論污染環(huán)境罪的罪過形式

賈學(xué)勝

內(nèi)容提要：考察污染環(huán)境罪的罪過形式的觀點嬗變，過失說缺乏“法律有規(guī)定”的依據(jù)，故意說有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌，而混合說兼具過失說和故意說的“硬傷”。根據(jù)刑法基本原則、故意犯為原則過失犯為例外和刑法修正的精神等基本規(guī)則，基于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的機能和性質(zhì)，污染環(huán)境罪的罪過形式應(yīng)為故意，但“嚴(yán)重污染環(huán)境”不是故意的認(rèn)識和意志內(nèi)容，也不需要行為人有預(yù)見可能性。

污染環(huán)境罪是環(huán)境犯罪中最重要的罪名，承擔(dān)著規(guī)制環(huán)境污染、保護環(huán)境的重要使命，在污染環(huán)境罪的司法適用快速增加的背景下，關(guān)于污染環(huán)境罪的罪過形式卻一直存在尖銳對立的歧見。甚至可以說，在我國的刑法學(xué)研究中，從未有一個罪名的罪過形式，像污染環(huán)境罪一樣引起如此巨大的爭議。理論上的莫衷一是也導(dǎo)致司法實務(wù)無所適從。在關(guān)于污染環(huán)境罪的判決中，有的判決將污染環(huán)境罪的罪過認(rèn)定為故意，有的認(rèn)定為過失，有的則回避對罪過的認(rèn)定。毋庸諱言，對污染環(huán)境罪罪過形式的猶疑難決和混亂適用，已對罪刑法定原則構(gòu)成挑戰(zhàn)。為了該罪在司法實踐中的準(zhǔn)確適用，急需厘定其在罪過形式上的教義學(xué)結(jié)論。

一、污染環(huán)境罪罪過形式的觀點嬗變及其評析

污染環(huán)境罪的罪過形式，經(jīng)歷了從過失說到故意說再到混合說的嬗變，迄今仍處于爭論之中。

（一）過失說及其評析

過失說是傳統(tǒng)通說的觀點。①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011 年版，第580 頁。過失說似乎無視了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百三十八條罪狀的變化，不過，過失說對此作了辯解：污染環(huán)境罪的危害性并不亞于故意危害公共安全犯罪，但法定最高刑卻只有七年，如果將該罪的罪過認(rèn)定為故意，將導(dǎo)致罪刑失衡，因此，應(yīng)將該罪的罪過認(rèn)定為過失。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第八版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版，第585 頁。堅持過失說并不會造成處罰上的漏洞，對于司法實踐中存在的“故意犯”形態(tài)，應(yīng)以投放危險物質(zhì)罪定罪處罰。③參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012 年版，第865 頁。

過失說的論據(jù)有一定的說服力?！缎谭ā?第三百三十八條的罪狀雖然發(fā)生了變化，但法定刑沒變，仍然保持了過失犯的法定刑設(shè)置；如果行為人對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果可以持故意心態(tài)，確有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌。而以投放危險物質(zhì)罪來填補污染環(huán)境“故意犯”的缺位，又可以應(yīng)對“懲罰過失犯卻不懲罰故意犯”的質(zhì)疑。

然而，過失說仍有未能解答的疑問。我國 《刑法》 第十五條規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”但第三百三十八條的條文表述中，看不到“法律有規(guī)定”的表達(dá)。認(rèn)為污染環(huán)境罪是過失犯的法律依據(jù)何在？另外，污染環(huán)境罪是實踐中的多發(fā)性犯罪，不難想象，不論是故意犯形態(tài)還是過失犯形態(tài)，在司法實踐中都是大量存在的，在強調(diào)嚴(yán)懲環(huán)境污染犯罪的刑事政策背景下，為什么立法只規(guī)定污染環(huán)境罪的過失犯，卻不規(guī)定故意犯？盡管對于實踐中的“故意犯”形態(tài)，可依投放危險物質(zhì)罪定罪處罰，但這種處理方式只能算作是一種司法適用上填補漏洞的權(quán)宜之計；此外，投放危險物質(zhì)罪是危害公共安全的犯罪，對于故意污染環(huán)境卻未危害到公共安全的行為，仍存在處罰上的漏洞。

（二）故意說及其評析

張明楷教授是最早提出故意說觀點的學(xué)者。④參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011 年版，第995 頁。關(guān)于故意說的理由，主要有三點：其一，過失說缺乏法條上的文理根據(jù)；其二，過失說主張對故意嚴(yán)重污染環(huán)境的行為定危害公共安全罪，這并不合適；第三，過失說導(dǎo)致否定實踐中大量存在的污染環(huán)境的共同犯罪；最后，故意說不會形成處罰漏洞：對于過失嚴(yán)重污染環(huán)境行為危害公共安全的，可以認(rèn)定為過失危害公共安全的犯罪。⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016 年版，第1131 頁。故意說的觀點也受到了學(xué)界很多學(xué)者的支持。⑥參見趙天紅：《淺析污染環(huán)境罪的成立條件與罪過形態(tài)》，載 《中國檢察官》 2019 年第12 期；田宏杰：《立法演進(jìn)與環(huán)境污染罪的罪過——以行政犯本質(zhì)為核心》，載 《法學(xué)家》 2020 年第1 期，等等。

故意說最主要的依據(jù)是文理依據(jù)，即《刑法》 第三百三十八條的規(guī)定中沒有表明污染環(huán)境罪是過失犯罪的“文理”表達(dá)，因而應(yīng)是故意犯罪。至于其他論證，則并非無懈可擊：既然將本罪確定為過失犯罪時，對于故意行為認(rèn)定為危害公共安全罪并不合適，為什么將本罪確定為故意犯罪時，對于過失行為認(rèn)定為過失危害公共安全的犯罪就是合適的？將本罪認(rèn)定為過失犯罪時，盡管不能將實踐中大量存在的共同犯罪認(rèn)定為共犯形態(tài)，但根據(jù)《刑法》 第二十五條第二款的規(guī)定，仍然可以“按照他們所犯的罪分別處罰”。

尤其是，故意說的論證理由中，并未對過失說的“污染環(huán)境罪的法定最高刑只有七年，如果將該罪認(rèn)定為故意犯，將導(dǎo)致罪刑失衡”的質(zhì)疑作出回應(yīng)。2021 年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》 提高了污染環(huán)境罪的法定刑，即增加了一個“七年以上有期徒刑，并處罰金”的量刑幅度，這次刑法修正一定程度上緩解了這種質(zhì)疑，但這一量刑幅度是針對四種特定的污染環(huán)境行為而設(shè)的，對于污染環(huán)境罪的基本構(gòu)成而言，“過失說”的這一質(zhì)疑仍然是成立的。持“故意說”的張明楷教授認(rèn)為：故意的內(nèi)容只要求對污染環(huán)境罪的基本結(jié)果（即“嚴(yán)重污染環(huán)境”）持認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度，而不需要對人身或者財產(chǎn)損失持認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度。⑦參見張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，載 《法學(xué)評論》 2018 年第2 期。但“嚴(yán)重污染環(huán)境”不是抽象的概念，司法解釋已對其進(jìn)行了具體化的界定，其中包括了人身或者財產(chǎn)損失的結(jié)果，因此，在造成人身或者財產(chǎn)損失的污染環(huán)境案件中，對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度，就是對人身或者財產(chǎn)損失的認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度，在這種情況下，故意說仍難以回應(yīng)罪刑失衡的質(zhì)疑。申言之，根據(jù)2016 年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境污染刑事案件解釋》）第一條第十七項的規(guī)定，嚴(yán)重污染環(huán)境的具體情形中包括了“致使一人以上重傷”的后果。顯然，在故意的情況，污染環(huán)境罪既污染環(huán)境又致人重傷情況下的法定刑（三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金）與故意傷害致人重傷的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑）之間的關(guān)系，是嚴(yán)重失衡的。

故意說也不能回答如下疑問：《刑法》 第三百三十八條的修正是為了降低定罪門檻，⑧參見張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉 條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011 年版，第318 頁；高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉 解讀與思考》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第124 頁；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013 年版，第1389 頁。而將污染環(huán)境罪確定為故意犯，則明顯是升高了入罪門檻。這與立法修正的精神不符。

（三）混合說及其評析

“混合說”是近年來在過失說和故意說的基礎(chǔ)上提出的一種觀點，其基本主張是：污染環(huán)境罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。論據(jù)有：（1）故意說抬高了污染環(huán)境行為入罪的門檻，有違降低入罪門檻的刑法修正精神；（2）過失說導(dǎo)致過失嚴(yán)重污染環(huán)境時即構(gòu)成污染環(huán)境罪，而故意嚴(yán)重污染環(huán)境時還必須危害公共安全才按照故意危害公共安全的犯罪處理，故意污染環(huán)境比過失污染環(huán)境的入罪門檻更高；（3）實踐中污染環(huán)境的案件并非是單純的過失，不能排除故意；（4）《刑法》 第三百三十八條的法條并未表明是故意或者過失。⑨參見張鐸：《污染環(huán)境罪罪過形式探究》，載 《湖北警官學(xué)院學(xué)報》 2014 年第1 期；喻海松：《污染環(huán)境罪若干爭議問題之厘清》，載 《法律適用》 2017 年第23 期。有學(xué)者將這種情況稱為“復(fù)合罪過說”或者“雙重罪過說”；⑩參見付立慶：《中國 〈刑法〉 中的環(huán)境犯罪：梳理、評價與展望》，載 《法學(xué)雜志》 2018 年第4 期。有論者則認(rèn)為對于具體案件的行為人而言，仍須證明其主觀方面是出于故意還是過失，而不可能兩者兼具，因此提出“選擇罪過說”。11參見李玲：《污染環(huán)境罪“選擇罪過”形式之提倡》，載 《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報》 2018 年第1 期。

有學(xué)者意圖超越故意和過失，提出“模糊罪過說”。所謂模糊罪過，就是不必糾結(jié)于故意和過失，只要證明行為人對于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果具有預(yù)見可能性即可。理由是：（1）只有采取模糊罪過，才能降低入罪門檻，實現(xiàn)刑法修正的初衷；（2）只要求具有預(yù)見可能性即具備責(zé)任要件，借鑒了嚴(yán)格責(zé)任的合理內(nèi)核，具有實質(zhì)合理性；（3）客觀超過要素這一概念并未被學(xué)界普遍接受，模糊罪過說比將“嚴(yán)重污染環(huán)境”認(rèn)定為客觀超過要素更容易讓人接受；（4）模糊罪過與司法實踐中對污染環(huán)境罪按照故意犯、過失犯或者對罪過形式模糊處理的現(xiàn)實相符；（5）承認(rèn)模糊罪過，不影響對多人參與環(huán)境污染犯罪行為的認(rèn)定和處罰，對于故意的污染環(huán)境共同犯罪按照共同犯罪并案處理，過失的共同污染環(huán)境分別定罪并案處理；（6）將模糊罪過限定于法定最高刑不超過七年有期徒刑的法定犯，不違反責(zé)任主義和罪刑相適應(yīng)原則。12參見陳洪兵：《解釋論視野下的污染環(huán)境罪》，載 《政治與法律》 2015 年第7 期。

上述混合說的基本理由中，前三個理由可謂直擊過失說和故意說的不足，但第四個理由難以成立，該觀點忽視了我國刑法“以處罰故意犯為原則、以處罰過失犯為例外”的基本規(guī)則；如果據(jù)此觀點，則強奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪等都可以是過失犯罪，這是不可思議的。

復(fù)合罪過或者雙重罪過的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。在我國學(xué)界，復(fù)合罪過這一概念是用來表述故意和過失之外的第三種罪過形式，儲槐植教授最早提出和使用這一概念，意指存在包括間接故意與過失的復(fù)合罪過形式。13參見儲槐植、楊書文：《復(fù)合罪過形式探析——刑法理論對現(xiàn)行刑法內(nèi)含的新法律現(xiàn)象之解讀》，載《法學(xué)研究》 1999 年第1 期。如果認(rèn)為污染環(huán)境罪的罪過形式既可以是間接故意，也可以是過失，則將導(dǎo)致下述模糊罪過說的弊端。按照我國刑法總則關(guān)于罪過形式的規(guī)定，對于一個案件的具體行為人而言，其犯罪心態(tài)只能是故意或者過失，而不可能也不應(yīng)該存在間接故意和過失并存的情況。

模糊罪過說從降低入罪門檻的角度，提出司法實踐中辦案機關(guān)只須證明行為人對“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見可能性即可。這一解釋和適用確實有利于對污染環(huán)境犯罪的懲治。但是，罪名的司法適用不僅僅是證明犯罪成立就萬事大吉了，涉及共同犯罪、累犯、緩刑、假釋等制度的適用時，還是需要確定行為人在有預(yù)見可能性的基礎(chǔ)之上，是基于過失心態(tài)還是故意心態(tài)實施了犯罪，否則就無法適用這些制度。質(zhì)言之，污染環(huán)境罪的全面、準(zhǔn)確的司法適用，仍不能規(guī)避故意犯和過失犯的認(rèn)定。司法實踐中，有的污染環(huán)境罪的罪過被認(rèn)定為故意，有的被認(rèn)定為過失，有的回避了對罪過的認(rèn)定，這恰好說明理論上沒有為司法實踐提供明確的理論指引，才導(dǎo)致了司法適用的混亂，不能以這種混亂現(xiàn)象反證模糊罪過說的觀點。模糊罪過說也難以找到總則關(guān)于罪過規(guī)定的法律依據(jù)。我國《刑法》 總則規(guī)定了故意和過失兩種罪過形式，將模糊罪過作為故意、過失之外的第三種罪過形式，缺乏法律依據(jù)?？傊：镞^說并不是故意和過失之外的新的罪過形式，而只是一個“看起來很美”，但終究仍是故意或者過失犯罪心態(tài)涵攝和認(rèn)定的問題。

二、確定污染環(huán)境罪罪過形式的教義學(xué)規(guī)則

大陸法系刑法理論奉行責(zé)任主義的基本原則，英美法系刑法理論認(rèn)為“具有犯意是英美刑法理論的基本規(guī)則，而不是例外”，14See United States v.U.S.Gypsum Co.，438 U.S.422，436 (1978) .我國刑法理論也將主客觀相統(tǒng)一作為刑法的基本原則?？梢?，確定罪過形式是刑法理論和實務(wù)的基本問題。筆者認(rèn)為，確定污染環(huán)境罪的罪過形式，應(yīng)遵守以下三項基本規(guī)則。

（一）刑法基本原則

罪刑法定觀念在學(xué)界已深入人心，任何一個刑法研習(xí)者都會甘做罪刑法定的信徒，不會以自己的解釋和主張違背這一基本原則。

對污染環(huán)境罪罪過形式確定具有直接指導(dǎo)意義的是罪刑相適應(yīng)原則，該原則要求構(gòu)成要件所征表的法益侵害性要與該罪配置的法定刑相適應(yīng)?！缎谭ā?第三百三十八條的罪狀描述了污染環(huán)境罪的客觀表現(xiàn)，其中結(jié)果要件是“嚴(yán)重污染環(huán)境”，其基本構(gòu)成對應(yīng)的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，站在罪刑相適應(yīng)的立場，將污染環(huán)境罪的罪過確定為故意并且要求對所有的客觀表現(xiàn)（包括“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果）持故意心態(tài)，導(dǎo)致較高社會危害性的犯罪構(gòu)成對應(yīng)了較低的法定刑。這顯然違反了罪刑相適應(yīng)的要求。

（二）故意犯為原則，過失犯為例外

《刑法》 第十四條和第十五條確立了刑法以處罰故意犯為原則、處罰過失犯為例外的規(guī)則。大部分犯罪的罪狀中都沒有表明是故意犯還是過失犯，但據(jù)此規(guī)則，那些沒有明確表明罪過形式的犯罪，應(yīng)是故意犯。問題是，過失犯“法律有規(guī)定”的表現(xiàn)形式是什么？

對于“法律有規(guī)定”的含義，學(xué)界形成了三種觀點?！懊魑囊?guī)定說”認(rèn)為，“法律有規(guī)定”是指法律有明文規(guī)定，即法律使用了過失、疏忽、失火等明確表明罪過形式是過失的表達(dá)；“實質(zhì)規(guī)定說”認(rèn)為，“法律有規(guī)定”是指法律有實質(zhì)規(guī)定，對于具有處罰必要性而又不宜確定為故意犯的犯罪，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是過失犯；“文理規(guī)定說”認(rèn)為，“法律有規(guī)定”是有條文文理上的依據(jù)，即根據(jù)語詞表達(dá)的通常含義和內(nèi)在邏輯，能夠合理確定為過失犯。15參見張明楷：《罪過形式的確定——刑法第15 條第2 款“法律有規(guī)定”的含義》，載 《法學(xué)研究》 2006 年第3 期。“實質(zhì)規(guī)定說”架空了《刑法》 第十五條第二款的要求，使對過失犯的處罰失之過寬；如果按照“明文規(guī)定說”，又使過失犯的處罰失之過窄。按照文理規(guī)定說，可以合理確定過失犯的處罰范圍，過失、疏忽、失火等明確表明罪過形式的犯罪是過失犯罪，事故類犯罪如交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪等是過失犯罪，玩忽職守的犯罪是過失犯罪，使用了“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”等表述的犯罪是過失犯罪。甚至盡管沒有使用上述表述，但根據(jù)具體條文的前后表述、法定刑等文理關(guān)系，也應(yīng)確定為過失犯罪。例如，《刑法》 第三百六十三條第二款前段規(guī)定的“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”，盡管該罪名的罪狀中完全沒有過失的任何表達(dá)，但根據(jù)該罪較低的法定刑、該款后段故意犯的規(guī)定及其法定刑可知，該罪只能是過失犯。

有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》 中存在許多罪過形式不明的犯罪，如《刑法》 分則第二章中的鐵路運營安全事故罪，第三章中的生產(chǎn)、銷售假藥罪，第九章中的濫用職權(quán)罪；還有的條文雖然區(qū)分了故意和過失，但卻規(guī)定了相同的法定刑，這種規(guī)定除了在形式上體現(xiàn)區(qū)分故意與過失的意義外，在量刑上沒有任何實際意義。因此，提出“刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外”的原則存在例外，而污染環(huán)境罪也屬這種“例外”的表現(xiàn)之一。16參見蘇永生：《污染環(huán)境罪的罪過形式探究——兼論罪過形式的判斷基準(zhǔn)及區(qū)分故意與過失的例外》，載 《法商研究》 2016年第2 期。這種觀點是不能成立的。首先，論者所例舉的罪過不明的犯罪，要么是依文理規(guī)定可確定為過失犯，要么是理論和實務(wù)均沒有爭議的故意犯，所謂的罪過不明，不過是對法條錯誤解釋的結(jié)果；其次，盡管刑法將有些故意犯和過失犯規(guī)定在一個條文中，并配置以相同的法定刑，有不合理之處，但這種不合理仍可通過刑法解釋予以彌補，其罪過形式是明確的；最后，如果嚴(yán)格遵守《刑法》 第十五條第二款的要求，污染環(huán)境罪當(dāng)然是故意犯；認(rèn)為污染環(huán)境罪的罪過形式不明、是故意、過失的例外的觀點是不能成立的。

《刑法》 第四百零八條之一規(guī)定的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪將故意形態(tài)的濫用職權(quán)和過失形態(tài)的玩忽職守規(guī)定在一個罪名中，同樣不能作為支持污染環(huán)境罪是“故意、過失例外說”的理由。司法解釋在確定罪名時，將第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)和玩忽職守行為確定為故意犯的濫用職權(quán)罪和過失犯的玩忽職守罪兩個罪名，但對采用相同立法模式的第四百零八條之一卻規(guī)定為不區(qū)分故意和過失的食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，這不僅是對于采用相同立法模式的不同條款卻表現(xiàn)出不同的罪名確定思路，自相矛盾，也使得食品、藥品監(jiān)管瀆職罪在涉及累犯、共同犯罪等制度的適用時面臨困境，如此明顯錯誤的司法解釋，當(dāng)然不能用來作為“故意、過失例外說”的例證。

（三）修正《刑法》 第三百三十八條的立法精神

修正《刑法》 第三百三十八條的精神，首先在于確立生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀，其次在于降低環(huán)境污染行為的入罪門檻。降低入罪門檻的具體表現(xiàn)包括降低對結(jié)果要件的要求和降低因果關(guān)系證明的難度。在刑法規(guī)制環(huán)境污染的歷史上，基于環(huán)境污染犯罪的潛伏性、長期性、間接性等特點，因果關(guān)系的證明歷來是一個難題，因此，在大陸法系的因果關(guān)系理論上發(fā)展出了疫學(xué)因果關(guān)系理論，專門用來證明環(huán)境污染犯罪中的因果關(guān)系。在我國，因為司法鑒定的不成熟、不完善，環(huán)境污染犯罪中的因果關(guān)系證明尤為困難。司法解釋將“嚴(yán)重污染環(huán)境”解釋為十八種具體情形，其中包括很多危害結(jié)果與行為同時發(fā)生的情形，辦案機關(guān)只須證明行為人實施了相關(guān)行為即可，并不需要特別證明因果關(guān)系，因此解決了因果關(guān)系的證明難題。依照這一立法精神，在確定污染環(huán)境罪的罪過形式時，不能提高對污染環(huán)境行為的入罪門檻。依本文觀點，修正后的污染環(huán)境罪雖然變成了故意犯，但“嚴(yán)重污染環(huán)境”并非其認(rèn)識和意志內(nèi)容，換言之，表面上由過失犯變成了故意犯，但實質(zhì)上并未提高對罪過的要求。下文對此將有詳論。

三、“故意說”的新詮釋

在目前學(xué)界關(guān)于污染環(huán)境罪罪過形式爭論的基礎(chǔ)上，根據(jù)上述確定罪責(zé)形式的基本規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)將污染環(huán)境罪的罪過形式確定為故意。具體理由如下。

（一）前述諸觀點的“硬傷”

根據(jù)上述確定污染環(huán)境罪罪過形式的基本規(guī)則，前述關(guān)于污染環(huán)境罪罪過形式的諸觀點，都存在難以彌合的“硬傷”。過失說的硬傷是不能在 《刑法》 第三百三十八條的罪狀中找到“法律有規(guī)定”的文理依據(jù)；故意說的硬傷是對于污染環(huán)境罪的基本構(gòu)成而言，對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果（包括了污染環(huán)境和作為其表現(xiàn)的“致一人以上重傷”等后果）持故意心態(tài)時，對應(yīng)的法定刑卻只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，這違反了罪刑相適應(yīng)的基本原則，而且，將污染環(huán)境罪的罪過形式確定為故意，也違背了刑法修正“降低入罪門檻”的立法精神；故意說和過失說的硬傷，混合說兼具，其中，模糊罪過說另辟蹊徑，意圖擺脫故意說和過失說的爭論，但終究難以擺脫故意說和過失說的窠臼。

（二）比較法視野的考察

將具體犯罪的某個客觀要素認(rèn)定為犯罪的成立條件，卻不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，是大陸法系和英美法系都存在的一種立法現(xiàn)象。在大陸法系的階層犯罪論體系中，對有些犯罪而言，在不法、有責(zé)之后還存在客觀處罰條件的獨立階層?？陀^處罰條件雖然是這些犯罪的成立條件，卻與不法和有責(zé)無關(guān)，不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。例如德國刑法第103 條規(guī)定的對外國機關(guān)代表和國家象征的犯罪，該罪“刑罰追究的前提”是德國與該外國保持有外交關(guān)系。顯然，“外交關(guān)系”與該罪的不法和有責(zé)無關(guān)，不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，學(xué)說上將這里的“外交關(guān)系”解釋為該罪成立的客觀處罰條件?？陀^處罰條件的設(shè)置減輕了追訴機關(guān)證明故意的壓力，因而在“二戰(zhàn)”后對抗經(jīng)濟犯罪的刑事政策背景下，受到德國立法者的青睞，得到普遍的承認(rèn)。在英美法系，為了降低追訴機關(guān)對某些犯罪的罪過證明難度，出現(xiàn)了不要求控方證明犯意的嚴(yán)格責(zé)任制度。環(huán)境犯罪是嚴(yán)格責(zé)任存在的主要領(lǐng)域。制定法中雖然規(guī)定了環(huán)境犯罪的罪責(zé)要件，但判例法卻免除了控方對部分行為要素的犯罪心態(tài)的證明責(zé)任。例如，根據(jù)制定法關(guān)于環(huán)境犯罪實害犯的規(guī)定，控方有責(zé)任證明行為人認(rèn)識到了致人死亡或者嚴(yán)重身體傷害的“緊迫危險”，但法院卻基于保護環(huán)境的現(xiàn)實需要，適用公共福利犯罪原則，17公共福利犯罪原則是一個用來保護公共健康、安全或者福利的規(guī)則。根據(jù)公共福利犯罪原則，當(dāng)涉及的物質(zhì)存在極高的內(nèi)在危險時，政府不須證明被告對犯罪行為的部分要素具有犯罪心態(tài)。免除了控方對這一要素的犯罪心態(tài)的證明責(zé)任。但是，嚴(yán)格責(zé)任并不是不需要犯罪心態(tài)，因為控方仍須證明：行為人對自己的行為有認(rèn)識；對廢物的一般危險性質(zhì)有認(rèn)識；在一些許可證犯罪中，如果法條在許可證前有“明知”（knowing）的表述，則行為人也須對許可證地位有認(rèn)識?？傊?，環(huán)境犯罪中的嚴(yán)格責(zé)任，并不是指環(huán)境犯罪的成立完全不要求罪責(zé)條件，而是不要求行為人對所有的行為要素都有認(rèn)識。18參見賈學(xué)勝：《論美國環(huán)境犯罪的罪責(zé)要件》，載 《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2014 年第3 期。嚴(yán)格責(zé)任出于保護公共安全和福利的功利要求，降低了控方對犯罪心態(tài)的證明要求，盡管受到了一些學(xué)者的激烈批評，但仍成為一個頗具特色和影響廣泛的制度。不過，如同大陸法系的客觀處罰條件并沒有否定責(zé)任主義一樣，英美法系的嚴(yán)格責(zé)任也沒有否定責(zé)任主義。

（三）“嚴(yán)重污染環(huán)境”的機能和性質(zhì)

要滿足前述三個確定污染環(huán)境罪罪過形式的規(guī)則，必須對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的機能和性質(zhì)有準(zhǔn)確認(rèn)識。從污染環(huán)境罪的罪狀表述看，“嚴(yán)重污染環(huán)境”似乎是結(jié)果要件，但事實上，如此理解是不全面的。應(yīng)該認(rèn)為，違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置污染物的行為，便必然已經(jīng)污染了環(huán)境，侵犯了環(huán)境法益。此時，污染環(huán)境的后果與排放、傾倒、處置有害物質(zhì)的行為是同時發(fā)生的，這個意義上的污染環(huán)境罪可謂行為犯（即結(jié)果與行為同時發(fā)生，不需要證明因果關(guān)系）。然而，此時的污染環(huán)境行為，雖然具有了應(yīng)罰性，卻由于缺乏需罰性，還不具備發(fā)動刑罰的充分理由。只有當(dāng)排放、傾倒、處置有害物質(zhì)“嚴(yán)重”污染環(huán)境時，才能發(fā)動刑罰權(quán)。污染環(huán)境罪罪狀的這一表述邏輯，表明“嚴(yán)重污染環(huán)境”具有如下兩個機能：

其一，體現(xiàn)了預(yù)防必要性的目的主義刑法思想和預(yù)防犯罪的刑事政策機能。從2016 年 《環(huán)境污染刑事案件解釋》 對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋看，許多情形都體現(xiàn)了預(yù)防必要性的刑法思想。如二年內(nèi)曾因污染環(huán)境受過兩次以上行政處罰的情況，就與行為人污染環(huán)境行為的不法和有責(zé)無關(guān)，但二年內(nèi)反復(fù)實施污染環(huán)境行為，其預(yù)防必要性是很高的，為了預(yù)防犯罪，就有必要對行為人二年內(nèi)因污染環(huán)境受過兩次以上行政處罰后又污染環(huán)境的行為定罪處罰；19參見2016 年最高法、最高檢 《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第一條第六項?？梢?，“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為污染環(huán)境行為構(gòu)成犯罪的條件，有預(yù)防必要性、處罰必要性等刑事政策考量，并非均是關(guān)于不法和有責(zé)因素的規(guī)定。

其二，體現(xiàn)了協(xié)調(diào)環(huán)境行政法和環(huán)境刑法關(guān)系的保障法秩序統(tǒng)一的機能。刑法作為一種必要的“惡”，不能用來應(yīng)對一切違法行為，只有在其他法律的規(guī)制失效時，刑法才能介入干預(yù)。對于違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有害物質(zhì)的環(huán)境污染行為，首先當(dāng)然應(yīng)由環(huán)境行政法等非刑事法律進(jìn)行規(guī)制，只有“嚴(yán)重”污染環(huán)境的行為，才需要刑罰予以制裁?！皣?yán)重”這一罪量因素，具有界分環(huán)境行政違法和環(huán)境刑事犯罪的機能，借此協(xié)調(diào)了環(huán)境行政法與環(huán)境刑法之間的關(guān)系，保障了法秩序的統(tǒng)一。

如前所述，在大陸法系和英美法系，基于特定的政策理由，在一些犯罪中存在不是故意認(rèn)識內(nèi)容的客觀要素或者犯罪成立條件，大陸法系稱之為客觀處罰條件，英美法系把這種現(xiàn)象稱為嚴(yán)格責(zé)任。這種現(xiàn)象在我國《刑法》 中也是存在的。例如，丟失槍支不報罪中的“造成嚴(yán)重后果”，20根據(jù)2008 年最高檢、公安部 《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》 第六條的規(guī)定，“造成嚴(yán)重后果”是指丟失槍支被他人使用造成人員輕傷以上傷亡事故、丟失槍支被他人利用進(jìn)行違法犯罪活動等情形。與丟失槍支不報行為的不法和有責(zé)無關(guān)，只是決定丟失槍支不報行為是否構(gòu)成犯罪的條件，這一條件已超出了丟失槍支不報行為的控制和支配范圍，行為人對之持有何種犯罪心態(tài)都不能提升行為人的有責(zé)性，因此，“造成嚴(yán)重后果”是客觀處罰條件。“嚴(yán)重污染環(huán)境”所具有的上述機能，與客觀處罰條件所具有的立法機能——刑事政策機能和保障法秩序統(tǒng)一的機能——相契合，21參見吳情樹：《客觀處罰條件研究——構(gòu)成要件抑或處罰條件》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015 年版，第115 頁以下。因此，將“嚴(yán)重污染環(huán)境”視為客觀處罰條件，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對犯罪成立的某些要素，不需要犯罪心態(tài)，這是一種客觀的立法現(xiàn)象，不論在大陸法系還是英美法系都是存在的?；谖覈谭ň哂写箨懛ㄏ档募夹g(shù)和理論特點，筆者將這些要素稱為客觀處罰條件。22張明楷教授基于我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系，將這些要素稱為客觀超過要素。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）上，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第473 頁以下。不過，他并不認(rèn)為污染環(huán)境罪中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”是客觀超過要素。參見前引⑦，張明楷文。客觀處罰條件盡管與我國傳統(tǒng)四要件犯罪論體系齟齬不合，但階層犯罪論體系在我國逐漸深入人心，影響力日益增強，借“客觀處罰條件”這一概念來解釋客觀存在的立法現(xiàn)象，應(yīng)該也不算唐突吧。

（四）故意說的具體展開

筆者主張污染環(huán)境罪的罪過形式是故意。與前述故意說不同的是，故意的認(rèn)識和意志內(nèi)容針對的是“違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置污染物的行為和污染環(huán)境的結(jié)果”；“嚴(yán)重污染環(huán)境”是污染環(huán)境罪的成立條件，但卻不是故意的認(rèn)識和意志內(nèi)容，行為人也不必對“嚴(yán)重污染環(huán)境”（包括致人重傷、公私財產(chǎn)損失、改變環(huán)境現(xiàn)狀等）有認(rèn)識可能性，只要具備了“嚴(yán)重污染環(huán)境”的條件，即對行為人定罪處罰，否則，就只能作為行政違法行為進(jìn)行處理；如果有證據(jù)表明行為人對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的某些情形持“故意或者過失”的心理態(tài)度且危害了公共安全時，則應(yīng)按照污染環(huán)境罪與危害公共安全罪的想象競合犯從一重處斷。

首先，這一觀點符合前述確定罪過的基本規(guī)則。對于污染環(huán)境罪的基本構(gòu)成而言，“嚴(yán)重污染環(huán)境”并不是故意的認(rèn)識和意志內(nèi)容，只是客觀處罰條件，因此，構(gòu)成要件行為及其罪過與對應(yīng)的法定刑符合罪刑相適應(yīng)的要求，客觀處罰條件的存在也不違背責(zé)任主義的要求。既然《刑法》 第三百三十八條的罪狀中沒有關(guān)于過失犯的文理表述，那么污染環(huán)境罪就應(yīng)該是故意犯。在刑法修正前，“造成重大環(huán)境污染事故”是行為人主觀認(rèn)識的內(nèi)容，行為人因為疏忽大意沒有認(rèn)識到時，成立疏忽大意的過失；行為人認(rèn)識到而輕信能夠避免時，成立過于自信的過失。刑法修正后，盡管罪過形式由過失變成了故意，但這并不意味著對罪過的要求提高了，因為對于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果，既不需要行為人有過失心態(tài)，也不需要行為人有故意心態(tài)，這并沒有提高認(rèn)定犯罪的難度，反而是降低了對罪過的要求，符合降低入罪門檻的修法精神。

其次，這一觀點也可以得到司法實踐的印證。實證研究表明，大部分污染環(huán)境罪的判決均回避論述主觀要件，分別只有2%左右的判決書中明確將該罪的主觀要件認(rèn)定為故意或者過失。23參見晉海、王穎芳：《污染環(huán)境罪實證研究——以中國裁判文書網(wǎng)198 份污染環(huán)境罪裁判文書為樣本》，載 《吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》 2015 年第4 期。這表明，絕大部分判決都未對行為人對“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一要素的心理態(tài)度進(jìn)行證明，而是將其作為一個決定被告的污染行為是否構(gòu)成犯罪的條件來對待，這符合本文將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為客觀處罰條件的觀點。從司法實踐中污染環(huán)境罪的實際形態(tài)看，對“嚴(yán)重污染環(huán)境”既可能是故意心態(tài)也可能是過失心態(tài)，而按照本文觀點，“嚴(yán)重污染環(huán)境”不是故意、過失的認(rèn)識內(nèi)容，則即便將污染環(huán)境罪確定為故意犯，但實質(zhì)上包含了行為人對“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一結(jié)果持故意和過失心態(tài)的情形。質(zhì)言之，不論對“嚴(yán)重污染環(huán)境”持故意還是過失心態(tài)，均構(gòu)成作為故意犯的污染環(huán)境罪。這避免了故意說和過失說導(dǎo)致的故意和過失污染環(huán)境時定不同罪名的尷尬。

第三，這一觀點也符合司法解釋對污染環(huán)境罪罪過形式的界定。盡管學(xué)界關(guān)于污染環(huán)境罪的罪過形式存在爭議，但事實上司法解釋已經(jīng)將污染環(huán)境罪確定為故意犯罪。2016 年《環(huán)境刑事案件解釋》 第七條規(guī)定了污染環(huán)境罪的共同犯罪，而根據(jù)《刑法》 第二十五條規(guī)定，只有故意犯罪才可能成立共同犯罪。2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》 第二條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定和第三條關(guān)于主觀過錯的認(rèn)定，都表明司法解釋也認(rèn)為污染環(huán)境罪是故意犯。不過，司法解釋并未表明污染環(huán)境罪的犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容是什么，而按照本文的觀點，“嚴(yán)重污染環(huán)境”不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。

最后，以這一觀點為基礎(chǔ)，應(yīng)根據(jù)司法解釋對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋，對具體案件中的具體情形作出相應(yīng)的處理。2016 年《環(huán)境刑事案件解釋》 第一條對“嚴(yán)重污染環(huán)境”具體情形的解釋，大致可分為兩類：一類是與不法、有責(zé)無關(guān)的情形，這種情形不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，即便行為人對此有認(rèn)識，也不會升高不法、有責(zé)的程度，例如第五、六、七、八項規(guī)定情形；另一類是與不法、有責(zé)有關(guān)的情形，例如除第五、六、七、八項情形之外的其他情形，這些情形也不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，但有證據(jù)證明行為人對此持故意、過失心態(tài)，且該行為危害公共安全時，則行為人的行為也觸犯了投放危險物質(zhì)罪或者過失投放危險物質(zhì)罪，對此，應(yīng)按照想象競合犯的處斷原則，從一重處斷。

結(jié)語

法律“文本是一個開放的宇宙”，24參見[意] 安貝托·艾柯等：《詮釋與過度詮釋》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2005 年版，第41 頁。但不是混亂的宇宙；文本中蘊含著許多可能性，教義學(xué)研究的任務(wù)就是依據(jù)一定的精神和邏輯將可能性變?yōu)榇_定性，以為司法實踐提供明確的指引。污染環(huán)境罪罪過形式的理論研究和司法適用混亂，本文的研究明確了污染環(huán)境罪是故意犯，并進(jìn)一步說明“嚴(yán)重污染環(huán)境”是客觀處罰條件而不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，行為人也不須對之有認(rèn)識可能性。如此，司法機關(guān)可大大方方地將“故意”和“過失”（針對“嚴(yán)重污染環(huán)境”的心態(tài)）污染環(huán)境的行為按照故意犯的污染環(huán)境罪處理，進(jìn)而終結(jié)污染環(huán)境罪罪過形式適用混亂的局面。