私營軍事安保公司雇傭國國家責(zé)任探析

（華東政法大學(xué)）

國家責(zé)任是指當(dāng)國家實(shí)施了違反國際義務(wù)的行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。國家責(zé)任的形式主要有停止不法行為、保證不重犯、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償和抵償?shù)?。在過去二十年中，國家將諸多政府固有職能外包給私營軍事安保公司已成為一種日益增長的國際趨勢(shì)，這給國家?guī)砹颂魬?zhàn)和風(fēng)險(xiǎn)。本文從《國家責(zé)任草案》可歸因性條款出發(fā)，探究私營軍事安保公司的違法行為是否可歸咎于雇傭國，從而使其承擔(dān)相應(yīng)的國家責(zé)任。

私營軍事安保公司雇傭國國家責(zé)任可歸因性

一、引言

傳統(tǒng)上，國家是國際法的主體，國家通過個(gè)人或團(tuán)體的行為來實(shí)施作為或不作為。因此，國家責(zé)任的關(guān)鍵問題是要確定該個(gè)人或團(tuán)體的行為是否可歸因于國家。但是，國際社會(huì)對(duì)于歸因一直存在較大的分歧。經(jīng)過長達(dá)半個(gè)世紀(jì)的不懈努力，2001年國際法委員會(huì)公布了《國家對(duì)國際不法行為的責(zé)任條款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts，簡稱《國際責(zé)任草案》），規(guī)定了將某些不法行為歸結(jié)于國家的依據(jù)。雖然《國家責(zé)任草案》不具有法律拘束力，但是它反映了現(xiàn)有習(xí)慣國際法的編篡，代表了目前國家責(zé)任領(lǐng)域最權(quán)威的研究成果。根據(jù)《國家責(zé)任草案》第4條，任何國家機(jī)關(guān)實(shí)施的違反國際法的行為，都將引起該國的國家責(zé)任。例如，國家軍隊(duì)實(shí)施的違反國際法的行為會(huì)被認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)的行為而歸因于國家，從而使國家承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，國家有義務(wù)確保自己的國家軍隊(duì)遵守法律，并且承諾調(diào)查和懲處國家軍隊(duì)任何違反法律的行為。但是，隨著政府固有職能的不斷外包，國家在武裝沖突期間大量地雇傭私營軍事安保公司執(zhí)行原本專屬于國家軍隊(duì)的任務(wù)，例如戰(zhàn)斗、保衛(wèi)、監(jiān)禁與審訊等。與武裝部隊(duì)成員一樣，私營軍事安保公司雇員也會(huì)實(shí)施違反國際人道法和國際人權(quán)法的行為。如果一國授權(quán)私營軍事安保公司履行某些政府職能，或者這些公司事實(shí)上在國家的指導(dǎo)或控制之下，那么該國可能因?yàn)樗綘I軍事安保公司違反國際法的行為承擔(dān)責(zé)任。

二、《國家責(zé)任草案》可歸因性條款分析

根據(jù)《國家責(zé)任草案》第1條，一國的每一國際不法行為將會(huì)引起該國的國際責(zé)任。第2條將“不法行為”定義為：“由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國，并且該行為構(gòu)成對(duì)該國義務(wù)的違背?！钡?2條進(jìn)一步指出：“一國的行為如不符合國際義務(wù)對(duì)它的要求，即為違背國際義務(wù)，而不論該義務(wù)的起源或特性為何?！币虼?，國家責(zé)任需要滿足兩個(gè)條件：（一）行為違反該國所承擔(dān)的國際義務(wù)；（二）行為可歸因于國家。與私營軍事安保公司雇傭國國家責(zé)任承擔(dān)特別相關(guān)的是《國家責(zé)任草案》第4、5、8、9條。

（一）《國家責(zé)任草案》第4條

根據(jù)《國家責(zé)任草案》第4條第1款的規(guī)定，任何國家機(jī)關(guān)行為應(yīng)歸屬于國家，不論其行使立法、行政、司法職能，還是任何其他職能。第2款進(jìn)一步指出“機(jī)關(guān)”是指依該國國內(nèi)法具有此種地位的任何個(gè)人或?qū)嶓w，包括政府機(jī)構(gòu)和武裝部隊(duì)。據(jù)此，如果雇傭國根據(jù)國內(nèi)法將私營軍事安保公司雇員納入其武裝部隊(duì)，那么他們滿足《第一附加議定書》第43條有關(guān)“戰(zhàn)斗員”的規(guī)定，代表了國家的武裝力量，應(yīng)被視為國家機(jī)關(guān)的行為。例如，1997年巴布新幾內(nèi)亞通過協(xié)議授予戴恩國際公司雇員“特別警察”的身份，這些雇員在其境內(nèi)享有與國內(nèi)武裝部隊(duì)成員相同的權(quán)利和責(zé)任。因此，戴恩國際公司雇員的行為應(yīng)被認(rèn)定為巴布新幾內(nèi)亞政府機(jī)關(guān)的行為，從而歸因于該國。反之，如果私營軍事安保公司不能被認(rèn)定為雇傭國國家機(jī)關(guān)，那么他們的行為不能歸因于雇傭國。然而，實(shí)踐中極少有國家將私營軍事安保公司雇員納入其武裝部隊(duì)，因此，第4條所載的歸因原則對(duì)于私營軍事安保公司而言并不常用。

（二）《國家責(zé)任草案》第5條

《國家責(zé)任草案》第5條旨在應(yīng)對(duì)個(gè)人或私營實(shí)體越來越多地履行公共職能的普遍現(xiàn)象。它規(guī)定通過國家法律的授權(quán)而行使政府權(quán)力要素的個(gè)人或?qū)嶓w，即使不是正式的國家機(jī)關(guān)，其行為應(yīng)視為國家行為。但是，此條僅限于國家授權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。從約文的規(guī)定來看，私營軍事和安保公司需要滿足兩個(gè)因素才能歸因于雇傭國：（一）獲得雇傭國法律或法規(guī)的正式授權(quán)；（二）行使國家機(jī)關(guān)的權(quán)力和職能，即“政府權(quán)力要素”。但是，這兩項(xiàng)因素都存在著漏洞：首先，“由國家法律授權(quán)”的規(guī)定過于狹隘，它事實(shí)上排除了通過合同或者其他行政手段授權(quán)的行為。而大多數(shù)情形下，私營軍事安保公司的雇傭是通過合同安排或行政部門的公共采購?fù)瓿?。?shí)踐中，極少由國家通過立法授權(quán)私營軍事安保公司履行其職能，因此，有必要對(duì)第5條的“授權(quán)”作出更加廣義的解釋。其次，對(duì)于什么是“政府權(quán)力要素”這一問題，《國家責(zé)任草案》并沒有做出解釋。通說認(rèn)為，直接參與敵對(duì)行動(dòng)、發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭或作戰(zhàn)行動(dòng)、警察的權(quán)力，特別是逮捕、審訊和監(jiān)禁戰(zhàn)俘或者和平時(shí)期面臨刑事指控的人應(yīng)被認(rèn)定為行使政府權(quán)力要素。例如，南非執(zhí)行結(jié)果公司為塞拉利昂政府提供戰(zhàn)斗服務(wù)，這些屬于一國軍事職能的核心，因此，執(zhí)行結(jié)果公司雇員的行為應(yīng)被認(rèn)定為行使塞拉利昂政府的權(quán)力。此外，阿布格萊布虐囚事件中泰坦公司和CICA公司的雇員也在明顯地行使了政府權(quán)力要素。因此，上述私營軍事安保公司雇員的行為都屬于第5條所規(guī)定的國家授權(quán)行為。

（三）《國家責(zé)任草案》第8條

《國家責(zé)任草案》第8條是關(guān)于沒有獲得法律授權(quán)而行使政府權(quán)力要素的個(gè)人或?qū)嶓w。如果私營軍事安保公司雇員是在雇傭國的“指示”（on instruction）或者“指揮或控制”（under direction or control）下行事，則他們行為應(yīng)歸因于雇傭國。對(duì)于“指示”而言，一國可能明確指示個(gè)人或團(tuán)體實(shí)施違法行為。例如，一國授權(quán)個(gè)人對(duì)囚犯進(jìn)行審訊，并且向他作出酷刑審訊的具體指示。在這種情形下，該行為應(yīng)當(dāng)歸因于國家。但是，判斷非國家行為者是否在國家“指揮或控制”下的標(biāo)準(zhǔn)仍不統(tǒng)一。

在Nicaragua案中，國際法院采用了“有效控制”（effective control）標(biāo)準(zhǔn)。國際法院認(rèn)為：盡管美國向尼加拉瓜反政府分子提供了一般支持和援助，但是尚并不足以將他們所有的不法行為皆歸因于美國，因?yàn)闆]有明顯證據(jù)證明美國對(duì)所有反政府分子的行為實(shí)施了“有效控制”。“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)需要考察三個(gè)方面：（1）美國支付了金錢或?yàn)樾袆?dòng)提供資金；（2）美國提供援助并且監(jiān)督其行為；（3）美國對(duì)每次不法行為都下達(dá)了具體命令。然而，實(shí)踐中，很難證明每次違法行為都是在國家的具體命令下實(shí)施的?？梢姡瑖H法院對(duì)于“有效控制”的證明問題提出了過高的門檻，該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)也因此招致很多批評(píng)。但是，《國家責(zé)任草案》第8條基本采納了“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)，即只有證明個(gè)人或?qū)嶓w在實(shí)施每一次不法行為時(shí)都接受了國家下達(dá)的具體命令，該行為才能歸因于國家。

在Tadic案中，前南國際刑事法庭上訴分庭認(rèn)為“有效控制”原則僅適用于個(gè)人可歸因于國家的行為。對(duì)于有組織和等級(jí)的團(tuán)體（organized and hierarchical groups），例如軍事或準(zhǔn)軍事單位，上訴分庭采用了“總體控制”（overall control）標(biāo)準(zhǔn)，它無需證明一國對(duì)每項(xiàng)不法行動(dòng)都下達(dá)了具體命令。只要一國有裝備、資助、對(duì)相關(guān)軍事行動(dòng)進(jìn)行協(xié)調(diào)或協(xié)助的行為，就足以證明該國對(duì)此團(tuán)體實(shí)施了“總體控制”?？梢?，上訴分庭提出的“總體控制”明顯的降低了“控制”的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，它變相地?cái)U(kuò)大了國家責(zé)任的范圍。上訴分庭在分析了Nicaragua案的判例以后，明確指出“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)與國家責(zé)任原則的內(nèi)在邏輯相矛盾?！秶邑?zé)任草案》第8條的目的是為了防止國家通過雇傭個(gè)人或?qū)嶓w行事而規(guī)避國家責(zé)任；若采納極高證明標(biāo)準(zhǔn)的“有效控制”理論，則會(huì)重創(chuàng)此目的?！翱傮w控制”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于“有組織和等級(jí)團(tuán)體”可歸因于國家的行為規(guī)定了較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。如果私營軍事安保公司符合“有組織和等級(jí)團(tuán)體”的定義，那么“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對(duì)其適用。

但是，“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)也遭到了質(zhì)疑。例如，《國家責(zé)任草案》第8條評(píng)注認(rèn)為在Tadic案中上訴分庭應(yīng)針對(duì)個(gè)人刑事責(zé)任而不是國家責(zé)任，該案中的問題不是責(zé)任而是國際人道法規(guī)則的適用?？ㄈ梗–assese）支持“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)。他的理由有如下幾個(gè)方面：上訴分庭首先需要判定波斯尼亞境內(nèi)的武裝沖突的性質(zhì)，但是由于國際人道法對(duì)于此問題并無明確指引，因此，它決定通過國家責(zé)任有關(guān)的國際法規(guī)則來解答該問題。此外，“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)是建立在判例和國家實(shí)踐的基礎(chǔ)上，Delalic案和Aleksovski案的上訴分庭也采用了“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)涉及到有組織武裝團(tuán)體時(shí)，只要能證明國家能夠?qū)ζ鋵?shí)施“總體控制”，那么該團(tuán)體的行為可歸因于國家。因此，任何關(guān)于Tadic案的合理批判，應(yīng)當(dāng)是證明司法實(shí)踐對(duì)“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)缺乏支持，而不是處理了一個(gè)與國家責(zé)任不同的問題。

在Bosnia種族滅絕案中，國際刑事法院（International Criminal Court，簡稱ICC）再次適用了“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)，并且認(rèn)定發(fā)生在斯雷布雷尼察的種族滅絕行為不能歸因于前南斯拉夫。ICC基于兩種理由拒絕適用“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)：第一，將此標(biāo)準(zhǔn)既適用于確定武裝沖突的性質(zhì)，又用來判定個(gè)人行為是否可歸因于國家，這種作法不合邏輯。第二，作為對(duì)《國家責(zé)任草案》評(píng)注的回應(yīng)，國家責(zé)任問題與該國的管轄權(quán)并不密不可分?？梢?，國際實(shí)踐中有兩種截然不同的標(biāo)準(zhǔn)，即“總體控制”和“有效控制”?！秶邑?zé)任草案》評(píng)注和ICC都傾向于適用“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)，它們對(duì)于“控制”一詞作狹義解釋。

判斷私營軍事安保公司雇員行為是否應(yīng)歸屬于雇傭國時(shí)，有必要分別考察上述兩種控制標(biāo)準(zhǔn)。在Nicaragua案和Bosnia種族滅絕案中，法庭依據(jù)“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)均得出一個(gè)相同結(jié)論：證據(jù)尚不足以證明被控行為可歸因于國家。因?yàn)椤坝行Э刂啤钡淖C明標(biāo)準(zhǔn)較高，控方需要證明國家對(duì)于私營團(tuán)體所實(shí)施的每一次軍事行動(dòng)都下達(dá)了具體的命令。國家控制的程度需要與指示范圍相一致，在指示范圍以外的行為不能歸因于國家。實(shí)踐中，如果適用“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)，那么也很難證明雇傭國對(duì)私營軍事安保公司實(shí)施的每一項(xiàng)不法行為都下達(dá)了具體的命令。因此，“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上減損了國家責(zé)任的適用，為雇傭國創(chuàng)造了一個(gè)責(zé)任漏洞。但是，如果適用“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)，雇傭國承擔(dān)責(zé)任的可能性將大大增加。如前文所述，“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)需要滿足兩個(gè)方面：（1）國家對(duì)該團(tuán)體提供裝備和資助；（2）國家對(duì)該團(tuán)體軍事行動(dòng)提供協(xié)調(diào)和幫助。“裝備”包括制服、武器設(shè)備、彈藥、運(yùn)輸工具、醫(yī)療等。但是現(xiàn)實(shí)中，私營軍事安保公司與其他承包商的裝備采購合同以及雇傭國與私營軍事安保公司簽訂的合同是否能被界定為“資助”？私營軍事安保公司利用此類“資助”完成裝備任務(wù)，是否可以認(rèn)定是雇傭國在變相提供“裝備”？有些私營軍事安保公司雇員是雇傭國的退伍軍人，那么雇傭國之前對(duì)他們的訓(xùn)練是否能夠被界定為“裝備和資助”？這些問題都有待未來司法實(shí)踐。但是，對(duì)于“一般的協(xié)調(diào)和幫助”，雇傭合同通常能夠證明。因?yàn)楣蛡蚝贤哪康闹饕菫槟骋粋€(gè)軍事單位提供支持，因此，合同中的條款大多是根據(jù)軍事需要，與部署私營軍事安保公司的活動(dòng)有關(guān)。當(dāng)這些公司履行合同時(shí)，正是完成在國家?guī)椭蛥f(xié)調(diào)下的軍事行動(dòng)計(jì)劃。

盡管學(xué)術(shù)界和國際審判實(shí)踐對(duì)于“有效控制”和“總體控制”存在著很大分歧，但是“總體控制”標(biāo)準(zhǔn)似乎更加符合國家責(zé)任的邏輯。在軍事私營化的背景下，“有效控制”標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使私營軍事安保公司的雇傭國逃避國家責(zé)任，不利于問責(zé)制的落實(shí)。

（四）《國家責(zé)任草案》第9條

《國家責(zé)任草案》第9條是關(guān)于正式當(dāng)局不存在時(shí)，個(gè)人或團(tuán)體實(shí)際上行使政府權(quán)力要素行為的歸責(zé)原則。這是一種非常極端的情形，例如因?yàn)榕褋y活動(dòng)、武裝沖突或自然災(zāi)害等特殊原因而導(dǎo)致國家無法正常履行職能。在Yeager仲裁案中，伊斯蘭革命衛(wèi)隊(duì)在正式當(dāng)局不存在的情況下，實(shí)施了維持法律和社會(huì)秩序以及移民管制等行為。美伊求償仲裁法庭認(rèn)為：盡管伊斯蘭革命衛(wèi)隊(duì)是在推翻前政權(quán)之后才成為伊朗的國家機(jī)關(guān)，但是伊朗現(xiàn)政權(quán)仍需要對(duì)其行為承擔(dān)國家責(zé)任，因?yàn)樗麄儗?shí)施上述行為時(shí)得到新政權(quán)的許可并且新政權(quán)沒有對(duì)此明確表示過反對(duì)。因此，只有在行使“政府權(quán)力要素”和正式當(dāng)局不存在過錯(cuò)的情況下，該條才可以適用。由于利潤的驅(qū)動(dòng)，私營軍事安保公司不大可能在沒有國家授權(quán)的情形下提供服務(wù)。因此，第9條應(yīng)該不適用于私營軍事安保公司。

三、結(jié)語

近年來，私營軍事安保公司的使用已成為備受國際關(guān)注的問題之一。特別是伊拉克和阿富汗戰(zhàn)爭時(shí)期，私營軍事安保公司雇員實(shí)施的一系列違反國際人權(quán)法和國際人道法的行為引發(fā)了諸多爭論?，F(xiàn)實(shí)中，私營軍事安保公司在運(yùn)作中如果出現(xiàn)違反戰(zhàn)爭規(guī)則的情況，在問責(zé)和對(duì)受害者的賠償方面都存在著法律漏洞。2001年《國家責(zé)任草案》為確保不法行為受害者得到救濟(jì)，相關(guān)責(zé)任方得到追究提供了有價(jià)值的指導(dǎo)。盡管私營軍事安保公司及其雇員是非國家行為者，但是在某些情況下，他們與雇傭國可以建立充分的聯(lián)系以使其行為被視為事實(shí)上國家的行為，從而使國家對(duì)他們的不法行為承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)《國家責(zé)任草案》，如果私營軍事安保公司雇員實(shí)施了違反國際法的行為，且該違法行為可歸因于雇傭國，那么該國應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是在國際法既往的判例中，相關(guān)行為是否構(gòu)成國家行為往往是訴訟的焦點(diǎn)和難點(diǎn)。只有在少數(shù)情形下，私營軍事安保公司及其雇員的違法行為才可歸因于雇傭國，即實(shí)施的是具有政府權(quán)力要素的行為，或者是在雇傭國指示或控制下作出的行為。雇傭國可能為上述行為后果負(fù)責(zé)，但是控方的證明難度較大。因此，現(xiàn)實(shí)中尚沒有雇傭國因?yàn)樗綘I軍事安保公司違反國際法的行為而承擔(dān)責(zé)任的先例。

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作者簡介：曹瑞璇（1990—），女，安徽宣城人，華東政法大學(xué)研究生教育院 2014級(jí)國際法博士研究生。研究方向：國際公法。