中國(guó)實(shí)質(zhì)刑法觀之批判

摘 要 《西游記》中有一個(gè)經(jīng)典而又精彩絕倫的故事——“三打白骨精”。每每看到，就會(huì)痛斥唐僧有眼不識(shí)妖怪、心疼孫悟空被趕。心情平復(fù)之后，不禁要問：唐僧為何就不相信孫悟空呢？為何非要認(rèn)定眼前的“人”就是人呢？不難發(fā)現(xiàn)，孫悟空和唐僧有一個(gè)共同點(diǎn)：他們都相信自己眼睛看到的，只不過一個(gè)看到的是現(xiàn)象，一個(gè)是透過現(xiàn)象看到的本質(zhì)。換言之，在刑法解釋論中，孫悟空是實(shí)質(zhì)解釋論者，唐僧是形式解釋論者。那么，孫悟空打的是人還是妖？孫悟空是有罪還是無罪？（我們暫不考慮妖該不該殺以及唐僧所宣揚(yáng)的眾生平等、普度眾生的觀念。）

關(guān)鍵詞 形式解釋 實(shí)質(zhì)解釋 罪刑法定原則 構(gòu)成要件

作者簡(jiǎn)介：劉艷榮，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.009

一、 孫悟空：這是妖

眾所周知，孫悟空的火眼金睛可是經(jīng)天庭這官方認(rèn)可的，試問天地之間除了如來佛祖、閻羅的諦聽、托塔天王的照妖鏡之外，還有誰能有如此強(qiáng)大的功能？為何我們?nèi)绱讼矚g孫悟空、厭惡唐僧呢？因?yàn)閷O悟空有火眼金睛、有金箍棒、有筋斗云等諸多的特異功能。這種特異功能就是一種特權(quán)，誠(chéng)然，我們都喜歡做掌權(quán)者、支配者。而肉眼凡胎的唐僧就是被掌權(quán)者、被支配者。所以，當(dāng)我們抱怨唐僧的不理解的時(shí)候，我們就已經(jīng)站在了孫悟空的立場(chǎng)——實(shí)質(zhì)解釋論，換句話說就是“上帝的視角”，無所不知、無所不能。

實(shí)質(zhì)刑法的概念，是劉艷紅教授對(duì)自己刑法學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的一種概括或總結(jié)。而與此相對(duì)應(yīng)的“形式刑法”，有學(xué)者認(rèn)為這也只是“實(shí)質(zhì)刑法”的對(duì)立面，而沒有具體的含義、范圍。同樣的，在刑法學(xué)界，關(guān)于“實(shí)質(zhì)解釋”與“形式解釋”并沒有一個(gè)明確的定義，一般來說，形式解釋是指遵循立法者的立法原意，依照法律條文的字面含義的刑法解釋論輪；實(shí)質(zhì)解釋則認(rèn)定立法原意并不可循，強(qiáng)調(diào)法律文本和解釋者的互動(dòng)，致力于破除法律的僵硬滯后，在個(gè)案的定罪量刑中綜合考量各種因素，貫徹以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目的的刑法解釋論。

孫悟空扮演的是立法者、法官以及實(shí)質(zhì)解釋論者的角色，大權(quán)在握、揮斥方遒。孫悟空是善的，一心保唐僧去西天取經(jīng)，降妖伏魔、盡職盡責(zé)。在面對(duì)惡的時(shí)候，利用他的火眼金睛發(fā)現(xiàn)妖并在第一時(shí)間打死，保護(hù)唐僧。這是我們所看到的，可誰知這唐僧反倒不領(lǐng)情，還念緊箍咒、甚至將孫悟空驅(qū)逐師門。那么問題到底出在哪兒呢？

二、唐僧：這是人

我們之所以惱唐僧、惜悟空，是因?yàn)槲覀兌贾酪粋€(gè)“真相”——白骨精是妖。作為讀者，我們并沒有站在一個(gè)旁觀者、中立者的角度去看故事，因此無論是站在唐僧抑或是孫悟空的角度來考慮，都是有失偏頗的。與之相反，在司法實(shí)踐中，我們都是參與者，置身其中，我們并不知道“真相”。肉眼凡胎的唐僧當(dāng)然也清楚，眼前的“人”可能并非是人，可能是由妖變幻而來。但是他又不能說服自己，因?yàn)閺默F(xiàn)場(chǎng)所有的證據(jù)——之前活生生的三個(gè)人被孫悟空用金箍棒打死后變成了三具尸體來看，剛剛所見到的三“人”就是人。況且當(dāng)“眼看那女子死在地上，唐僧責(zé)怪悟空又傷人命。悟空就讓師父看那‘送飯罐子，里面全是些蛆蟲、癩蛤蟆。唐僧剛有幾分相信，八戒又來挑唆：‘這是師兄的障眼法！”豬八戒這話又何嘗沒有道理呢？我們都沒有火眼金睛，你孫悟空又有七十二變，變出些蛆蟲、癩蛤蟆還不是信手拈來！因此，當(dāng)一個(gè)案件的事實(shí)，只有你一人知道的時(shí)候就不可作為定罪的證據(jù)。

（一）實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的區(qū)別：罪刑法定原則

我們凡人所看到的是人，可以說這是刑法的缺陷，甚至也是罪刑法定原則的缺陷。

第一，罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)法的明確性，禁止超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能，這也是實(shí)質(zhì)解釋論者向來的主張。我國(guó)學(xué)者指出：“精確的刑法學(xué)理論，就像一把精確的尺子，可以用來厘定一個(gè)國(guó)家和社會(huì)在使用刑法打擊罪犯和保護(hù)人民中的各種要求，由此滿足保護(hù)人權(quán)和發(fā)展法治的種種需要?！?貝卡利亞也極其重視法律的明確性，“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定”。 我們對(duì)于人與妖的區(qū)別并不是指“人是人他媽生的，妖是妖他媽生的”沒有什么不同之處，這里所說的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在生物學(xué)中，人是一種能制造并能熟練使用工具進(jìn)行勞動(dòng)，有豐富的思維能力和判斷能力，有創(chuàng)造能力和控制修復(fù)能力的高級(jí)動(dòng)物；妖是由動(dòng)植物修煉而成，具有人形或近似人形，有一定法力，通常會(huì)對(duì)人有一定危害性。因此，這一家三口是高級(jí)動(dòng)物的形態(tài)且沒有法力，毫無疑問是人。不能說是“以人形態(tài)的合法形式掩飾吃唐僧肉的非法目的”，我看到了你邪惡的內(nèi)心，所以你就不是人，而是妖。

“以合法形式掩蓋非法目的”，這句話來自《民法通則》第58條和《合同法》第52條，但時(shí)至今日，這句話的適用范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民法的范疇。以致面對(duì)那些目前沒有充分證據(jù)證明犯罪的犯罪嫌疑人，司法者可以利用這句經(jīng)典、格言大膽說出：“終于等到你，還好我沒放棄?！比瞬皇翘焓梗ü僖膊焕?；沒有刑法明確而嚴(yán)格的規(guī)定，單純依靠法官的良心，必然導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的非正義。

鄧子濱研究員在《中國(guó)實(shí)質(zhì)刑法觀批判》一書中提到一個(gè)真實(shí)的案例：一群農(nóng)民打扮的人，在經(jīng)過邊檢口岸出境時(shí)被邊檢人員攔下，因?yàn)樗麄兂钟玫氖歉凹幽么蟮纳虅?wù)考察簽證。邊檢人員警覺到：農(nóng)民怎么可能進(jìn)行商務(wù)考察呢？果不其然，經(jīng)盤問，這些人招認(rèn)其最終目的地是美國(guó)。 后警察介入，查出了替這行人申請(qǐng)簽證的人，他們被指控犯有《刑法》第318條規(guī)定的“組織他人偷越國(guó)（邊）境罪”，這些農(nóng)民打扮的人可能就構(gòu)成《刑法》第322條“偷越國(guó)（邊）境罪”。法官最后認(rèn)定，這屬于“以合法證件形式掩蓋非法出國(guó)目的的新型偷渡者”。對(duì)于出入境的法定條件《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》和《中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例》做出了明確的規(guī)定，持有有效證件并從邊檢口岸出入境。但在本案中，司法工作人員采取“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的方法認(rèn)定為“偷渡”，試問，還有什么不是偷渡呢？當(dāng)不存在司法解釋時(shí)，不能讓被告人承擔(dān)不利后果，這也是法治國(guó)家所應(yīng)遵守的基本法律解釋原則。

第二，我國(guó)刑法是允許擴(kuò)大解釋的，但在司法實(shí)踐中，學(xué)者們對(duì)于同一個(gè)解釋往往會(huì)有不同的見解，有學(xué)者認(rèn)為是擴(kuò)大解釋，有學(xué)者則認(rèn)為是不被允許的類推解釋?！皩?duì)于刑法來說，禁止類推適用是罪刑法定的核心原則，實(shí)質(zhì)性的思考意味著罪刑法定主義形式看起來穩(wěn)固的疆界被打破了?！?/p>

有學(xué)者曾感慨，1997年刑法以來取消類推不一定好，有類推不一定壞。1979年刑法的類推是有嚴(yán)格的逐級(jí)上報(bào)核準(zhǔn)的程序限制，所以此時(shí)法院對(duì)于上報(bào)來的解釋是否適用類推是相當(dāng)重視的。但是隨著類推解釋的取消，沒有程序上的限制，法官們面臨定罪的壓力反倒是隨心所欲了，假借擴(kuò)大解釋之名，而行類推定罪之實(shí)。那么，擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限到底在哪里？比如，有學(xué)者認(rèn)為這一爭(zhēng)論不啻是學(xué)者們所編制的美麗謊言，而“不允許類推，容許擴(kuò)張解釋不外是語言魔術(shù)”。

因此，必須杜絕一切不利于被告的擴(kuò)大解釋。我不贊同實(shí)質(zhì)解釋論關(guān)于擴(kuò)大解釋的觀點(diǎn)也是這個(gè)原因，實(shí)質(zhì)解釋論所使用的方法都極易導(dǎo)致有罪的結(jié)論。更令人可怕的是，這并非偶然，而是行之有效的一種必然性的方式。

（二）實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的區(qū)別：構(gòu)成要件的位序

實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的區(qū)別除了罪刑法定原則，還體現(xiàn)在構(gòu)成要件的位序方面。

三階層的犯罪論體系，通過構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這一系列層層遞進(jìn)的規(guī)定，不僅為罪刑法定原則提供了技術(shù)支撐，也在定罪活動(dòng)中形成了從客觀到主觀判斷、從形式到實(shí)質(zhì)判斷的位階關(guān)系。毋庸置疑，其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性是首要條件，也是核心所在。日本學(xué)者西田典之教授提出：“如果認(rèn)為構(gòu)成要件這一犯罪要件是出于罪刑法定主義的要求，構(gòu)成要件最為重要的機(jī)能便在于‘沒有構(gòu)成要件該當(dāng)性則無罪這種保障機(jī)能?！?我國(guó)的刑法通說——四要件的犯罪構(gòu)成體系，雖然也有犯罪客體、犯罪客觀、犯罪主體、犯罪主觀四個(gè)構(gòu)成要件，但是在實(shí)踐中并沒有暗戰(zhàn)一個(gè)嚴(yán)格的位階順序，先主觀還是先客觀，這會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)解釋論還是形式解釋論兩個(gè)陣營(yíng)。

“以合法形式掩蓋非法目的”就體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)解釋論者先“非法目的”，后“合法形式”的方式，形式解釋論則與此相反。形式解釋論可以說是利用反推的方式得出有罪或無罪的結(jié)論，先主觀后客觀，那么我們又如何得知行為到底是“非法目的”還是“合法目的”呢？判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這樣本末倒置的思維方式著實(shí)新穎，可是結(jié)論往往是荒唐至極、違背常理的。恩格斯曾斷言：“通奸與賣淫是一夫一妻婚姻制度的必然補(bǔ)充?！?例如，一對(duì)戀人郎富女貌，女方就是為了男方的錢才嫁給他的，在男女雙方符合了法定結(jié)婚的條件并領(lǐng)取結(jié)婚證之后，難道我們可以斷定女方是賣淫嗎？恐怕這種結(jié)論只會(huì)貽笑大方。

三、白骨精：我只是“借尸還魂”

白骨精，是《西游記》中為數(shù)極少的沒有后臺(tái)的妖，她是第一個(gè)出場(chǎng)的女妖，而且真的被打死了。孫悟空將依次化作美貌女子、老婆婆、老翁的白骨精打死時(shí)，只見“那妖使個(gè)‘解尸法，扔下假尸首，真身逃走了?！卑坠蔷皇且痪吆」?，脫離了生命的形式，算是個(gè)比較另類的妖精。其實(shí)，白骨精的變化之功并不好，還得借助于別人的肉體，原則上說這不叫變化，只能稱之為“借尸還魂”，是一般的小鬼都會(huì)的伎倆。換句話說就是“以人形態(tài)的合法方式來掩飾吃唐僧肉的非法目的”。

白骨精本身是妖，沒有問題，但是借了凡人的肉體之后白骨精就不是妖，而是人。而法律適用的主體就是人。關(guān)于刑法解釋，我支持形式解釋論。當(dāng)下中國(guó)需要的是強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，從而形成形式上的法律共識(shí)，以此來擺脫千百年中國(guó)文化中的以實(shí)質(zhì)化解形式崇尚賢人政治的陰影。從形式解釋論的立場(chǎng)上看“行為本身合法何必揭開行為人的內(nèi)心”？孟德斯鳩曾說：“在共和國(guó)里，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)；否則在有關(guān)一個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)或生命的案件中，就有可能對(duì)法律作有害于該公民的解釋了?！?貝卡利亞也曾表達(dá)過類似的觀點(diǎn)，“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。” 孟德斯鳩、貝卡利亞又何嘗不清楚嚴(yán)格遵守文字法律的弊端？以他們的智慧恐怕對(duì)此是深刻了解的，只是權(quán)衡之下才做出了這樣的選擇——解釋法律不可能優(yōu)于法律。

注釋：

鄧子濱.中國(guó)實(shí)質(zhì)刑法觀批判.法律出版社.2009.11，127.

王世洲.刑法學(xué)是最精確的法學(xué)//[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯.德國(guó)刑法學(xué)總論（第一卷）.法律出版社.2005.譯者序第1頁.

[意]貝卡利亞著.黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰.中國(guó)大百科全書出版社.1993.6，12-13.

張明楷.刑法分則的解釋原理.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2004.11.

馬克昌.比較刑法原理.武漢大學(xué)出版社.2001.71.

[日]西田典之著.劉明祥、王昭武譯.日本刑法總論.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2007.53.

[德]弗里德里?！ざ鞲袼?家庭、私有制和國(guó)家的起源//馬克思恩格斯選集（第四卷）.人民出版社.1995.73.

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神（上）.商務(wù)印書館.1961.76.