是否存在，將可能導(dǎo)致把現(xiàn)實中并不具有危險的情形視為刑法中禁止的危險，偏離法益保護原則，使規(guī)范與法益保護相脫節(jié)，

陷入純粹的行為無價值一元論之中，須知，純粹的一元行為無價值論幾乎被拋棄，近來的二元行為無價值論也是以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)的。

（二）具體危險具有現(xiàn)實性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的現(xiàn)實可能性及轉(zhuǎn)化條件的充分性

現(xiàn)實性是具體危險的首要特征?，F(xiàn)實性是具體危險與抽象危險相區(qū)別的特殊性質(zhì)?，F(xiàn)實性與客觀性不是同一概念，現(xiàn)實性具有客觀性，但客觀性不一定具有現(xiàn)實性?，F(xiàn)實性是因為事物的內(nèi)在條件是充分的，符合事物的本質(zhì)，因而體現(xiàn)出事物的現(xiàn)實內(nèi)容。與現(xiàn)實性相對的是潛在性（抽象性），潛在性是因為事物的內(nèi)在條件不充分，只具備事物的某些條件，它反映事物的形式，而不是事物的本質(zhì)，事物的內(nèi)容沒有呈現(xiàn)出來，因而體現(xiàn)為事物的形式特征。但是，無論是現(xiàn)實性還是潛在性，都是以客觀條件為基礎(chǔ)的，都具有客觀性，其不同于毫無條件的主觀觀念，因為二者都具有事物發(fā)展的條件，只不過因為條件的充分性程度的差異而體現(xiàn)為現(xiàn)實性與潛在性的差異而已。具體危險的現(xiàn)實性實質(zhì)上反映了具體危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化條件的充分性，體現(xiàn)了其與抽象危險在性質(zhì)上的差異。具體危險現(xiàn)實性具有重要的意義，它說明具體危險行為必須與保護客體發(fā)生內(nèi)在的聯(lián)系，也就是說，具體危險行為要現(xiàn)實地威脅到具體的利益實體。諸如，對于公共具體危險行為則要威脅到保護法益公共安全指向的不特定多數(shù)人的具體的人身或者財產(chǎn)法益，即與這種不特定的人身或者財產(chǎn)法益具體、內(nèi)在地相聯(lián)系。對于威脅個人法益的具體危險行為，則要具體地威脅到個人法益指向的具體利益實體。

實害的現(xiàn)實可能性與轉(zhuǎn)化條件的充分性是具體危險的邏輯特征。具有結(jié)果屬性的危險，不僅在于其對法益造成的危險客觀狀態(tài)，更在于這一危險狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實際損害的可能性及其大小。也就是說，危險結(jié)果不僅在于其危險狀態(tài)的客觀性，而且在于其具有轉(zhuǎn)化為實害的可能性，這一可能性的大小誠然是由危險結(jié)果的內(nèi)在條件決定的，具有客觀性，但可能性終究帶有一定的推測性與假設(shè)性的概念，這樣危險結(jié)果的確定也不可避免地帶有一定程度的主觀性，在此意義上，具體危險結(jié)果是修正的客觀危險說，即是以客觀的危險為基礎(chǔ)，同時以主觀的認識為因素確定的危險。自然，具體危險也是如此。日本學(xué)者山口厚認為：“在危險犯場合，刑法所言防止的危險是一種結(jié)果事態(tài)，并通過防止危險來防止行為對法益的侵害。在這個意義上說，危險與法益侵害一樣，都是刑法所要防止的一種結(jié)果，對于這種結(jié)果必須從事后的立場進行判斷。作為判斷基礎(chǔ)或資料的事實，不應(yīng)當(dāng)包括行為人的主觀內(nèi)容，因為處罰未遂犯是以行為造成對法益侵害的具體危險為根據(jù)的，而不是處罰行為人的反社會性與行為的無價值性，而且將行為人的主觀內(nèi)容作為基礎(chǔ)進行判斷的話，必然導(dǎo)致擴大未遂處罰范圍?！盵4]（p.264）實際上，山口厚提出了（具體）危險首先是客觀的危險，不是行為人認識的主觀的危險，危險的客觀性是（具體）危險的基礎(chǔ)性質(zhì)。

但是，山口厚意識到如果以行為時的客觀事實為基礎(chǔ)，事后判斷行為的具體危險，那么，所有的未遂犯都將變成不能犯，為了避免這種局面，他提出了修正客觀的危險說。山口厚認為，在判斷有無具體的危險時，“首先，應(yīng)立足于事后的立場，如果沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果的話，就以此為前提。其次，代之以現(xiàn)實存在的事實，考慮大體上存在什么事實的話，法益侵害——根據(jù)科學(xué)的因果法則——會發(fā)生。問題在于這種現(xiàn)實并不存在的（假定的）事實被認為具有何種程度的存在可能性。即應(yīng)通過考慮根據(jù)科學(xué)的因果法則使法益侵害會發(fā)生的事實——雖然是現(xiàn)實并不存在的事實——被認為具有何種程度存在可能性來判斷具體危險。從這個意義上說，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)實存在的事實置換為假定的事實，通過觀察假定事實的存在可能性來具體判斷有無具體的危險，而且只能這樣進行判斷”[4]（p.265）。其言下之意，即具體危險的判斷必須參照實際損害，主觀上要假定實際損害發(fā)生的事實與條件，進而與已經(jīng)發(fā)生的客觀危險狀態(tài)對照，從而判斷這一客觀危險狀態(tài)在多大可能性上轉(zhuǎn)化為實際損害，通過這種可能性

及其大小的判定來判定具體危險的有無?？梢姡娇诤裰鲝埖木唧w的危險實際上是客觀危險轉(zhuǎn)化為實際損害的可能性，是客觀與主觀的調(diào)和，即可能性的判定必須輔助實際損害發(fā)生的主觀假定來判定，在此意義上，具體危險是以客觀的危險狀態(tài)為基礎(chǔ)，輔助主觀的實際損害事實為方法來確定的危險。筆者認為，這種觀點基本上是正確的，但對具體危險的定性定量分析還缺乏嚴(yán)密的系統(tǒng)性。筆者認為，從定量上分析，在具體危險中，客觀的危險狀態(tài)已經(jīng)包含了向?qū)嵑D(zhuǎn)化的充分條件，只是缺乏一些偶然因素的作用而未轉(zhuǎn)化為實際損害，所以輔助的主觀假設(shè)的內(nèi)容實際上不過是假設(shè)這些偶然因素的發(fā)生而已。如上例中，對被害人打開炸藥裝置的假設(shè)、對被害人的家人打開炸藥裝置的假設(shè)都是對偶然因素的假設(shè)，這種偶然因素的發(fā)生具有可替代性與一定的不確定性。

（三）具體危險的規(guī)范性

規(guī)范性是具體危險的重要特征。具體危險的規(guī)范性是指具有實害的現(xiàn)實可能性的客觀危險需要通過價值規(guī)范評價之后才能認為是刑法中的具體危險，即價值規(guī)范對具有實害的現(xiàn)實可能性的客觀危險的再次分配，分解為刑法禁止的危險與刑法允許的危險。這一點在方法上與抽象危險是一致的。日本學(xué)者曾根威彥認為：“未遂犯中的危險判斷，是以法益侵害法益的事實可能性為基礎(chǔ)的價值評價。危險的判斷基礎(chǔ)是純粹的、物理的事實，在此意義上說，不能采取以行為時行為人或一般人認識到的事實作為判斷基礎(chǔ)的具體危險說。但另一方面，既然危險概念本來含有某種價值的要素，危險性的判斷自身就不得不帶有價值的、評價的性質(zhì)。在此意義上，將危險判斷視為純粹基于科學(xué)法則的物理判斷是不適當(dāng)?shù)?。”[4]（p.272）筆者認為，如果從客觀危險與實害假設(shè)的比較之中得出具體危險是實害的現(xiàn)實可能性，其是以客觀危險為基礎(chǔ)、主觀危險為輔助這樣客觀與主觀的調(diào)和的話，那么，對這一“實害的現(xiàn)實可能性”進行進一步的價值規(guī)范評價則是法益為基礎(chǔ)、規(guī)范為輔助這樣的法益與規(guī)范之間的調(diào)和，實質(zhì)為客體與主體之間的調(diào)和。即從法益保護的立場，危險是否威脅了利益實體，進而從主體遵循的普遍價值規(guī)范來看，威脅了利益實體的危險是否是規(guī)范所不容許，否則，缺乏其一，都不能成為刑法中的具體危險。

綜上所述，從客觀的危險到具體危險經(jīng)歷了二次修正，第一次通過主觀危險的輔助假設(shè)，修正為實害的現(xiàn)實可能性；第二次通過價值規(guī)范的評價，修正為“法規(guī)范所不容許的的危險”。通過這兩次修正，客觀危險遞進為具體危險?？梢院唵蔚毓蠢粘銎溥f進發(fā)展的脈絡(luò)：客觀危險實害的現(xiàn)實可能性法規(guī)范所不容許的危險具體危險。客觀性與因果性是具體危險的必要特征，現(xiàn)實性是其首要特征，實害的現(xiàn)實可能性與轉(zhuǎn)化條件的充分性是其邏輯特征，規(guī)范性是其重要特征。結(jié)合具體危險的其他特征，可以描繪出具體危險判斷的流程結(jié)構(gòu)圖（參見圖5）。

三、抽象危險——實害的抽象可能性

抽象危險是實際損害的抽象可能性。抽象可能性是事物的形式，不是事物的內(nèi)容與本質(zhì)，它有自身的特點與存在范圍。如前文所述，抽象可能性具有客觀性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性、向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的條件不充分性。抽象危險的實質(zhì)是抽象危險行為對保護法益造成實害的抽象可能性。法學(xué)中的抽象危險也具有客觀性、因果性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的抽象可能性與條件的不充分性、規(guī)范性幾大基本特點。

（一）抽象危險的客觀性、因果性

客觀性、因果性是抽象危險的必要特征。抽象危險的客觀性與因果性主要是從存在論的角度物理觀察的結(jié)果，這就要排除并沒有產(chǎn)生客觀危險的行為于刑法之外，從而維護刑法的客觀主義立場。抽象危險的客觀性是抽象危險由于自身的條件決定其與保護法益發(fā)生了客觀的聯(lián)系，對保護法益發(fā)生了客觀的危險。而抽象危險的因果性是危害行為與抽象危險結(jié)果之間存在自然的因果關(guān)系。抽象危險的客觀性與因果性說明抽象危險是客觀的危險，而不是觀念中的危險，即抽象危險的基礎(chǔ)并非完全是一般人的危險感與安全感覺，單純憑借一般人對某些行為舉止的安全感覺來判斷是否有抽象危險存在是不可靠的，抽象危險必須借助具體、客觀的判斷。例如，深夜獨自在空曠無人的沙漠公路上超速行駛的行為由于其客觀上不可能對他人生命財產(chǎn)造成損害的可能性，因而這種行為盡管違反了規(guī)范，卻因其不具有危險的客觀性與向?qū)嵑D(zhuǎn)化的可能性而不應(yīng)當(dāng)認為是犯罪。也就是說，法處罰抽象危險行為至少要考慮這種行為在客觀上確實產(chǎn)生了危險，這一客觀性是由抽象危險自身包含的向?qū)嵑D(zhuǎn)化的客觀條件決定的，盡管這些條件是不充分、形式的條件。

（二）抽象危險的形式性、潛在性、擬制性、證偽性、實害的抽象可能性、轉(zhuǎn)化條件的不充分性

形式性與潛在性是抽象危險的首要特征。一方面，抽象危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的抽象可能性是由于抽象危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的條件不充分性決定的。在抽象危險行為中，由于具備了一些向?qū)嵑D(zhuǎn)化的形式上的條件，因此，其具有向?qū)嵑D(zhuǎn)化的潛在可能性，但是，由于其具備的條件還不充分，因此，其不具有轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實性，只具有轉(zhuǎn)化的潛在性。另一方面，實害的抽象可能性是抽象危險的邏輯特征。抽象危險具有向?qū)嵑D(zhuǎn)化的可能性說明了抽象危險行為的法律意義，它可能對保護客體造成實際損害，或者通過轉(zhuǎn)化為具體危險對保護客體可能造成實際損害，這是法對這種行為進行規(guī)制的特殊原因。例如，我國現(xiàn)行刑法267條規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪②，即按照搶劫罪定罪處罰。這一款是以行為人沒有出示兇器而被害人沒有察覺為要件的，如果行為人出示了兇器而被被害人察覺，則直接適用刑法第263條，其中的法理在于：攜帶兇器搶奪的行為在沒有出示兇器而被害人沒有察覺之時，其是抽象危險行為，即這種行為對保護法益人身安全具有抽象危險，雖然行為人沒有出示兇器，但行為人隨時都可以出示兇器，即對保護法益人身安全構(gòu)成實際損害的潛在可能性。為了防止這種實際損害的發(fā)生，刑法對這種威脅人身安全的抽象危險行為法律擬制為搶劫罪。也就是說，攜帶兇器而未出示并未被被害人發(fā)現(xiàn)察覺的行為產(chǎn)生對人身安全法益的抽象危險是其按照搶劫罪處罰的可罰性根據(jù)，但畢竟這種抽象危險行為造成的抽象危險向損害人身安全法益轉(zhuǎn)化的條件并不充分，這種類型的搶奪行為有時候根本不可能對被害人的人身安全法益造成實際損害的可能性，這樣立法規(guī)定按照搶劫罪來處罰，即是排除了轉(zhuǎn)化的不可能性。與實際情況相比較，刑事立法利用了法律擬制技術(shù)，而按照威脅人身安全法益的搶劫罪定罪處罰。而當(dāng)行為人出示兇器之時，客觀上已經(jīng)對被害人的人身安全造成了具體危險，而不是抽象危險，此時就可以直接適用263條以搶劫罪論處。

擬制性與證偽性是抽象危險的顯著特征。抽象危險雖然是客觀的危險，但由于其是向?qū)嶋H損害轉(zhuǎn)化的抽象可能性，條件并不充分，這樣，對于這種抽象危險行為究竟是否處罰以及按何種犯罪處罰，刑法分則必須具體而明確地予以規(guī)定，其由于保護法益的重要性等因素而可能存在法律擬制的空間，即通過立法排除了這種轉(zhuǎn)化不存在不可能性，而假設(shè)了這一客觀危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的必然性條件。有學(xué)者認為，抽象危險是法律擬制的危險[5]（p.83），“偽證罪、違反限速罪、毀壞名譽罪等都是這種情況，一般認為，在抽象危險犯中，發(fā)生危險只是立法上的理由、動機而已，而不像具體危險犯中一樣，要求具有現(xiàn)實的危險。換句話說，在實施了所規(guī)定的行為場合，就擬制具有危險”[5]（p.83）。實際上，準(zhǔn)確地說，法律擬制的是抽象危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的必然性條件，抽象危險并不是純粹的立法擬制的危險，擬制的危險與危險的擬制性是兩個不同的概念，抽象危險是客觀危險與擬制的危險性的結(jié)合，抽象危險具有擬制性，但不完全是擬制的危險，而是以客觀危險為必要的擬制。沒有客觀危險，單憑危險的擬制性，抽象危險是不成立的，這是法益侵害原則得出的必然結(jié)論。也正因為抽象危險必須結(jié)合客觀危險來考察危險的擬制性，因此，允許反證的存在，即危險的擬制性與法益原則相矛盾時，即客觀上行為并沒有威脅法益之時，不能僅根據(jù)危險的擬制性而處罰行為。上述偽證罪、限速駕駛罪、毀壞名譽罪，在行為不可能對保護法益造成損害時，則不能僅憑借行為的構(gòu)成要件的該當(dāng)性而認為是犯罪。

（三）抽象危險的規(guī)范性

規(guī)范性是抽象危險的重要特征。法并不一般地規(guī)制任何產(chǎn)生抽象危險的行為，有些對保護法益產(chǎn)生抽象危險的行為是被規(guī)范允許的。在此意義上，法中的抽象危險行為是規(guī)范禁止的危險行為，換言之，抽象危險也分為規(guī)范禁止的危險與規(guī)范允許的危險，法中的抽象危險是保護客體與規(guī)范二者之間關(guān)系調(diào)和的產(chǎn)物。例如，城市道路中的交通行為一般具有危險性，對刑法保護的法益人身安全與財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅，但是，刑法并不一般地禁止這些行為，它只是禁止那些違反了道路交通法規(guī)的行為，如果行為人遵守了道路交通法規(guī)，即便對保護法益產(chǎn)生了危險，也是法所允許的，只能視為偶然事件，或作為不可抗力處理。有學(xué)者提出了“被允許的危險”理論，他們認為：“所謂被允許的危險，是指雖然保護著侵害人的生命、身體、財產(chǎn)等法益的危險的行為，但是為了維持現(xiàn)代化的社會生活，要在一定范圍內(nèi)允許它即視它為不違法的行為……例如，飛機飛行時……在這個被允許的范圍內(nèi)所進行的行為就不是違法的，即使發(fā)生了事故，只要能看成是所謂的不可抗力，就不產(chǎn)生刑法上的責(zé)任?！盵6]（p.121）也就是說，在規(guī)制危險行為之中，法并非一般地保護法益，而是通過規(guī)范對法益進行了分配，保護法益原則與禁止規(guī)范相聯(lián)系起來，才能判斷出法要保護的利益范圍與不法實質(zhì)，法益與規(guī)范之間達成了一種妥協(xié)。

綜上所述，抽象危險是實際損害的抽象可能性。抽象危險具有客觀性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性與轉(zhuǎn)化條件的不充分性、規(guī)范性的特征，其中，客觀性是其必要特征，形式性與潛在性是其首要特征，擬制性與證偽性是其顯著特征，轉(zhuǎn)化條件的不充分性是其邏輯特征，規(guī)范性是其重要特征。根據(jù)抽象危險的特征，可以確定抽象危險的判斷流程圖（參見圖6）。

注釋：

①以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)考察，法學(xué)中的行為分為具體危險行為、抽象危險行為與實害行為。

②參見《中華人民共和國刑法》第二百六十七條。

參考文獻：

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[5]黎宏.日本刑法精義[M].北京：法律出版社， 2008.

[6]趙秉志.外國刑法原理（大陸法系）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社， 1999.

[責(zé)任編輯：楊俊]