私占共享單車行為的刑法學識別

史 雯

私占共享單車行為的刑法學識別

史 雯

私占共享單車行為具有一定的社會危害性。對該行為，若以侵占罪進行處罰，則可能忽視了占有和占有輔助的差別；若以盜竊罪定性可能會違反罪行法定以及刑法謙抑性的要求。將私占共享單車行為進行無罪化定性處理，從治安管理角度進行規(guī)制，更符合法治社會的要求。

私占共享單車行為；盜竊；侵占；治安處罰

移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與創(chuàng)新，不斷激發(fā)出21世紀經(jīng)濟新元素。隨著Airbnb和Uber兩大平臺的成功運行，共享經(jīng)濟模式逐步在全球普及。2016年，采用共享經(jīng)濟模式的共享單車在我國各地興起。秉承“提供最后一公里便利”的理念，共享單車從投放之初就受公眾歡迎。據(jù)統(tǒng)計，截止到2016年底，我國共享單車的整體用戶達1 886.4萬人次，預(yù)計到2017年底，整體用戶數(shù)會增至5 000萬人次。雖然共享單車這一新興事物為公眾提供了不少便利，但也呈現(xiàn)出一些不良的社會現(xiàn)象，例如對共享單車私加車鎖據(jù)為己有等。私占共享單車的行為是否構(gòu)成犯罪，眾說紛紜，學界尚未達成共識。目前對于這種行為，有以治安管理處罰法為據(jù)進行行政處罰的，有以盜竊罪進行處罰的?！巴虏煌小?，不符合法治精神。因此，有必要對私占共享單車行為進行刑法學識別。

一、相關(guān)概念界定

（一）共享單車的含義

共享單車是指由企業(yè)經(jīng)營者提供的，投放于公共場所，為公眾有償使用的自行車。共享單車本質(zhì)上是一種準公共產(chǎn)品。準公共產(chǎn)品是介于純公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品之間的，具有有限的非競爭性或有限的非排他性的公共產(chǎn)品。不同于純公共產(chǎn)品的完全非排他性，準公共產(chǎn)品在使用中存在“擁擠效應(yīng)”①。以共享單車為例，雖然公眾對單車具有平等的使用權(quán)限，但只有單車當下的使用者才真正享受到了單車的使用權(quán)。

（二）對占有的理解

占有是指占有人對不動產(chǎn)或動產(chǎn)的實際控制。對于什么是刑法上的占有，我國刑法學界有幾種不同的理解。（1）管有說。無論是他人還是自己之物，只要在自己管有中，即屬占有。（2）事實及法律支配說。占有除事實上的支配外，還應(yīng)包括通過存單、倉單、提單、登記簿等法律手段的支配。（3）事實支配說。只有在事實上具有能夠支配標的物的狀態(tài)才構(gòu)成占有［1］。管有說規(guī)定的范圍過寬，無法區(qū)別占有和占有輔助。目前，學界大多數(shù)學者贊同事實及法律支配說，即刑法上的占有是指一種事實上的現(xiàn)實的占有。

（三）私占共享單車

所謂私占共享單車，是指對于企業(yè)投放的共享單車，行為人采取加裝私鎖據(jù)為己有等方式，獨占共享單車的使用價值，將共享單車據(jù)為己用的行為。目前，私占共享單車的模式主要有2種。一是在合法騎行結(jié)束后，不按照流程將單車鎖好，而是加上行為人自己的車鎖，以達到自己獨占使用的目的。北京火箭軍總醫(yī)院2名護士將已獲密碼的共享單車加上私鎖，在開鎖時被公安機關(guān)查獲，被處行政拘留5日。二是將放置在公共場所暫時無人使用的共享單車搬回家中或放置于行為人獨自控制的區(qū)域，排除他人的使用。上海市閔行區(qū)一位打工者韓某將未開鎖的共享單車搬回自己家中占為己有，后被法院以盜竊罪判處拘役3個月，并處罰金1 000元。

二、刑法學相關(guān)學說評述

（一）侵占罪說

贊同侵占罪說的學者主要針對的是在合法使用共享單車后將共享單車據(jù)為己有的私占行為。他們認為，行為人在對共享單車實現(xiàn)占有的前提下，將共享單車據(jù)為己有，其行為符合我國對侵占罪的規(guī)定。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第270條規(guī)定，侵占是指將代為保管的他人財物非法占為己有拒不退還的行為。即將自己暫時占有的他人財物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核?，不按協(xié)議要求退還他人，或者以財物的所有人自居，享受財物所有權(quán)的內(nèi)容。侵占行為成立的前提在于行為人已經(jīng)對他人財物實現(xiàn)了刑法上的占有。侵占罪支持者認為，對于那些合法使用共享單車的行為人而言，其與單車運營商之間構(gòu)成了一種互相承擔權(quán)利義務(wù)的合同關(guān)系，即行為人向運營商交納一定的費用，單車運營商提供共享單車由行為人使用，行為人實際上是基于與共享單車運營商之間的合同關(guān)系而實現(xiàn)了對共享單車的占有。一旦行為人將使用完畢的共享單車通過上鎖或者搬回家中等方式占為己有，就實現(xiàn)了將自己暫時占有的他人財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核?，因而其行為屬于侵占行為?/p>

（二）盜竊罪說

對于私占單車的行為，公眾和大部分學者都認為構(gòu)成盜竊罪。通常認為，盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財務(wù)數(shù)額較大或者多次盜竊的行為。對于“以非法占有為目的”，我國大多學者都贊同排除意思和利用意思。周光權(quán)認為，應(yīng)將非法占有界定為永久而非暫時的排除他人占有，將他人之物作為自己之物，并遵從財務(wù)的經(jīng)濟價值加以利用或者處分的意思［1］。持該觀點的學者認為，在私占共享單車的問題上，行為人用自己的鎖將共享單車鎖住的行為，其實已經(jīng)排除了包括單車經(jīng)營者在內(nèi)的其他人對該單車的使用，并且行為人鎖車的目的就是為了獨自使用該共享單車。因此，行為人完全具備排除意思和使用意思，可以認定為“以非法占有為目的”。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認為不受被害人知曉的方法拿走財物，至于被害人和其他人是否發(fā)現(xiàn)，并不影響秘密竊取行為的成立。共享單車分布在城市眾多的公共場所，單車的經(jīng)營者無法實時控制每一輛單車。即使現(xiàn)在的共享單車都配備了GPS定位系統(tǒng)，但在行為人對單車進行加裝私鎖時，經(jīng)營者根本無法知曉，而行為人也正是基于這種經(jīng)營者無法知曉的僥幸心理，將單車占為己有。所以，即使行為人加裝私鎖，將共享單車據(jù)為己有的行為是發(fā)生在公共場所，也不影響認定該行為符合盜竊罪中的“秘密竊取”之構(gòu)成要件。綜上盜竊罪說之觀點，私占單車的行為實質(zhì)上構(gòu)成盜竊罪。

（三）無罪論說

對于目前已發(fā)生的大多數(shù)私占單車的案件，公安機關(guān)采取的都是治安拘留處理。部分學者贊同這種無罪定性的處理方式，將私占共享單車行為視為一種行政不法行為。所謂行政不法行為，是指具有一定的社會危害性，但其嚴重程度未達犯罪的程度，具有較低或者不具有倫理可譴責性的行為。贊同無罪論說的學者認為，首先，共享單車作為一種新事物，社會需要一定的緩沖期來接受和適應(yīng)它；其次，公眾私占單車大多出于好奇或僥幸心理，雖然該行為在社會造成了一定的不良影響，但相比其他的財產(chǎn)犯罪而言，私占共享單車行為的危害要小得多。所以對私占共享單車的行為，實行治安處罰更加合適?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安處罰法》）第49條規(guī)定：盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意毀壞公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1 000元以下罰款。

三、無罪論之合理性

（一）無罪論定性之法理分析

1.不構(gòu)成侵占罪

筆者認為，私占單車的行為不構(gòu)成侵占罪，侵占罪說的觀點實際上是混淆了刑法上的占有和占有輔助的概念。所謂占有輔助，是指占有人對于其物系基于特定從屬關(guān)系，受他人指示而為事實上的支配并排除他人干涉的行為。占有輔助人要基于特定的法律關(guān)系，根據(jù)他人的指示對標的物實現(xiàn)占有。也就是說，占有輔助人和占有人之間是一種服從和被服從的關(guān)系，占有輔助人對于標的物的支配和管領(lǐng)實際上是貫徹占有人的意圖，不是獨立的支配標的物。刑法是通過處罰對財產(chǎn)的不法侵害行為來保護財產(chǎn)權(quán)利的，所以對于侵害財產(chǎn)占有的財產(chǎn)罪來說，必須是排除他人對財務(wù)的支配而將財物事實上置于自己支配的狀態(tài)時，才構(gòu)成刑法上的占有［2］。對于占有輔助者而言，其對于財物的占有只是物理的機械的支配，因此不屬于刑法上的占有。雖然私占單車的行為人對于共享單車享有事實上的支配權(quán)限，但是其支配必須要按照共享單車運營商的要求進行，要符合一定的騎行和停放要求。因此，行為人對共享單車的占有，只能是一種輔助占有，而不能構(gòu)成刑法上的占有。如同在餐館中就餐的顧客對餐館中餐具的占有一樣，即使其實際使用了餐具，餐具也還是由餐館占有。

2.不構(gòu)成盜竊罪

行為是否符合盜竊罪，還要看其所盜財物的價值是否符合刑法規(guī)定的“數(shù)額較大”或是否構(gòu)成多次盜竊。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋，對于個人盜竊公私財物“數(shù)額較大”的認定，根據(jù)各地社會經(jīng)濟情況等實際差異，最低以人民幣500元為起點，最高以人民幣1500元為起點。所以，判斷私占共享單車是否構(gòu)成盜竊罪還要考慮共享單車的價值。以O(shè)FO單車和摩拜單車為例，一輛OFO共享單車的價值一般在200多元；摩拜單車采用自主研發(fā)技術(shù)，造價較OFO單車高，價值在2 000元左右。筆者認為，如果行為人占用的是像OFO這樣價值不是很高的共享單車，且不構(gòu)成多次，則不應(yīng)該認定為盜竊罪；如果行為人占用的是像摩拜這種價值較高的共享單車或者多次私占的，則應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。但是考慮到私占單車行為人的行為動機不甚惡劣，公眾對于此現(xiàn)象的寬容心理，即使對應(yīng)當構(gòu)成為盜竊罪的，也應(yīng)該從寬考量。

3.應(yīng)該構(gòu)成行政不法行為

我國是通過《治安處罰法》來規(guī)制行政不法行為，而《刑法》規(guī)制的是刑事不法行為。私占共享單車行為具有一定的社會危害性。首先，該行為導致共享的社會資源被霸占，影響了其他社會成員的便利使用。其次，該行為破壞了共享經(jīng)濟的信任基礎(chǔ)，違背了誠信原則。但該行為的社會危害性并非已達到犯罪所要求的嚴重程度。對于犯罪與治安違法行為的具體區(qū)別，我國大多數(shù)學者都采用“量的區(qū)別說”，即認為這2種行為都具有社會危害性，兩者沒有本質(zhì)上的差異，僅在量上有所不同。行政處罰針對的是輕微違法行為，刑罰則是對較大違法行為的處罰，且行政處罰主要在于補充刑罰的不足。從私占共享單車的行為來看，其社會危害性尚不構(gòu)成刑罰所要求的嚴重危害程度。首先，就共享單車自身的價值而言，大多數(shù)單車價值僅在200元左右，相較于刑法中規(guī)定的財產(chǎn)型犯罪的數(shù)額還是很低的。其次，由于共享單車是由運營商投入社會供大眾使用的，私占單車不會直接侵犯特定公民的利益。對于運營商而言，共享單車的使用本就收費很低，運營商基于使用價值可獲利不高，因此，私占共享單車行為之危害性也不會構(gòu)成刑法所要求的法益侵害程度。對于社會而言，只要私占者按照正常途徑使用單車的價值，也不會因為其使用共享單車而產(chǎn)生惡劣的社會影響。所以，筆者認為，雖然私占單車行為具有一定的社會危害性，但并不能認定為刑事違法行為，而應(yīng)該認定為行政不法行為。

（二）無罪論定性符合當前的刑事政策原則

目前，對于將共享單車搬回家，加裝私鎖使用的行為，大多由公安機關(guān)以治安處罰進行處理。從經(jīng)濟學的角度來說，每一種新事物的出現(xiàn)都會在社會上引發(fā)一些爭議，這些應(yīng)在一定的緩沖期內(nèi)通過其他手段加以調(diào)整，這符合我國當前刑事政策所主張的刑法謙抑性要求。

刑法謙抑性一直以來都是刑法學界關(guān)注的話題。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。正如耶林所說，刑罰猶如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。中國當前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，隨著經(jīng)濟體制改革不斷深入，各種社會關(guān)系與經(jīng)濟關(guān)系劇烈變動，對于那些隨著經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的新的社會問題，應(yīng)否及如何用刑法加以協(xié)調(diào)，都必須經(jīng)過慎重的考量。不可否認，私占共享單車的行為具有一定的社會危害性，但也不能只采用最嚴厲的手段來抑制。平野龍一指出，即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其他社會統(tǒng)制手段才是理想的。只有在其他社會治理手段不足以調(diào)整時，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。私占共享單車行為之危害性尚不足以達到刑罰所要求的嚴重程度，出于刑法謙抑性的考量，通過《治安管理處罰法》對其加以規(guī)制更加合適。

（三）無罪定性有利于防止此類現(xiàn)象的發(fā)生

從如何預(yù)防私占單車行為的角度來看，以無罪論加以定性，然后通過《治安管理處罰法》進行規(guī)制更加合適。首先，對于大多數(shù)私占單車的人來說，其實施行為時主要是貪圖小利以及僥幸心理，其主觀惡性并沒有其他犯罪行為那樣惡劣。其次，共享單車作為一種新興事物才出現(xiàn)不久，大多數(shù)人對共享單車抱有一種新鮮感，對于私占單車的行為也持一種同理心的寬容態(tài)度，一般都會給予道德上的差評，而不愿意將其視為一種犯罪。如果將該行為認定為犯罪，雖然也許會起到“殺雞儆猴”之效，但也可能會讓社會公眾對我國的刑罰產(chǎn)生恐慌，以至于降低我國刑法的威懾力。對于私占共享單車的行為人而言，其本身行為動機并不是十分惡劣，若用刑法加以懲處，不但無法對其起到教育改善的作用，反而可能引發(fā)其認為刑法嚴苛不公。從犯罪行為的特殊預(yù)防角度來看，采取有罪論，則不利于對私占共享單車行為的預(yù)防。此外，由于共享單車分布在社會各處，行為人私占共享單車很容易，如果以刑法對私占共享單車行為加以懲治，還將面臨偵查取證困難的問題。比較而言，以《治安管理處罰法》規(guī)制私占共享單車行為，會更加有效便捷。

四、結(jié)語

共享單車正在逐步推行，治理私占共享單車的現(xiàn)象，必須符合我國建設(shè)法治社會的要求。不論是以侵占罪還是盜竊罪定性，都不足以有效調(diào)控這種行為，比較而言，采取治安處罰更為合適。

注釋：

① 擁擠效應(yīng)（Crowding effect）是指種群增長過程中隨著密度增加而使種群增長速度降低的現(xiàn)象。在共享單車經(jīng)濟中即是指使用的人數(shù)過多會降低其他人的使用。

[1]周光權(quán)，李志強.刑法上的財產(chǎn)占有概念[J].西北政法學院學報，2003（2）.

[2]王玉玨.刑法中的財產(chǎn)性質(zhì)及財產(chǎn)控制關(guān)系研究[D].上海：華東政法大學，2008.

（編輯：王苑嶺）

D914

A

1673-1999（2017）07-0022-03

史雯（1993—），女，安徽大學法學院2016級碩士研究生，研究方向為刑法學。

2017-04-21