第二屆不動產(chǎn)法論壇主要觀點(diǎn)摘要

孫秋曉

2016年12月17日下午，由北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會主辦，北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院、文法學(xué)院承辦的北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會2016年年會暨第二屆不動產(chǎn)法論壇在北京建筑大學(xué)西城校區(qū)召開。來自清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、中央財經(jīng)大學(xué)、中國青年政治學(xué)院、勞動關(guān)系學(xué)院、北京建筑大學(xué)等在京高校的學(xué)者，以及來自最高人民法院、國務(wù)院法制辦、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、北京市第二中級人民法院、北京市第四中級人民法院、北京仲裁委員會等實(shí)務(wù)部門的專家七十余人參加了會議。

副會長兼秘書長、中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長尹飛教授主持開幕式，北京建筑大學(xué)張大玉副校長致歡迎辭，會長田玉璽主任就研究會2016年的工作進(jìn)行了總結(jié)，并提出2017年的工作目標(biāo)。與會人員圍繞著不動產(chǎn)物權(quán)與登記、不動產(chǎn)合同及不動產(chǎn)審執(zhí)實(shí)務(wù)疑難問題等三個單元進(jìn)行了深入的研討?，F(xiàn)將論壇提交論文和討論情況綜述如下。

一、不動產(chǎn)物權(quán)與登記

(一)預(yù)告登記制度[注]常鵬翱教授的發(fā)言，參見常鵬翱：“預(yù)告登記制度的死亡與再生”，《法學(xué)家》2016年第3期。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院常鵬翱教授，從實(shí)踐出發(fā)，分析了我國預(yù)告登記制度在現(xiàn)房交易和商品房預(yù)售中的適用困境，通過預(yù)告登記制度的域外法考察，結(jié)合我國的實(shí)際情況，提出了制度整合與創(chuàng)新的思路。他認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度適用于房屋買賣、抵押等引致不動產(chǎn)物權(quán)變動的交易，其功能在于通過防范不動產(chǎn)物權(quán)人的一物數(shù)賣等行為，確保由買賣合同等產(chǎn)生的以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。而在房屋買賣或抵押交易的實(shí)踐中，網(wǎng)上簽約機(jī)制發(fā)揮著防止所有權(quán)人一房數(shù)賣的實(shí)際作用，這與預(yù)告登記制度的功能高度重合，導(dǎo)致預(yù)告登記制度在實(shí)踐中走向死亡。因此，為了避免制度資源的浪費(fèi)，使預(yù)告登記制度獲得再生，就有必要調(diào)整其適用領(lǐng)域，把沒有網(wǎng)簽機(jī)制的交易作為其適用領(lǐng)域。這些領(lǐng)域主要包括：(1)城鎮(zhèn)房屋租賃登記；(2)海域使用權(quán)、無居民海島使用權(quán)的租賃；(3)土地經(jīng)營權(quán)；(4)《物權(quán)法》允許當(dāng)事人就某些權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行的約定，如第96—100條允許當(dāng)事人約定共有物的管理、處分、分割等；(5)改變抵押權(quán)順位的約定；(6)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會常務(wù)理事、北京中建政研信息咨詢中心梁艦總經(jīng)理認(rèn)為，我國的預(yù)告登記存在四個方面的問題：一是預(yù)告登記的適用范圍過小，僅限于不動產(chǎn)買賣；二是預(yù)告登記申請人不明確；三是預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)無法得到長期保護(hù)；四是預(yù)告登記不能對抗法院的查封。針對上述問題，他提出了相應(yīng)的完善建議：首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大預(yù)告登記制度的適用范圍，凡是可以引起物權(quán)變動、限制、次序變更的債權(quán)請求權(quán)都可以適用；其次，放寬預(yù)告登記發(fā)生的適用條件，在某些情況下允許單方申請預(yù)告登記；再次，進(jìn)一步明確預(yù)告登記的邊界條件，對“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記”的條件、起算期限、是否包含人為因素影響登記等情形進(jìn)行界定；最后，應(yīng)當(dāng)完善登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)，保障登記信息公開。

(二)物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)的區(qū)分與交叉[注]于飛教授的發(fā)言，參見于飛：“物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)的區(qū)分與交叉——兼論我國物業(yè)立法概念運(yùn)用之準(zhǔn)確化”，《浙江社會科學(xué)》2012年第6期。

“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”本是兩種截然不同的法律關(guān)系，它們在法律關(guān)系的主體、性質(zhì)和內(nèi)容上都差異迥然，但在我國現(xiàn)行物業(yè)制度的規(guī)范文件中，二者卻出現(xiàn)了混用的情況?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”兩者的關(guān)系并非僅僅是概念之爭，更涉及整個物業(yè)制度的根基，決定了物業(yè)制度的整體結(jié)構(gòu)，是物業(yè)制度中的一個根本問題。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會副會長、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院于飛教授就“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的概念進(jìn)行了辨析。他認(rèn)為，“物業(yè)管理”關(guān)系的主體是全體業(yè)主，其性質(zhì)是民法上的一種物權(quán)關(guān)系，業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)，具有對物及人的管理權(quán)。而“物業(yè)服務(wù)”關(guān)系的主體是業(yè)主和物業(yè)企業(yè)，其性質(zhì)是債法中的一種合同關(guān)系。物業(yè)企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同向業(yè)主提供專業(yè)服務(wù)，核心內(nèi)容是保障小區(qū)的清潔、安全、綠化和設(shè)施正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而并不涉及對共有部分的支配、收益和處分，僅是一種純粹勞務(wù)提供行為。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的本質(zhì)是提供服務(wù)的企業(yè)。但是，在業(yè)主具有物業(yè)管理權(quán)的前提下，業(yè)主也可以將部分物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)行使，此所謂“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的“交叉”。據(jù)此，物業(yè)管理也就有了兩種表現(xiàn)：一種是業(yè)主自己進(jìn)行的物業(yè)管理，這是必然的源；另一種是物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)業(yè)主授權(quán)之后的物業(yè)管理，這是可能的流。由此可以理解《物權(quán)法》第81條的表述：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！?/p>

基于“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”之間區(qū)分與交叉的關(guān)系，審視我國現(xiàn)行物業(yè)立法，可以發(fā)現(xiàn)有許多概念運(yùn)用不確切之處。以上問題在現(xiàn)階段可盡量利用法解釋手段彌補(bǔ)，而在可能時，仍以在立法上進(jìn)行用語修訂為宜。

(三)農(nóng)地三權(quán)分置的法律表達(dá)

他認(rèn)為，“土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”三權(quán)分置的直觀表述，在法律上應(yīng)傳達(dá)為“土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)”。其中，土地承包權(quán)指的是已經(jīng)設(shè)定了土地經(jīng)營權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)。所謂三權(quán)分置，是從集體土地所有權(quán)分離出土地承包經(jīng)營權(quán)，再從土地承包經(jīng)營權(quán)分離出土地經(jīng)營權(quán)，即土地承包經(jīng)營權(quán)是土地所有權(quán)派生的，土地經(jīng)營權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)所派生的，以實(shí)現(xiàn)集體、承包農(nóng)戶、新型經(jīng)營主體對土地權(quán)利的共享。這種“母子結(jié)構(gòu)”的他物權(quán)生成在法理上應(yīng)理解為：土地承包經(jīng)營權(quán)是土地所有權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，土地經(jīng)營權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)均不因其上設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)而改變其權(quán)利名稱和性質(zhì)。

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中把土地經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)對待，但是，從三權(quán)分置的政策目標(biāo)來說，要把經(jīng)營主體和土地利用關(guān)系穩(wěn)定下來，使土地的經(jīng)營者形成一個穩(wěn)定的心理預(yù)期或者經(jīng)營預(yù)期的話，基于法政策的考量，土地經(jīng)營權(quán)宜定性為物權(quán)。

(四)不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得[注]程嘯教授的發(fā)言，參見程嘯：“論不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得——兼評最高人民法院物權(quán)法司法解釋之規(guī)定”，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會副會長、清華大學(xué)法學(xué)院程嘯教授首先列舉了實(shí)踐中五種可能涉及不動產(chǎn)抵押善意取得的典型情形，并就其中爭議較大的冒名處分(如抵押)他人不動產(chǎn)能否適用善意取得的問題發(fā)表意見。他認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得的關(guān)鍵在于不動產(chǎn)登記簿具有公信力，而在冒名處分行為中，登記簿的權(quán)利事項(xiàng)并無錯誤，只是由于處分人通過違法甚至犯罪的方式來假冒真實(shí)權(quán)利人處分不動產(chǎn)，導(dǎo)致第三人對與其從事交易的對象發(fā)生了認(rèn)識上的錯誤。故，冒名處分他人不動產(chǎn)的，不應(yīng)適用善意取得。但在對特定財物進(jìn)行連續(xù)處分的情形下，即便第一次的處分行為是冒名處分，也并不會否定此后連續(xù)發(fā)生的其他處分行為適用善意取得的可能性，除非此后連續(xù)登記的兩個處分行為都是冒名處分行為。

《物權(quán)法》第106條和《物權(quán)法司法解釋(一)》第15條對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得提出了相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即要求受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時“不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失”。對此，程嘯教授認(rèn)為，判斷受讓人善意與否時不應(yīng)納入重大過失的要件，不動產(chǎn)交易中的受讓人只要不知道登記簿的記載錯誤并且登記簿上沒有有效的異議登記，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是善意的。否則，將登記錯誤的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到不動產(chǎn)交易的受讓人身上，對受讓人來說并不公平，也不利于維護(hù)登記簿的推定力和公信力。在不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利主體錯誤且真實(shí)的不動產(chǎn)權(quán)利人能夠舉證證明受讓人知道該錯誤時，受讓人不構(gòu)成善意。而抵押權(quán)的善意取得也無須以支付合理價格或合理對價為要件，更不以抵押權(quán)人是否實(shí)際履行主合同的義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

就抵押權(quán)的善意取得而言，依據(jù)《物權(quán)法司法解釋(一)》第15條第1款之規(guī)定，判斷債權(quán)人在取得抵押權(quán)時是否善意，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：(1)抵押權(quán)登記時，不動產(chǎn)登記簿上是否存在有效的異議登記；(2)預(yù)告登記有效期內(nèi)，預(yù)告登記的義務(wù)人未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意抵押的；(3)不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項(xiàng)；(4)受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤；(5)受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)。

此外，在因不動產(chǎn)糾紛而引發(fā)的行政訴訟和民事訴訟交叉的情況下，行政案件的處理應(yīng)當(dāng)注意善意第三人的保護(hù)，不能隨意判決撤銷登記機(jī)構(gòu)的登記行為；而登記機(jī)構(gòu)在進(jìn)行更正登記時，也應(yīng)當(dāng)考慮不動產(chǎn)是否已為第三人善意取得的問題。

二、不動產(chǎn)合同

(一)住有所居、居有所安——對房屋租賃合同立法的若干思考

長期以來，我國在居住權(quán)保障問題上強(qiáng)調(diào)“居者有其屋”，片面強(qiáng)調(diào)通過房屋所有權(quán)來解決居住問題，一定程度上誘發(fā)了房價飛漲、妨礙人力資源流動等一系列問題。對此，北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會副會長兼秘書長、中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院尹飛教授認(rèn)為，為了保障人民群眾的居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)“住有所居”，通過租售并舉、完善租賃制度和住房保障制度是較為妥當(dāng)?shù)姆桨?，?yīng)當(dāng)把鼓勵租賃作為房屋租賃立法的首要目標(biāo)。

下午4點(diǎn)半，一群剛放學(xué)的孩子迫不及待地跑進(jìn)徐州市凱旋門社區(qū)的宜家“希望來吧”。這些孩子大多是附近的流動、留守兒童，還有少量貧困家庭兒童，早早放學(xué)的他們在這里得到了社工和志愿者們的溫馨陪護(hù)和課業(yè)輔導(dǎo)。像這樣的“希望來吧”全省已有298家，覆蓋了13個設(shè)區(qū)市、80余個縣（市、區(qū)），成為流動和留守兒童一個延伸的家。

鼓勵租賃，就私法或者說民法典編纂而言，核心在于實(shí)現(xiàn)“居有所安”，這里的“安”，一是安定，二是安全。“安定”強(qiáng)調(diào)對處于弱勢地位的承租人的保護(hù)，適當(dāng)強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，使其成為一種更為穩(wěn)定、能夠?qū)沟谌说臋?quán)利。這就需要引入無固定期限租賃制度。參照比較法上的做法，對于無固定期限房屋租賃中出租人的解除權(quán)，有必要加以嚴(yán)格限制，原則上出租人不得解除；此外，還應(yīng)當(dāng)對住宅租賃的最短期限進(jìn)行限制，比如租賃期限少于六個月的，應(yīng)視為不定期租賃。與此同時，“租賃權(quán)的物權(quán)化”使租賃權(quán)具有對抗效力，而交易安全要求具有對抗效力的權(quán)利之存在及其變動，必須有一定之公示方法以為表現(xiàn)，使當(dāng)事人與第三人均得自外部認(rèn)識其存在及現(xiàn)象。這就在客觀上要求承認(rèn)租賃權(quán)的登記能力，明確規(guī)定租賃權(quán)登記。未經(jīng)登記的租賃權(quán)，不得發(fā)生對抗第三人的效力。

“安全”則是指通過一定的制度設(shè)計保護(hù)承租人的生命財產(chǎn)安全，這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在對于群租的規(guī)制。對于群租帶來的安全問題、損害其他業(yè)主的問題，可以考慮在立法中通過如下制度解決：一是借鑒住建部規(guī)章的規(guī)定，對租賃客體加以限制。即“出租住宅的，應(yīng)當(dāng)以原設(shè)計的房間為最小出租單位，人均租住建筑面積不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。廚房、衛(wèi)生間、陽臺和地下儲藏室不得出租用于居住。違反本條規(guī)定出租房屋的，合同無效。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會、有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)請求停止侵害，有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)請求賠償損失。”二是參照《物權(quán)法》住改商的規(guī)定，對于住宅出租用作經(jīng)營的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。同時明確，同一住宅出租給不屬于一個家庭的多個(五個以上)自然人居住的，視為經(jīng)營。對于違反法律規(guī)定出租房屋的，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會、有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)請求停止侵害，有利害關(guān)系的業(yè)主、利害關(guān)系人有權(quán)請求賠償損失。

(二)無效不動產(chǎn)法律行為的轉(zhuǎn)換

無效法律行為的轉(zhuǎn)換是指法律行為無效后，該法律行為符合另一有效法律行為的構(gòu)成要件，而且該有效的法律行為也符合當(dāng)事人的意思，則無效法律行為可以轉(zhuǎn)換為該有效法律行為。相比動產(chǎn)法律行為而言，不動產(chǎn)法律行為無效的后果更為嚴(yán)重，其無效的現(xiàn)象更為普遍，因此其轉(zhuǎn)換的問題更具有現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會理事、中國勞動關(guān)系學(xué)院李文濤副教授認(rèn)為，無效不動產(chǎn)法律行為的轉(zhuǎn)換有嚴(yán)格的邏輯構(gòu)成要件。首先，存在無效的不動產(chǎn)法律行為?？赊D(zhuǎn)換的無效不動產(chǎn)法律行為主要是指由于形式方面導(dǎo)致無效的法律行為，如違反物權(quán)法上法定的類型強(qiáng)制而無效。其次，存在替代法律行為。如不動產(chǎn)物權(quán)合同中包含使用租賃的意思，則該不動產(chǎn)物權(quán)合同無效后可以考慮轉(zhuǎn)換為不動產(chǎn)租賃合同。再次，該替代法律行為具備有效要件且不超過該無效法律行為的法律效果。如房屋買賣合同無效后擬轉(zhuǎn)換為房屋租賃合同，但是如果存在禁止該房屋出租的效力性規(guī)范，則該房屋租賃合同也會無效，因此該轉(zhuǎn)換是不可能的。最后，轉(zhuǎn)換符合當(dāng)事人假定的意思且不違反法律規(guī)范目的。

李文濤教授還指出，無效法律行為之轉(zhuǎn)換是一個涉及個人意思自治、社會交往利益乃至國家利益的不可或缺的制度，我國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)對之予以高度關(guān)注和重視。

(三)土地租賃法律關(guān)系亟待“正位”[注]宋志紅教授的發(fā)言，參見宋志紅：“土地租賃法律關(guān)系亟待‘正位’”，載《人民法院報》2016年12月14日，第7版。

國家行政學(xué)院宋志紅教授認(rèn)為，在我國以“物權(quán)—債權(quán)二分體系”為基礎(chǔ)的財產(chǎn)法律制度框架下，租賃權(quán)——無論是動產(chǎn)租賃還是土地房屋等不動產(chǎn)租賃——均是一種典型的債權(quán)。但是根據(jù)國土資源部于1999年印發(fā)的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》而設(shè)定的國有土地租賃權(quán)則有兩點(diǎn)明顯違反作為上位法的《合同法》之處：一是其允許租賃期限超過20年，違反了《合同法》關(guān)于租賃合同的強(qiáng)制性規(guī)定；二是其賦予承租人的轉(zhuǎn)讓、抵押等“超額權(quán)限”違背了“合同相對性”這一合同法的基本原則，突破了租賃權(quán)作為債權(quán)的本質(zhì)屬性和底線。而集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點(diǎn)的制度設(shè)計主要是以國有土地有償使用制度為模板，因此也不可避免地出現(xiàn)了法律關(guān)系錯位的問題。

在土地管理實(shí)踐中，土地租賃法律關(guān)系錯位具有明顯的危害性：首先，它變相地取消了債權(quán)屬性的土地租賃，使當(dāng)事人喪失了自由約定債權(quán)性土地租賃權(quán)的空間；同時，該權(quán)利義務(wù)配置與我國物權(quán)—債權(quán)二分的財產(chǎn)權(quán)利體系不相容，帶來了法律適用上的尷尬和混亂。因此，應(yīng)當(dāng)分類梳理實(shí)踐中已經(jīng)建立的土地租賃關(guān)系，回歸土地租賃的債權(quán)“本色”。

對此，宋志紅教授建議：應(yīng)當(dāng)及時清理《規(guī)范國有土地租賃若干意見》的有關(guān)規(guī)定，按照債權(quán)關(guān)系的要求和《合同法》有關(guān)租賃合同的規(guī)定重新梳理國有土地租賃的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是有關(guān)最長租賃期限和承租人轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓、抵押等權(quán)利的規(guī)定。同時，還可以借鑒比較法上的地上權(quán)制度，豐富我國土地出讓方式，建立分期支付出讓金和靈活安排出讓年限的土地出讓制度，從而克服現(xiàn)有出讓方式中期限固定以及只能一次性支付出讓金的僵硬性。

(四)不動產(chǎn)交易示范合同中的履約擔(dān)保金制度

司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的大量糾紛，與違約金、押金、質(zhì)量保證金(簡稱“三金”)有關(guān)，“三金”條款在房屋買賣合同、房屋租賃合同、建筑工程承包合同乃至物業(yè)服務(wù)合同中尤為常見?！叭稹睏l款的合意度如何，結(jié)合格式條款如何評價其效力，有關(guān)“三金”金額調(diào)整的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)何在，是一個值得討論的問題。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會理事、中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師武騰博士以不動產(chǎn)示范合同中的履約擔(dān)保條款為切入點(diǎn)，指出了履約擔(dān)保條款的“原則化”。他認(rèn)為，履約擔(dān)保條款能夠產(chǎn)生督促當(dāng)事人嚴(yán)格依約履行的壓力，并具有一定程度的懲罰性效果。履約擔(dān)保條款的“原則化”一方面與合同自由、經(jīng)濟(jì)效率等價值目標(biāo)存在緊張關(guān)系，另一方面超越了交易習(xí)慣的自生發(fā)展限度。在既有的司法實(shí)踐中，有必要重新審視該類條款的效力，而在未來合同法編不動產(chǎn)合同的起草過程中也應(yīng)慎重考慮這類條款的引入。

三、不動產(chǎn)審執(zhí)實(shí)務(wù)疑難問題

(一)北京仲裁不動產(chǎn)案件的處理情況

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會常務(wù)理事、北京仲裁委員會丁建勇處長就近年來北京仲裁委不動產(chǎn)案件的處理情況做了詳細(xì)的介紹。自1995年到2016年的20多年時間內(nèi)，北仲受理的房地產(chǎn)案件、建設(shè)工程案件標(biāo)的金額達(dá)450多億，占到北仲全部案件的30%～40%。在不動產(chǎn)糾紛案件中，案件數(shù)量排名前三的分別是建設(shè)工程合同糾紛、房屋租賃合同糾紛和房屋買賣糾紛。

從不動產(chǎn)糾紛案件的處理情況來看，其主要呈現(xiàn)以下三個特點(diǎn)：一是和市場發(fā)展的狀況、宏觀調(diào)控政策密切相關(guān)。比如，2003年到2007年間，北仲處理的建設(shè)工程合同糾紛案件平均每年在500～700件，但是從2013年到2015年，基本上每年就是幾十件，這一變化的主要原因就是北京商品房市場房價的大幅上漲。第二個特點(diǎn)是和司法解釋有關(guān)。比如，2009年之前，關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的案子時常發(fā)生，關(guān)乎老百姓的切身利益。但是2009年《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺之后，這類案件就基本沒有了。第三就是和市場行情有關(guān)。比如，中國人的持有意識比較強(qiáng)大，現(xiàn)在房價上漲，買賣合同糾紛就會減少。而最近幾年銀根收緊，開發(fā)商融資困難，紛紛選擇和基金合作，這樣就會帶來很多合作糾紛，因此租賃合同糾紛和合作合同糾紛整體占比上升比較多。

(二)金融領(lǐng)域中不動產(chǎn)糾紛案件審判執(zhí)行的疑難問題

以金融領(lǐng)域的案件為例，北京市第四中級人民法院民庭庭長馬軍從不動產(chǎn)糾紛審判執(zhí)行的實(shí)踐出發(fā)，總結(jié)了不動產(chǎn)法律理論研究與現(xiàn)狀之間的差距。

北京市中院層面近三年來的大標(biāo)的金融案件統(tǒng)計顯示，北京市金融案件的標(biāo)的額每年可達(dá)到200億，而其中97.75%的案件涉及擔(dān)保。法院在審判執(zhí)行中的疑難問題主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：一是各地的不動產(chǎn)登記仍然存在規(guī)則不統(tǒng)一、不尊重當(dāng)事人意思自治的問題。不動產(chǎn)登記本是公示公信的體現(xiàn)，但是其在登記管理過程中受到了很多限制。目前金融案件在執(zhí)行方面較多涉及不動產(chǎn)相關(guān)法律，但是各個地區(qū)登記部門的要求不一，因此出現(xiàn)了許多新的法律問題。二是不動產(chǎn)訴權(quán)的權(quán)利構(gòu)成比較復(fù)雜，這集中體現(xiàn)在不同程序的銜接上。例如，公證的債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但是當(dāng)事人的公證往往不能覆蓋整個債權(quán)，而僅對其中的一部分債權(quán)進(jìn)行了公證，這就會導(dǎo)致與普通程序之間的銜接不暢。此外，抵押權(quán)與網(wǎng)簽的沖突也在法院的判決中逐漸顯現(xiàn)出來。

(三)不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的實(shí)務(wù)問題

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會理事、北京市第二中級人民法院杜傳金法官根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)了司法實(shí)踐中不動產(chǎn)糾紛專屬管轄存在的問題，并提出解決方案。

他認(rèn)為，實(shí)務(wù)中個別地區(qū)法院對民訴法專屬管轄理解不當(dāng)，導(dǎo)致不同省份法院的做法不銜接，建議最高人民法院重視此方面的指導(dǎo)工作。對于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄與繼承糾紛專屬管轄的關(guān)系的爭論，杜法官認(rèn)為，按照《民訴法解釋》的精神，實(shí)際上已經(jīng)確立了專屬管轄概念下的不動產(chǎn)糾紛僅限于不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的原則。在這一原則下，繼承糾紛并不屬于物權(quán)糾紛，即使涉及不動產(chǎn)，也排除了適用不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的可能。所以繼承糾紛無論是否涉及不動產(chǎn)，均應(yīng)按照繼承糾紛的專屬管轄規(guī)定處理。就侵權(quán)責(zé)任法與物權(quán)法的關(guān)系來看，杜法官認(rèn)為，侵害不動產(chǎn)產(chǎn)生的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的一種附屬性權(quán)利，與不動產(chǎn)物權(quán)不可分割，因此不動產(chǎn)侵權(quán)糾紛應(yīng)屬于不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄。這樣不僅符合專屬管轄的制度功能，還有利于當(dāng)事人訴訟和審判便利，以實(shí)現(xiàn)審判公正。

在國家宏觀要求加強(qiáng)房地產(chǎn)市場調(diào)控，各地先后出臺限購限貸等地域化調(diào)控政策的背景下，普通商品房買賣合同的履行條件在部分大中城市呈現(xiàn)出極大的地區(qū)化差異，因此司法實(shí)踐需要了解和調(diào)查房屋所在地的相關(guān)調(diào)控政策，以便做出正確裁判。而對于尚未履行的合同糾紛的管轄，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《民訴法解釋》確定的范圍，如果屬于專屬管轄的糾紛范圍，則適用專屬管轄，不考慮合同履行情況，以便于法院查明事實(shí)，保證審判公正。從專屬管轄的必要性看，建設(shè)工程中的勞務(wù)分包涉及造價評估、質(zhì)量鑒定、優(yōu)先受償?shù)葐栴}，應(yīng)當(dāng)由工程所在地法院專屬管轄，同時最高人民法院《民訴法解釋》中的建設(shè)工程施工合同的范圍也已經(jīng)明確包含“建設(shè)工程分包合同糾紛”，因此，對于涉及建設(shè)工程勞務(wù)分包的合同糾紛應(yīng)按照不動產(chǎn)糾紛專屬管轄規(guī)則確定管轄。

(四)分包合同中的“背靠背”條款[注]袁華之律師的發(fā)言，參見袁華之、丑斌：“分包合同中的‘背靠背’條款淺析”，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第2期。

所謂“背靠背”條款，一般是指合同中負(fù)有付款義務(wù)的一方當(dāng)事人設(shè)置的，以其在與第三人的合同關(guān)系中收到相關(guān)款項(xiàng)作為其支付本合同款項(xiàng)之前提的條款。具體到建設(shè)工程分包合同而言，通常即指總包方與分包方在分包合同中約定，待總包方與業(yè)主進(jìn)行結(jié)算且業(yè)主支付工程款后，總包方再向分包方支付工程款。

北京市法學(xué)會不動產(chǎn)法研究會副會長、北京市大成律師事務(wù)所袁華之律師指出，分包方與總包方簽訂“背靠背”條款的初衷在于與總包方共同承擔(dān)業(yè)主遲延支付工程款的風(fēng)險，而非承擔(dān)業(yè)主不支付工程款的風(fēng)險，在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主支付工程款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題。因此，“背靠背”條款在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于“附期限”條款。對“背靠背”條款效力的認(rèn)定，應(yīng)對不同情形下分包合同的效力進(jìn)行區(qū)分：在違法分包的情況下，整個分包合同依法應(yīng)為無效合同，其中的“背靠背”條款顯然也應(yīng)歸于無效；而在合法分包的情況下，“背靠背”條款作為當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，是私法自治的具體體現(xiàn)，并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)系有效約定。

“背靠背”條款作為總包方與分包方之間簽訂的風(fēng)險共擔(dān)條款，無論在理論解析還是實(shí)務(wù)處理上目前均未形成完全一致的意見，這對于總包方和分包方來說均存在一定的風(fēng)險，因此實(shí)踐中需謹(jǐn)慎應(yīng)對。對于分包方而言，應(yīng)盡量避免在分包合同中納入“背靠背”條款，保持業(yè)主付款與總包方付款的分離性和獨(dú)立性，從而避免己方權(quán)利受到不合理侵害。對于總包方而言，為了最大程度上發(fā)揮“背靠背”條款風(fēng)險共擔(dān)的作用，應(yīng)首先保證該條款的完備性，避免因表述不清或存在歧義導(dǎo)致未來法院或仲裁機(jī)構(gòu)對此做限縮解釋，使得該條款的作用難以得到充分發(fā)揮。其次，應(yīng)注意留存業(yè)主直接指定分包單位的相應(yīng)證據(jù)，以在日后可能發(fā)生的訴訟或仲裁中占據(jù)主動地位。再次，總包方在收到每筆業(yè)主付款時，應(yīng)注意區(qū)分款項(xiàng)的性質(zhì)及子項(xiàng)明細(xì)，特別是所付款項(xiàng)中是否包含分包工程款以及分包工程款的具體金額，從而掌握業(yè)主方針對分包工程付款情況的關(guān)鍵事實(shí)證據(jù)。最后，當(dāng)業(yè)主方遲延支付工程款時，總包方應(yīng)盡早通過訴訟或仲裁方式積極向業(yè)主方主張權(quán)利，以避免未來因怠于主張權(quán)利而被分包方要求先行支付分包工程款，致使“背靠背”條款失去履行意義。