“新型三角詐騙”之探討

陳文昊

(清華大學 法學院，北京 100084)

“新型三角詐騙”之探討

陳文昊

(清華大學 法學院，北京 100084)

“二維碼案”中的被害人是商戶而非顧客，因此不是傳統(tǒng)三角詐騙；由于債權的相對性特征，顧客無權將商戶的債權處分給第三人，因此“二維碼案”不能歸入傳統(tǒng)“三角詐騙”的框架中?！靶滦腿窃p騙”的觀點實際上是通過對詐騙罪的教義擴張將“二維碼案”納入詐騙罪的調(diào)整范疇，但是這樣的理由并不充分。實際上，“二維碼案”與三角詐騙不僅在結(jié)構(gòu)上而且在本體上存在本質(zhì)差異，詐騙罪在盜竊罪的基礎上加上了被騙人過錯的因素，導致罪質(zhì)降低，“二維碼案”代表的結(jié)構(gòu)類型由于是被騙者處分自己的財物因而過錯更難認定，因此不應當認定為詐騙罪。無論是認定為針對財物的盜竊間接正犯還是對于財產(chǎn)性利益的盜竊，都可以將“二維碼案”歸入盜竊罪的調(diào)整范疇。

新型三角詐騙；詐騙罪；盜竊罪；二維碼案

一、問題的提出

自從“二維碼案”*行為人將商店的二維碼換成自己的賬戶，顧客掃二維碼后行為人取得財物。以后，刑法學界對于財產(chǎn)犯罪的探討進入了一個新的紀元?！岸S碼”案與其他財產(chǎn)犯罪案件的不同之處體現(xiàn)在以下幾點：第一，牽涉主體關系眾多，除行為人、商戶、顧客之外，由于涉及二維碼支付這一問題，還有微信支付平臺、銀行這些主體牽涉其中。第二，財產(chǎn)犯罪的對象存疑，在學理上，對于“二維碼案”的侵犯對象存在爭議，一種觀點認為是針對商品的財產(chǎn)犯罪，另一種觀點認為是針對財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)犯罪?？梢哉f，近年以來，無論是司法實踐中，還是刑法理論中，漸漸呈現(xiàn)出“一邊倒”的態(tài)勢，一致認為財產(chǎn)性利益應當屬于財產(chǎn)犯罪對象。[1]毫無疑問，將財產(chǎn)性利益拉入財產(chǎn)犯罪的討論，增加了理論探討的復雜性。第三，處在詐騙罪與盜竊罪的模糊地帶。“二維碼案”之后，詐騙罪與盜竊罪的傳統(tǒng)區(qū)分標準受到質(zhì)疑?？梢哉f，自從“三角詐騙”的范式被引入我國之后，詐騙罪與盜竊罪區(qū)分的探討進一步升級，兩罪之間的標準需要進一步厘清。

針對“二維碼案”以及以其作為代表的一類案件，張明楷教授提出了“新型三角詐騙”的概念，認為在這種三角詐騙結(jié)構(gòu)當中，“受騙人具有向被害人處分財產(chǎn)的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式處分自己的財產(chǎn)，雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次處分自己財產(chǎn)的民事權利”[2]25?？梢哉J為，張明楷教授之所以稱之為“新型三角詐騙”，是因為在傳統(tǒng)的三角詐騙結(jié)構(gòu)中，“受騙人與處分人是一人，受騙人與被害人可能不同，受騙者還必須具有處分被害人財物的權限”[3]。因此，“二維碼案”與傳統(tǒng)意義上的三角詐騙存在本質(zhì)上的差異。在筆者看來，要探討“新型三角詐騙”概念的合理性，必須深入考察“二維碼案”的定性，厘清本案中的各種爭議。

二、“二維碼案”的爭議焦點分析

“二維碼案”中存在以下爭議焦點需要加以探討：

(一)本案中被害人的確定

在“二維碼案”之前，就有一種觀點將“三角詐騙”視為偽命題，認為在這一類復雜的財產(chǎn)犯罪案件中，被騙人本身就是被害人。例如，楊興培教授等指出，“受托人、代理人、管理人等受欺詐而產(chǎn)生損害后果由受托人、代理人、管理人對損害后果分配，應當認定為被害人”，“按照相應的民事制度，代理人、監(jiān)護人如按照約定或相關規(guī)定已恪盡職守而被騙的，他不需要承擔賠償責任，并且依照民事法律的規(guī)定，其受到的損失可以向委托人、代理人追償”。[4]這樣的思路實際上是將被騙者直接認定為被害人，因此完全就可以在二元的結(jié)構(gòu)之內(nèi)解決定罪的問題。遵循這樣的分析進路，有學者認定“二維碼案”中顧客即被害人，“顧客因小偷偷換‘支付二維碼’修改了原先的鏈接數(shù)據(jù)，導致顧客賬戶中的款項被直接非法轉(zhuǎn)移到小偷的賬戶內(nèi)。因此，在刑事法律關系中，顧客是直接被害人”[5]。按照這樣的邏輯，“二維碼”案中只存在“行為人-被害人”這一簡單的二元結(jié)構(gòu)，因此可直接認定為詐騙罪，不需要考慮“三角詐騙”的問題。

與之相反，另一種觀點認為，在“二維碼案”中，被害人是店主而非顧客。這顯然是從民法的角度出發(fā)，認為受到財產(chǎn)權益損失的人就是被害人，這既包括財物的原所有權人，也包括財物的原占有者。根據(jù)這一觀點，由于“二維碼案”中損失的承擔者是商戶，因此它是本案中的被害人，正如有學者所指出的，“綜合條碼支付交易的完整內(nèi)容來看，債權自掃碼確認之時起轉(zhuǎn)讓給商戶，這是既符合一般觀點，也受到行業(yè)規(guī)范保護的事實。因此，本案的被害人是商戶”[6]。倘若做出如此的界定，因為行為所針對的對象(顧客)與遭受損失者(店主)存在主體上的錯位，所以在性質(zhì)的界定上將更為復雜，也就涉及三角詐騙與盜竊罪的區(qū)分問題。

(二)本案中行為人侵害的對象

本案中行為人侵害的對象是什么？這一問題也構(gòu)成本案性質(zhì)界定的分水嶺。針對這一問題，主要存在兩派觀點的爭議：商品抑或是財產(chǎn)性利益。

第一種觀點認為，本案中行為人侵害的對象直接是商品。對此，有學者指出，“小偷更換了二維碼賬戶，將商店收款途中的財產(chǎn)秘密的占為己有，是一起直接針對商店商品的盜竊案”[7]。這種觀點背后潛藏的邏輯線是，由于更換二維碼這一行為并沒有使得債權關系發(fā)生任何變動，商戶所有的商品是行為人犯罪的對象，因此商戶是被害人。這樣的處理將顧客這一主體置于考察的目標之外，將視野鎖定在“行為人-商品”這一二元結(jié)構(gòu)中，直接判斷的問題是：“行為人是如何取走商戶的財物，導致商戶受到損失的呢？”但是，這樣的解釋進路面臨著一個不可回避的問題，就是行為人自己并沒有實際取得商品，僅僅是取得了與商品價格相等的財物而已。只有解決了這一疑問，該學說才能在邏輯上自洽。

第二種觀點認為，本案中行為人侵害的是債權債務關系，也就是一種財產(chǎn)性利益。例如，張明楷教授指出，“被害人沒有獲得財產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次(轉(zhuǎn)移)處分自己財產(chǎn)的民事權利”[2]25。這一認定進路是將財產(chǎn)性利益作為本案中侵害的對象加以看待。正如有學者指出的，“社會對于財產(chǎn)的衡量，不再是簡單地以實物占有多寡為標準，而是逐漸讓位于實際享有利益的種類和范圍，財產(chǎn)權更多地表現(xiàn)為一種權利系統(tǒng)”[8]，財產(chǎn)性利益在當今的財產(chǎn)犯罪體系中占有一席之地，包括有體物之外的廣泛的財產(chǎn)性利益。[9]在“二維碼案”中，由于涉及行為人、商戶、顧客、銀行等多方主體，因此，“對銀行享有的債權”也可能成為本案中犯罪行為的對象。

(三)顧客是否存在處分行為

如果認為本案中的被害人是商戶，且本案是針對財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)犯罪，那么進一步需要討論的問題是，顧客有沒有處分商戶的財物，以及有沒有處分的權限。這里涉及的是盜竊與三角詐騙的區(qū)分問題。傳統(tǒng)的德日刑法通說認為，區(qū)分盜竊罪間接正犯與詐騙罪界限的標準在于，被騙人是否具有處分被害人財產(chǎn)的權限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位，倘若被騙人有處分被害人財產(chǎn)的權限，則成立三角詐騙，否則成立盜竊罪。[10]7

在“二維碼案”中，顧客是否對商戶的債權進行了處分呢？對此，有學者持肯定答案并指出，“債務人支付對價，債權人的債權歸于消滅，支付對價導致債權消滅具有民法上和合同法上的依據(jù)，這種權利具有法定性。因此顧客處分了商戶的債權，并且可以通過合法的支付行為來處分店主的債權，顧客有處分權。因此，行為人成立三角詐騙”[11]。與這種觀點相對，大部分觀點認為本案中的顧客沒有處分商戶的債權，或者認為無權處分商戶的債權，因此對行為人不能認定為三角詐騙。

當然，通過“處分權限”作為區(qū)分三角詐騙與盜竊界限的標準是建立在傳統(tǒng)理論基礎之上的，張明楷教授指出的“新型三角詐騙”則是完全突破了傳統(tǒng)理論中對于三角詐騙結(jié)構(gòu)的框定，認為在“被騙人處分自己財產(chǎn)，使得被害人受到損失”這一模型當中，“新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財產(chǎn)，傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人(第三者)的財產(chǎn)。因為既沒有改變受騙人，又沒有改變被害人，因此也屬于三角詐騙”[2]24-25。

(四)觀點梳理

根據(jù)以上的分析，對于“二維碼案”的處理，除了認定為盜竊罪的觀點以外，主要可能存在以下幾種認定進路：

第一，認為本案中的被害人是顧客而非商戶，因此是簡單的“二元結(jié)構(gòu)”的財產(chǎn)犯罪，直接認定為行為人針對顧客的詐騙罪。下文簡稱“二元詐騙說”。

第二，認為本案中顧客處分了商戶的債權，并且具有處分權限，因此成立傳統(tǒng)理論中的三角詐騙。下文簡稱“傳統(tǒng)三角詐騙說”。

第三，認為本案符合新型的“三角詐騙模式”，認定為詐騙罪。下文簡稱“新型三角詐騙說”。

下文對以上觀點進行一一評析。

三、對于本案中相關觀點的評析

(一)本案中的受害人是商戶

如上文所述，“二元詐騙說”將本案中的被害人鎖定為顧客，認為顧客應當對受到欺騙產(chǎn)生的損失承擔責任，在顧客沒有過錯的情況下，損失可以轉(zhuǎn)嫁給商戶。但問題在于，這樣的邏輯完全是在刑法體系之中單獨設立了“被害人”的概念，并且與民法體系中的“被害人”概念大相徑庭。在民法體系中，被害人就是遭受權益損失的主體，由于“二維碼案”中的顧客已經(jīng)善意完成了支付，因此可以認為債權消滅，顧客并沒有受到損失。據(jù)此，“二維碼案”中受害人就是商戶，根據(jù)這一邏輯，正確的追償方式是：直接受到損失的是商戶，如果顧客存在過錯，則商戶向顧客進行追償，而不是相反的邏輯鏈條。同樣的道理，在“保姆案”*行為人欺騙保姆來取主人的西裝，保姆以為是干洗店的人員而將西裝交付。中，受害人不是保姆，而是主人，在保姆不具有過錯的情況下，損失只能由西裝的所有權人主人承擔。[12]對此，張明楷教授指出：“刑事案件中的最終承擔損害后果的人不一定是犯罪的被害人。但是，三角詐騙理論也并沒有將最終承擔損害后果的人都當作詐騙罪的被害人，而是按照結(jié)果歸屬的原理判斷詐騙罪的被害人?！盵2]11因此，在這類案件中，“二元詐騙”的構(gòu)造并不成立，必須要區(qū)分行為人、被騙人、被害人三方主體進行探討，更不能據(jù)此否定“三角詐騙”這一概念的存在。

(二)本案不適用傳統(tǒng)意義上的“三角詐騙”

不可否認，“二維碼案”與傳統(tǒng)意義上的“三角詐騙”在結(jié)構(gòu)上存在本質(zhì)差異。傳統(tǒng)理論中三角詐騙的核心特點在于，被騙人處分了被害人的財物，正如有學者指出的，“被騙人雖然不是被害人，但是其享有對被害人財產(chǎn)的處分權使得三角詐騙的精髓還原成典型的詐騙罪，并沒有突破詐騙罪的界限和基本構(gòu)成模式”[13]。例如，在上文的“保姆案”中，“社會大眾都會認為主人對保姆有一般的概括授權，保姆可以根據(jù)客觀的概括授權處分主人的財產(chǎn)，所以行為人構(gòu)成詐騙罪”[10]8。

在我國司法實踐中，也存在諸多傳統(tǒng)“三角詐騙”的模型。例如，被告人陳某以非法占有為目的，使用了欺騙游戲客服的方法，向客服謊稱游戲ID被騙，申請將賣出的游戲裝備追回，使具有處分能力的客服陷入錯誤認識因而做出處分財產(chǎn)的決定，騙取了被害人即裝備實際所有人數(shù)額較大的財物，侵犯了被害人的財產(chǎn)權利。判決指出，“本案中雖然受騙者和財產(chǎn)損失者不是同一人，但是受騙者與財產(chǎn)處分人屬于同一人，即游戲商客服，本案可成立三角詐騙關系，被告人的行為仍然構(gòu)成詐騙罪，應予懲處”*(2016)冀0133刑初13號。。再如，被告人董化魁調(diào)包竊取被害人徐某某房產(chǎn)證的行為并未使徐某某喪失其房產(chǎn)的所有權，而致使徐某某真正喪失房產(chǎn)所有權從而遭受損失的是被告人董化魁伙同被告人童利平實施的一系列弄虛作假行為，兩被告人采取隱瞞真相、欺騙公證處和房產(chǎn)產(chǎn)權處工作人員的手段，將該房產(chǎn)經(jīng)王某某過戶給歐某，從而非法獲利，法院認為其行為符合三角詐騙的基本特征。*(2014)雨刑初字第00117號。

“二維碼案”中，想要論證行為人成立三角詐騙，必須要論證以下兩個要件：第一，顧客對商戶的財物存在處分行為，第二，顧客對商戶的財物具有處分權限。不難發(fā)現(xiàn)，相比“保姆案”，“二維碼案”中商戶遭受損失的財物類型以及顧客的處分關系都是難以具象化的，對此有學者認為，顧客交付財物獲得商品的行為即是對商戶債權的“處分”，并且這種處分具有法定的根據(jù)，因此可以認定為“三角詐騙”。[11]但是在筆者看來，這一認定邏輯存在疑問。在民法理論中，債權最大的特點在于其具有相對性，債務人只能向債權人給付。[14]例如，甲欠乙1000元，乙的妻子請求甲向其清償，甲同意給付后，并不具有給付效果，因為其并未向真正的債權人清償。[15]在“二維碼案”中，就顧客與商戶的關系來看，顧客履行債務，導致商戶的債權消滅，因此，對于顧客而言，債務消滅，對于商戶而言，債權實現(xiàn)，二者之間存在著一組對應關系，與處分行為有著相同的效果。然而，雖然認為客戶有權“處分”商戶的債權，導致其債權消滅，但是根據(jù)債權相對性的特征，顧客無權將商戶的財物處分給第三人，也無權損害商戶的利益使第三人受益。這就決定了，“顧客有權處分商戶債權給行為人”的說法基于債權的相對性原理無論如何也不能成立，因此，“二維碼案”不能適用于傳統(tǒng)的“三角詐騙”框架。正是因為如此，張明楷教授才提出了“新型三角詐騙”的概念，試圖通過新的構(gòu)架將“二維碼案”歸入詐騙罪的范疇。下文將專門對“新型三角詐騙”進行分析。

四、“新型三角詐騙”存在的疑問

張明楷教授指出，“新型三角詐騙的構(gòu)造為:被告人實施欺騙行為—受騙人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認識錯誤—受騙人基于認識錯誤處分(或交付)自己的財產(chǎn)—被告人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”[2]24。在這種結(jié)構(gòu)中，被騙人交付的對象發(fā)生了偏差，導致有權收款人的債權消滅，因而遭受了損失。不可否認，“新型三角詐騙”概念對應現(xiàn)實中的案例有很多，例如在“偷租”*行為人將他人閑置的房屋冒充自己所有而租給第三人，收取租金。行為中，租客處分了財物，但是真正遭受損失的是屋主潛在的債權，因此這種情況也完全符合所謂“新型三角詐騙”概念所對應的類型。張明楷教授將這種案件歸納為“新型三角詐騙”，其實是對“三角詐騙”的外延進行了擴展，將“二維碼案”納入到詐騙罪當中調(diào)整。但是，在筆者看來，“二維碼案”難以歸入到傳統(tǒng)盜竊罪以及詐騙罪的模式當中，那么無論是認定為盜竊罪還是對詐騙罪的外延進行擴張，都是一個可以選擇的入罪方案，至于到底采取何種方案，認定為何種罪名，需要考察足以支持結(jié)論的論據(jù)的合理性。

張明楷教授指出，“新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財產(chǎn)，傳統(tǒng)類型的三角詐騙是受騙人處分被害人(第三者)的財產(chǎn)。既沒有改變受騙人，也沒有改變被害人，新型三角詐騙與傳統(tǒng)三角詐騙殊途同歸”[2]24-25。不難發(fā)現(xiàn)，在張明楷教授看來，被騙人處分自己的財物，還是被騙人處分被害人的財物，對于案件性質(zhì)的界定并不存在重大的影響，但是，筆者認為，被騙人處分別人的財物抑或是處分自己的財物，觸及盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的核心問題，對罪名的定性具有重要的影響。下文將從本體上分析盜竊罪與詐騙罪體系構(gòu)建的本質(zhì)差異。

(一)詐騙罪是盜竊罪的減輕罪名

在人類漫長的法制進程中，詐騙罪的出現(xiàn)要比盜竊罪的出現(xiàn)晚得多。早在春秋時期，《法經(jīng)》就是以盜、賊、網(wǎng)、捕、雜、具六章展開，其中“盜”是針對財產(chǎn)的犯罪，而“賊”是針對人身的犯罪?！耙詾橹?，莫急于盜賊”，可見財產(chǎn)犯罪對統(tǒng)治秩序的戕害程度之高?！盾髯印ば奚怼芬步忉尩溃骸案`貨曰盜?！奔础侗I法》規(guī)制的是侵犯財產(chǎn)的犯罪。[16]在這一時期，詐騙還沒有從盜竊罪當中被劃分出來，而是作為侵害財產(chǎn)犯罪的一種形式存在。到了唐代，《唐律疏議·名例五·盜詐取人財物》規(guī)定：“諸盜詐取人財物，而於財主首露者，與經(jīng)官司自首同?！遍L孫無忌等疏議：“盜謂強盜、竊盜，詐謂詐欺?！弊源藦脑镜摹氨I罪”中區(qū)分出了搶劫罪與詐騙罪。[17]

考察作為大陸法系刑法中重要里程碑的德國刑法發(fā)展脈絡，也存在類似的情況。作為德國第一部統(tǒng)一適用的資產(chǎn)階級刑法典，德國1971年《德意志帝國刑法典》對個人財產(chǎn)的保護十分嚴格，其中，以不法所有之意思取得屬于他人的動產(chǎn)，屬竊盜罪(第242條)；以不法所有之意思使用暴力強取屬于他人之動產(chǎn)的，屬強盜罪。[18]不難發(fā)現(xiàn)，德國1971年《德意志帝國刑法典》只是區(qū)分了盜竊和搶劫罪，并沒有將詐騙罪從整體的財產(chǎn)犯罪中分割出來，到了1975年的《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》當中才有了詐騙罪的規(guī)定。[19]

從歷史沿革來考察，這一變化引發(fā)的思考就在于，既然詐騙罪是從盜竊罪中劃分出來的特別罪名，那么兩罪名之間存在怎樣的關系？從邏輯上來講，詐騙罪要么是盜竊罪的減輕罪名，要么是盜竊罪的加重罪名，除此以外沒有其他可能性。從我國《刑法》中關于盜竊罪與詐騙罪的法定刑設置來看，可能難以看出兩罪法定刑的高低，但是倘若對比兩罪的量刑規(guī)定以及相關規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)詐騙罪在處罰上要輕于盜竊罪。一方面，盜竊罪中的多次、入戶、攜帶兇器盜竊、扒竊不需要數(shù)額要求就可以定罪，而詐騙罪的成立必須要滿足數(shù)額較大的條件。另一方面，根據(jù)司法解釋，盜竊罪入罪的標準是1000元至3000元以上，而詐騙罪入罪的標準是3000元至1萬元以上。同樣，盜竊罪中數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標準也比詐騙罪要低得多。因此，盜竊罪在罪質(zhì)上重于詐騙，因此處罰更重，從《刑法修正案(八)》之前盜竊罪還設置死刑這一點也可以看到。[20]64在夏朝成文刑法《洪范》中，“二曰言”直接被作為財產(chǎn)犯罪的減輕事由看待，而“言”正是指使用虛假的言語騙取。[21]

綜上所述，詐騙罪是盜竊罪的減輕罪名，在罪質(zhì)和處罰上均輕于盜竊罪。得出這一結(jié)論之后，下文將對其背后的原因進行論述。

(二)詐騙罪罪質(zhì)更輕的理由

目的應當成為法律的統(tǒng)帥，我們所有解釋活動都不過是在探究法律的目的，法律思維活動也是為了實現(xiàn)法律的目的。[22]正如有學者指出的，“堅持將刑法放到現(xiàn)實的社會背景下進行判斷，從社會生活中尋找詮釋乃至完善刑法文本的非規(guī)范要素。于是，刑法規(guī)范顯得靈活而平易近人，保持連續(xù)性且具有成長性”[23]。因此，對現(xiàn)象的理解，必須從制度的本源和根源進行挖掘，才能應對紛繁復雜的復雜案件。

在詐騙罪罪質(zhì)輕于盜竊罪的問題上，筆者認為必須要考察被害人過錯的因素。在我國發(fā)生過冒充孫中山、冒充光緒皇帝實施詐騙的真實案件，引發(fā)了關于此類案件是否構(gòu)成詐騙罪的激烈討論，其中一種十分有力的觀點認為，如果行為人使用的詐術過于荒誕，被害人完全有條件、有機會識破，然而被害人卻沒有驗證，十分不謹慎地處分了自己的財物，在這種情況下，被害人就喪失了刑法上的需保護性。[24]由此可見，加害人與被害人之間存在真實的互動關系，德國刑法理論中的被害人學指出，人們可以把被害過程視為“加害人與被害人不當互動的結(jié)果”[25]。從這一點上來看，行為人的過錯很有可能因為他人的過錯得到削弱，因而在罪質(zhì)上降低，由盜竊罪“降格”為詐騙罪評價。

如果用公式表達詐騙與盜竊的關系，可以寫為“詐騙=盜竊+被害人過錯”，其中被害人的過錯是導致行為人罪質(zhì)降低的根本原因。毫無疑問，在傳統(tǒng)社會當中，“被害人處分財物”與“被害人具有過錯”兩個概念可以說是可以畫等號的，一般來說，只要被害人進行了財產(chǎn)的處分，就可以推定其對于財產(chǎn)的喪失具有過錯。例如，以祛除邪氣以及消災為由騙取被害人信任，使其交出財物的情況下，成立詐騙罪幾乎不存在問題，因為“被害人處分”與“被害人過錯”是同時具備的。當然，隨著風險社會的降臨，財物的表現(xiàn)形式開始向多元化發(fā)展，日常交易的支付方式也開始變得多種多樣，這就導致了一些情況下，被害人在整個詐騙環(huán)節(jié)中的過錯并不能與傳統(tǒng)教義學中“被害人處分”相等同，但是，以被害人是否存在處分界定詐騙罪與盜竊罪的教義學規(guī)則仍然被保留了下來。[20]64-65

回到“新型三角詐騙”的問題中，從責任分配的角度來看，假如有第三人對被害人的損失承擔過錯，行為人承擔的責任就相應地減少，罪質(zhì)就相應地降低。例如，在“保姆案”中，之所以認定為三角詐騙的一個重要原因在于，保姆對于主人的財產(chǎn)損失存在一定的責任，這種責任降低了行為人的責任，因此行為人承擔罪質(zhì)較輕的詐騙罪的責任。從表面上看，“新型三角詐騙”與三角詐騙相比僅僅是被騙者處分的是自己還是他人財產(chǎn)的問題，但是，從深層進行探究可以發(fā)現(xiàn)，公民處分他人財物的時候需要承擔更高的注意義務，而在處分自己財物的時候所需要的注意程度就大大降低，因而對“處分誰的財產(chǎn)”這一問題的回答對于行為人性質(zhì)的界定十分重要。換言之，傳統(tǒng)“三角詐騙”成立的重要基石在于被騙人在處分被害人財物的時候存在一定的過錯，從而降低了行為人的罪責。但是，在類似于“二維碼案”這樣的案件中，由于被騙人處分的是自己的財物，所以被騙人的過錯就不再像傳統(tǒng)“三角詐騙”中那樣容易認定，在這種情況下，仍然一律認定為罪質(zhì)較輕的詐騙罪就未必合適。從這一點上進行挖掘，傳統(tǒng)“三角詐騙”在結(jié)構(gòu)上與所謂“新型三角詐騙”對應的情形存在著本質(zhì)意義上的差別，不能簡單處理、一視同仁。

五、“二維碼案”應當界定為盜竊罪

正如上文所述，將“二維碼案”通過“新型三角詐騙”的概念歸入詐騙罪的范疇存在一定問題，因此另一條可行的進路就是將其解釋進入盜竊罪當中。對于“二維碼案”成立盜竊罪的觀點存在諸多批評的意見，其中最有力的觀點在于，“顧客就不可能處分商戶事實上還沒有占有或者享有的銀行債權”[2]24。不可否認，在傳統(tǒng)盜竊罪當中，必定存在一個被害人對財物占有或享有的過程，或者說，將盜竊罪理解為“侵奪他人占有，建立新的占有”的前提在于，原所有權人或者占有人原本占有財物或者享有本權，但是在“二維碼案”中，這一條件并不具備。

但是，深層考察這一邏輯可以發(fā)現(xiàn)，這一觀點秉持的立場是：在“二維碼案”中，商戶作為被害人從未占有財物或擁有過債權，因此違反了盜竊罪的結(jié)構(gòu)特征，不能成立盜竊罪，只能通過“新型三角詐騙”的概念歸入詐騙罪的范疇。這樣無非是表明：成立盜竊罪，需要被害人占有財物或擁有財產(chǎn)性利益；相反，成立詐騙罪，不需要被害人占有財物或擁有財產(chǎn)性利益。但問題在于，這樣的結(jié)論得出過于恣意，缺乏理論依據(jù)的支撐。正如上文指出的，盜竊罪只是在詐騙罪的基礎上多出了“被害人處分”這一要素，這也是區(qū)分兩罪的本質(zhì)條件，既然如此，如果認為“盜竊罪的成立需要被害人占有財物或擁有財產(chǎn)性利益”，那么詐騙罪的成立自然也需要符合這樣的條件，沒有理由厚此薄彼。換言之，如果根據(jù)“被害人沒有占有財物或享有財產(chǎn)性利益”這一理由否定盜竊罪的構(gòu)成，那么行為人同樣也無法成立詐騙罪，最終的結(jié)論只能是“二維碼案”中的行為人以無罪論處，但是這樣的結(jié)論難以令人接受。因此，以“被害人沒有占有財物或享有財產(chǎn)性利益”為由否定盜竊罪會導致三角詐騙罪也無法成立。

反過來說，從民法上來看，可以從兩條途徑認定商戶占有了財物或擁有了財產(chǎn)性利益：

第一條進路，可以將債權的問題轉(zhuǎn)化為財物進行處理。正如上文所述，有學者主張，“小偷更換了二維碼賬戶，將商店收款途中的財產(chǎn)秘密的占為己有，是一起直接針對商店商品的盜竊案”[7]，這一邏輯成立需要將財物與財物對應的價款進行數(shù)量上的對等，進而認定為盜竊罪的間接正犯。

在司法實踐中出現(xiàn)過盜竊間接正犯的案例：2015年7月2日早晨，被告人在薊縣官莊鎮(zhèn)緣聚德飯店替班，晚上6時左右，被告人在飯店門前閑聊時，見前來吃飯的被害人劉下車后既沒有鎖車，也沒有拔車鑰匙，遂產(chǎn)生盜竊該車的想法。為逃避罪責，被告人給其朋友柴打電話，虛構(gòu)其最近購買了一輛機動車，謊稱自己喝酒了，無法開車，要求柴到該飯店門前幫助其將該機動車開到薊縣城內(nèi)國稅局門口。后柴在不明實情的情況下，按照被告人的要求將被害人劉停放在飯店門前的夏利車開至薊縣城內(nèi)國稅局門口。對此，法院認為：“在盜竊被害人劉夏利車這起犯罪中，被告人張雖然沒有直接實施盜竊行為，但是其利用沒有盜竊故意的第三人實施盜竊，是間接正犯，仍應按照盜竊罪懲處”*(2015)薊刑初字第0348號。。不難發(fā)現(xiàn)，這一案件中的結(jié)構(gòu)是，行為人利用他人作為工具，侵奪了第三人對財物的占有，建立起新占有，因而成立盜竊罪的間接正犯。在這一基礎之上，如果加入“行為人與第三人達成交易”這一要素，也不會影響案件性質(zhì)的認定。例如，行為人欺騙外村人，將鄰居家的樹木假裝自己家的樹木賣給外地人，簡單來說，這種情況可以分為兩個步驟進行考察：第一，行為人利用他人的行為取得了鄰居家的樹木，第二，行為人與他人達成交易，以樹木換取對價，因此，行為人成立盜竊罪間接正犯的性質(zhì)并不發(fā)生改變。[9]

“二維碼案”就可以視為這種特殊盜竊間接正犯，行為人先利用不知情的顧客取得了商戶的商品，只不過最終商品歸于顧客，與商品價格等值的貨幣轉(zhuǎn)移到了行為人的手中，這與行為人利用不知情的顧客為自己竊取商品在法律評價上并不存在差異，因此，行為人應當認定為盜竊罪的間接正犯。

第二條進路，從民法的角度來看，在顧客與商戶達成交易的時刻，顧客取得了財物的所有權，商戶擁有了對顧客的債權。行為人使得商戶的債權沒有實現(xiàn)，而自己獲取了利益，這種對應關系背后就是對財產(chǎn)性利益的盜竊。即使在“二維碼案”中涉及微信交易平臺、銀行、商戶、顧客、行為人等多方主體，但最終受到損失的被害人與獲得利益的行為人之間存在一組明確清晰的對應關系，不管中間的民事債權關系如何，只要這組對應關系存在，就可以認定為盜竊罪。

針對財產(chǎn)性利益的盜竊在刑法理論中逐漸得到承認，被害人失去利益，行為人取得利益，這種對應關系的形成就是盜竊罪得以成立的核心。反對的觀點認為：轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)與財產(chǎn)性利益，即使在某些情形下轉(zhuǎn)移了不動產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益，也難以產(chǎn)生實際效果，況且很容易通過民事手段恢復原狀。[26]言下之意，該觀點認為，在竊取財產(chǎn)性利益的場合，被害人對行為人仍然享有債權，財產(chǎn)關系并未發(fā)生終局性的變化，因此不能成立盜竊罪。例如，行為人接受食宿后產(chǎn)生了不想付錢的念頭，而后從窗戶逃跑，因為債權債務關系并未發(fā)生終局性的變化，因此只應當追究行為人民法上的責任。但是，在筆者看來，這樣的觀點并不能全面揭示財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)。正如黎宏教授指出的，“財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移之后，也很難以民事手段恢復原狀”[27]。事實上，任何存在被害人的財產(chǎn)犯罪都會產(chǎn)生侵權之債，不能因為債權債務關系的存在而否認財產(chǎn)犯罪的成立；相反，只要行為人的行為導致了債務追償上的困難，就可以認為造成了對方的損害，成立盜竊罪。例如，在行為人為了逃避交出租車的費用逃跑的場合，司機債權的消滅與行為人債務的消滅之間存在一種對應關系：司機的債權遭到了侵害，行為人的債務在追償上更加困難，因此，行為人與司機之間形成了一種對應關系，行為人成立盜竊罪，對象是財產(chǎn)性利益。

由此可見，無論是將盜竊罪的對象設定為商品(財物)，認定行為人成立盜竊罪的間接正犯，還是通過對傳統(tǒng)盜竊罪的擴張理解解釋為針對財產(chǎn)性利益的盜竊罪的直接正犯，都可以將“二維碼案”歸入盜竊罪的范疇進行處罰。

六、結(jié) 語

正如有學者指出的，“目的之于法律，猶如理性之于法律，是法律的靈魂，是法律活動的主宰”[28]，對于刑法教義的構(gòu)建必須以刑法目的理性作為基石，尤其是面對現(xiàn)實中新型案件的定罪，必須考慮到教義規(guī)則背后的目的指向性。正如在“二維碼案”中，認定為盜竊罪還是通過“新型三角詐騙”概念的構(gòu)建認定為詐騙罪，必須從盜竊罪罪質(zhì)重于詐騙罪背后的原因入手考察兩罪的區(qū)分，最終確定“二維碼案”的定性。

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D914.35

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2017-04-09

陳文昊(1992-)，男，博士研究生;E-mail1826808233@qq.com

1671-7031(2017)05-0043-08