我國老年人監(jiān)護制度之反思

劉藝，劉淑波，邴菊馨

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

我國老年人監(jiān)護制度之反思

劉藝，劉淑波，邴菊馨

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

隨著我國人口老齡化程度的不斷加深，現(xiàn)行的老年人監(jiān)護制度已經(jīng)不能充分發(fā)揮其作用，完善我國老年人監(jiān)護制度勢在必行。在簡述老年人監(jiān)護制度內(nèi)涵特征的基礎上，立足于我國老年人監(jiān)護制度現(xiàn)狀，剖析現(xiàn)存老年人監(jiān)護制度存在的問題及其原因，借鑒國外相關理論并將國外的老年人監(jiān)護制度與我國老年人監(jiān)護現(xiàn)狀相結(jié)合，提出切實有效的完善建議，以求為我國老年人安享晚年盡綿薄之力。

老年人監(jiān)護；意定監(jiān)護；監(jiān)護監(jiān)督

在經(jīng)濟高速發(fā)展的21世紀，世界各國的老齡化問題逐漸受到關注，其中我國也包含在內(nèi)。我國的人口老齡化的問題具有與其他國家不同的特征：第一，老齡化速度超越社會發(fā)展速度，呈現(xiàn)出老而未富的態(tài)勢。近年來我國綜合國力雖然發(fā)展迅速，但是依然無法具備如西方發(fā)達國家般完善的福利制度和養(yǎng)老制度，因而人民生活水平跟不上老齡化的速度。第二，我國人口總量大，老齡化人口亦然。數(shù)量巨大的老齡化人口在傳統(tǒng)養(yǎng)老思維下難以得到良好保護，不完備的監(jiān)護制度也難以顯現(xiàn)其功能，致使養(yǎng)老問題依然嚴峻。第三，獨居老人數(shù)量龐大，空巢現(xiàn)象日益嚴重。由于我國南北地區(qū)的經(jīng)濟差異，以及上世紀80年代實行的計劃生育國策，導致當時出生的公民多為獨生子女，若外出工作則老人無人照料，不利于社會和諧穩(wěn)定。

一、老年人監(jiān)護制度的內(nèi)涵

根據(jù)2013年正式實施的《中華人民共和國老年人權益保障法》的相關規(guī)定，老年人監(jiān)護制度是指在公民自愿原則的基礎上，公民個人、社區(qū)、組織監(jiān)督和保護年滿六十周歲、全部或部分喪失意思能力或行為能力的公民的合法權益，使其人身和財產(chǎn)權利不受侵犯的保障制度。從定義中我們可以看到該制度具有以下主要特征：

第一，監(jiān)護人的特殊性。老年人監(jiān)護制度實際上是親屬權的一種延伸制度，原則上由被監(jiān)護人的家庭成員進行監(jiān)護，這里主要指老年人的成年子女。監(jiān)護人必須是完全民事行為能力人，即年齡已滿十八周歲且精神狀況正常的人才有資格代為行使老年人的權利。然而，由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟政治發(fā)展，以家庭為核心的監(jiān)護制度無法匹配社會現(xiàn)實，因而除了子女對老年人的法定監(jiān)護外，社區(qū)和組織也要根據(jù)老年人自身的意思自治進行意定監(jiān)護。

第二，被監(jiān)護人的特定性。首先，我們必須明確應受到監(jiān)護對象的范圍。我國《民法通則》表示我國監(jiān)護對象僅指未成年人與精神病人，并不包含甚至包括“植物人”在內(nèi)的其他成年人。但《老年人權益保障法》的出臺意味著對于老年人監(jiān)護的必要性。其次，老年人作為監(jiān)護的對象，也有與成年人不同的特殊屬性。我國民法上認為自然人成年且無精神疾病即為完全民事行為能力人。老年人當然屬于完全民事行為能力人范疇，但人的意思能力和行為能力不可避免地隨著其年齡的增長而降低甚至喪失。一旦其意思表達和健康狀態(tài)不足以維持日常生活，他們就已然不是傳統(tǒng)意義上具有完全民事行為能力的人了。因而，老年監(jiān)護的被監(jiān)護人具有特定性，即年滿六十周歲、全部或部分喪失意思能力或行為能力的公民。

二、我國老年人監(jiān)護制度的缺陷及原因分析

（一）老年人監(jiān)護制度存在的問題

1.以親屬關系為核心的監(jiān)護模式日漸不足

隨著人口老齡化問題的不斷加深、獨生子女制度的實施以及社會生活成本的不斷提高，家庭養(yǎng)老的功能日益退化，僅以親屬關系為主的監(jiān)護人范圍已不能滿足老年人的需求。另外，民法上的近親屬包含了父母，可實際上老年人的父母本身就是需要監(jiān)護的對象，因而能夠擔任監(jiān)護人角色的只有晚輩近親屬。而他們處于“上有老、下有小”的生活狀態(tài)下，巨大的壓力和難度極有可能導致監(jiān)護的疏漏和應付，老年人的權益也很可能無法得到有效的保護［1］。

2.被監(jiān)護人范圍不合理

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，成年人要想得到監(jiān)護，民事行為能力的缺乏是其前提和基礎。例如梁慧星教授在其主編的《中國民法典草案建議稿附理由》中提出了成年人照顧制度①成年人照顧制度：照顧的對象是因精神、智力、身體障礙而不能處理自己事務的成年人。。筆者認為這里的“照顧”與本文中的“監(jiān)護”意思相同。從梁教授的觀點中我們可以看出，老年人要成為監(jiān)護的對象一般是僅指患有老年癡呆癥的老年人。直到新《老年人權益保障法》的出臺才明確將全體老年人均囊括于監(jiān)護對象之中，但由于配套制度缺乏，致使實踐中依然沿用成年制度中有關精神病人的規(guī)定，將老年人民事能力的有無作為其是否能成為被監(jiān)護人的條件，進行宣告后再思考具體監(jiān)護制度的適用問題。

3.意定監(jiān)護制度可操作性不強

2013年7月《中華人民共和國老年人權益保障法》引進了意定監(jiān)護制度。老年人意定監(jiān)護制度是指在老年人還具有清醒的意志和完全的行為能力時，自主選擇自己相信的對象成為其未來的監(jiān)護人，并且雙方通過平等協(xié)商，對監(jiān)護內(nèi)容、監(jiān)護事項達成一致并成立監(jiān)護委托合同的制度。但根據(jù)該法第26條②《老年人權益保障法》第26條：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，意定監(jiān)護規(guī)定得過于籠統(tǒng)模糊，難以實際操作。另外，意定監(jiān)護的確立是以雙方協(xié)商簽訂協(xié)議的形式，該協(xié)議的生效就是在老年人的民事行為能力不完整之時［2］。但老年人民事行為能力的喪失如何認定是一個問題，必須有確定的標準才能進行認定，否則極有可能損害到被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，有悖于意定監(jiān)護的立法初衷。

4.缺乏有效的監(jiān)護監(jiān)督制度

首先，我國法律的監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定不夠明確，僅僅提到“怠于履行職責”而未規(guī)定何種情況屬于怠于履行。提到“侵害老年人合法權益”卻未規(guī)定如何形成侵害其權益，怎樣才屬于這里的“怠于”和“侵害”。其次，監(jiān)護監(jiān)督人往往并不與被監(jiān)護人一同居住和生活，對監(jiān)護人的行為監(jiān)管具有一定滯后性。一旦老年人的權益遭受侵害再進行救濟往往為時已晚。最后，我國的公權力主體法院對于每一種監(jiān)護方式都處于一種事后監(jiān)督的狀態(tài)。往往在權利人積極主張權利之時，法院才會有所作為。上述一系列問題都會致使監(jiān)護監(jiān)督制度的設置失去其意義。

（二）存在問題的原因分析

1.監(jiān)護意識過于薄弱

前文所述，從以親權為核心的監(jiān)護關系日漸不足一點中，我們可以看出，人們?nèi)狈夏耆诉M行監(jiān)護的意識。由于我國長期以來實行家庭監(jiān)護的傳統(tǒng)，所以許多家庭成員都只存在贍養(yǎng)、照顧等意識，而監(jiān)護觀念淡薄。甚至是老年人自己也沒有需要受到監(jiān)護的觀念，在其需要被照料時往往會尋求家庭其他成員，例如配偶、子女等履行贍養(yǎng)的義務。并且，老年人在自己需要照顧和贍養(yǎng)的時候首先想到的是日常生活、衣食住行，而不會想到由于監(jiān)護關系所產(chǎn)生的權利義務和法律關系。這就使得我國老年人監(jiān)護呈現(xiàn)出過于僵化、狹窄的缺陷，也使得許多老年人的權益無法得到良好的保護。

2.立法上的缺失

制度的不完善歸根究底是由于立法的缺失。我國通過《民法通則》和《老年人權益保障法》規(guī)定了指定監(jiān)護、法定監(jiān)護、意定監(jiān)護三種監(jiān)護方式，形式上是完整的，但實際具體內(nèi)容過于簡單，操作性弱，不能適應老年人良好監(jiān)護的社會需要。首先，《民法通則》中對于監(jiān)護的對象僅局限于精神病人和未成年人，對于老年監(jiān)護在民法上仍然是一片空白。其次，《老年人權益保障法》中雖然提出了老年人監(jiān)護制度的概念，但仍然停留在抽象的規(guī)定上，操作性較弱。最后，《婚姻法》中對于贍養(yǎng)義務的規(guī)定十分有限。例如，我國《婚姻法》第二十一條①《婚姻法》第二十一條：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利。子女不履行贍養(yǎng)義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。規(guī)定贍養(yǎng)義務的履行是以血緣關系為前提的，沒有子女的老年人將無法得到贍養(yǎng)。不難看出，我國關于老年人監(jiān)護的立法存在一定不足。但值得欣喜的是，2016年6月27日第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《草案》）?！恫莅浮返谌粭l②《民法總則（草案）》第三十一條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔監(jiān)護責任的個人或者有關組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔監(jiān)護責任。規(guī)定了成年人的意定監(jiān)護制度，希望在不久的將來正式出臺的《民法總則》中可以進一步規(guī)定和完善老年人監(jiān)護的相關立法。

3.相關配套措施落后

我國對老年人的保護中除了監(jiān)護制度不足外，醫(yī)療與養(yǎng)老等方面也存在許多缺陷。其中，醫(yī)療保障落后尤為突出，城市和農(nóng)村醫(yī)療保障和救助服務差異過大，不利于社會公平。而養(yǎng)老保障制度落后一般包括養(yǎng)老金的不同、養(yǎng)老機構(gòu)的不足以及老年人精神慰藉的忽視。此外，由于與監(jiān)護制度所配套的監(jiān)督體系設置不完善，監(jiān)護制度的應用往往不符合立法者的初衷。一方面，監(jiān)護人自身生活都差強人意如何能承擔起監(jiān)護老年人的職責，往往怠于行使監(jiān)護權，使被監(jiān)護人處于無人監(jiān)護的真實狀態(tài)之下。另一方面，人性自私貪婪的一面可能會促使監(jiān)護人枉顧老年人意愿，違背法律和道德侵害老年人的權益。

三、彌補我國老年人監(jiān)護制度缺陷之建議

（一）逐步實現(xiàn)家庭監(jiān)護和社會監(jiān)護的有機結(jié)合

前文中筆者已概括總結(jié)了現(xiàn)存的監(jiān)護主體范圍，這里就不加以贅述。但是我們必須明確，這些固有的監(jiān)護人范圍仍然過于狹窄，存在弊端。筆者認為擴大監(jiān)護主體的范疇是符合監(jiān)護現(xiàn)狀要求的必然選擇。老年人有權利自愿選擇其監(jiān)護人。一般情況下，在老年人未喪失或未全部喪失意思能力和判斷能力的情況下，都可以明確選擇出適合照顧自己的監(jiān)護人。當老年人全部喪失意思能力時，可以由法院在法定監(jiān)護的范疇內(nèi)指定有監(jiān)護權的公民、單位、社區(qū)對其進行監(jiān)護。

筆者認為，在此基礎上，我國可以創(chuàng)新性地建立“老年城”對其他監(jiān)護方式做出補充。何為“老年城”？并不是傳統(tǒng)意義上的老年社區(qū)活動中心。而是盡量集中某地區(qū)的孤寡老人和失獨老人等無法確定監(jiān)護人的老人于一個區(qū)域之內(nèi)，該區(qū)域囊括了生活所需的一切便利條件。例如，醫(yī)療、保健、養(yǎng)生、活動和娛樂等一系列相對較理想的生活品質(zhì)服務。而“老年城”的建立可以依托于政府撥款、企事業(yè)單位捐款以及社會愛心人士捐助，再由老年人負擔極少的以維持日常生活水平的開銷即可。當然，面對我國復雜的國情，這一新型監(jiān)護方式的應用還有待進一步的思考與完善。

（二）合理界定被監(jiān)護人的范圍

為順應社會發(fā)展，使監(jiān)護制度匹配社會現(xiàn)實，我們有必要為合理合法地對老年人進行監(jiān)護做出相應且完備的制度規(guī)定。例如日本的后見制度、德國的照管制度還有英美法系的持續(xù)性代理權授予制度，都是由于老齡化問題加深所應運而生的對策，我們國家也不能例外。

我們可以借鑒我國臺灣地區(qū)的立法中提到的：除完全監(jiān)護六十五周歲以上的老人以外，對于有必要長期進行監(jiān)護的老人和神智基本喪失且基本無行為能力的老人進行監(jiān)護。這兩種監(jiān)護對象都有其特有屬性，前者由于長期性監(jiān)護過程更辛苦更困難；而后者神志狀況則需要具有鑒定資格或經(jīng)過法律法規(guī)授權的鑒定機構(gòu)或精神科醫(yī)生進行鑒定，并有必要對鑒定結(jié)果進行考察和監(jiān)督。筆者認為，我國的老年人監(jiān)護中被監(jiān)護人的范圍應明確為：除普遍監(jiān)護年齡超越六十五周歲的老年人外，還應當包含智力水平或行為能力之一或二者均不能滿足日常生活的老年人。

（三）建立意定監(jiān)護制度的配套措施

將意定監(jiān)護制度的具體內(nèi)容與細節(jié)進行明確，使條文中籠統(tǒng)且概括的規(guī)定得以實施和應用。筆者認為，我們可以參考日本的單行法立法形式，例如《關于后見登記之法律》和《關于任意監(jiān)護契約之法律》。目前，我國并沒有針對意定監(jiān)護的專門立法，也沒有將意定監(jiān)護的核心“監(jiān)護契約”納入合同法范疇，可見意定監(jiān)護的地位在我國是十分尷尬的。

在此二部法律的內(nèi)容上，雖然和我國規(guī)定大體一致，也認為意定監(jiān)護的設立是一種契約行為，但是日本法中卻提出不是雙方意思表示一致合同即成立，而是要經(jīng)過公證機關公證，有關部門登記備案之后，意定監(jiān)護合同才生效，而登記、備案等監(jiān)護合同成立要件也恰恰是實現(xiàn)意定監(jiān)護的重要監(jiān)督手段。另外，設立監(jiān)護監(jiān)督人也是使該制度得到良好應用的重要方式。因而，我國立法上應當適當借鑒其形式與內(nèi)容，以便建立關于意定監(jiān)護制度的相應配套措施，以保證意定監(jiān)護制度的實行［3］。例如，監(jiān)護合同要以書面形式訂立，訂立之時除意定監(jiān)護人和被監(jiān)護人外需要2-3名利害關系人在場，作為證人并在合同上簽名，此利害關系人可以作為未來的意定監(jiān)護過程中的監(jiān)護監(jiān)督人。

（四）完善監(jiān)護監(jiān)督制度

老年人監(jiān)護制度需要選取監(jiān)護監(jiān)督人或監(jiān)護監(jiān)督機關進行監(jiān)督，以保障監(jiān)護制度的順利運行和老年人合法權益的有效保護。前文提到我國對于老年人監(jiān)護監(jiān)督處于一種事后補救的狀態(tài)，而當老年人的權益遭受侵害才進行彌補則為時已晚。因此筆者認為，我們國家必須建立有效的監(jiān)督制度。例如，對老年人監(jiān)護人進行宣告登記的制度，有效規(guī)制老年人監(jiān)護人的行為，使其在法律的控制下避免做出怠于監(jiān)護或濫用監(jiān)護權的行為，確保老年人的個人權益。

1.監(jiān)護監(jiān)督人的資格

《法國民法典》指出，法院認為確實有必要的，可以依其職權為需要被監(jiān)護的老年人選擇或指定監(jiān)護人。而《德國民法典》規(guī)定，法院不僅自身是監(jiān)護監(jiān)督的主體，有義務對監(jiān)護人進行監(jiān)督，也可以指定他人進行監(jiān)督?！度毡久穹ǖ洹繁硎?，法院可以經(jīng)過被監(jiān)護人近親屬的申請或者依據(jù)自身職權來在一定范圍內(nèi)挑選監(jiān)護人與其監(jiān)督人。綜合上述國家關于監(jiān)護監(jiān)督主體的規(guī)定，筆者認為，我國的法院和民政部門都可以成為監(jiān)護監(jiān)督主體，另外還可以要求親屬組成監(jiān)護監(jiān)督小組進行監(jiān)督。在實際操作中可以由法院監(jiān)督為主導，被監(jiān)護人住所地的基層自治機關擔任監(jiān)督機關，親屬會議制度也可以作為一種輔助的民間自助監(jiān)督形式進行監(jiān)督。這樣可以最大限度保障被監(jiān)護人的利益。

2.監(jiān)護監(jiān)督人的職責

監(jiān)護監(jiān)督人要積極主動地履行監(jiān)護監(jiān)督職責，在監(jiān)護人對老年人進行監(jiān)護的過程中，一旦其難以履行職責或未對老年人的事務盡到義務，則可能存在失職。在老年人的權益遭受其監(jiān)護人侵害之時，監(jiān)護監(jiān)督人能夠挺身而出，不退縮、不畏懼，充分發(fā)揮其作用，最大可能地保護被監(jiān)護人的權益。其次，監(jiān)護監(jiān)督人有幫助老年人選擇其監(jiān)護人的職責，在其監(jiān)護人空缺時有義務對有監(jiān)護資格的人進行考察并挑選出合格的監(jiān)護人。最后，在緊急狀態(tài)下，為保護老年人的合法權益，監(jiān)護監(jiān)督人可以臨時充當監(jiān)護人，代為行使其權利、履行其義務，對被監(jiān)護人進行監(jiān)督和保護。

（五）完善相關立法體例

《老年人權益保障法》的出臺和施行，在一定程度上彌補了我國老年人監(jiān)護制度的空白。然而從《民法通則》的條文來看，關于監(jiān)護的規(guī)定籠統(tǒng)模糊、操作性較弱，失去了具體的實踐功能。另外，將該制度納入到哪部法律之中，各國的做法不盡相同。英美法系大多出臺單行立法，而大陸法系往往將其歸納于《親屬法》之中。［4］雖然監(jiān)護大多是在親屬之間進行，但是，監(jiān)護制度畢竟不是完全的親屬法內(nèi)容。因此，將監(jiān)護制度置于《民法總則》之中更符合立法邏輯，也具有更大優(yōu)勢。在編撰《民法總則》時可借鑒楊立新教授的觀點，建立一個親權、監(jiān)護和照管三位一體的廣義監(jiān)護制度。將親權、監(jiān)護、照管三個制度統(tǒng)一起來，對于喪失或者部分喪失民事行為能力的老年人進行民事行為能力補正，這樣能使我國老年人監(jiān)護制度更為完善、操作性更強，更有利于切實保護老年人的合法權益。［5］

近年來，伴隨社會經(jīng)濟政治的飛速發(fā)展，人口模式也隨著社會條件的變化而變化。老齡化加重的社會現(xiàn)實和現(xiàn)存立法的不足從根本上無法滿足社會需求的客觀事實。老年人走失現(xiàn)象屢見不鮮、家庭監(jiān)護模式的不足逐漸暴露等問題時刻提醒我們，建立一個完善的老年人監(jiān)護制度已刻不容緩。

［1］楊素敏.我國老年人監(jiān)護制度研究［D］.北京：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學，2015.

［2］成玉珍.論我國老年人意定監(jiān)護制度［D］.泉州：華僑大學，2015.

［3］周雪鳳.老年意定監(jiān)護制度的構(gòu)建［D］.上海：華東政法大學，2016.

［4］李喬喬.我國老年監(jiān)護制度的立法構(gòu)建［J］.法制博覽，2016（07）：56-61.

［5］楊立新.《民法總則》制定與我國監(jiān)護制度之完善［J］.法學家，2016（01）：95-104.

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劉藝（1993-），女，碩士研究生，研究方向為民商法學。劉淑波（1966-），女，教授，研究方向為民法學。