論被監(jiān)護人侵權訴訟中被監(jiān)護人和監(jiān)護人的訴訟地位
——兼評《民訴法解釋》第67條

嚴金容

一、問題的提出

被監(jiān)護人實施侵權行為之后,受害人一般依據(jù)《侵權責任法》第32條提起侵權損害賠償訴訟,但由于實體法相關規(guī)定不清晰,出現(xiàn)了訴訟主體混亂的情況。被監(jiān)護人系無民事行為能力人和限制行為能力人,包括未成年人和精神病人,當其作為受害者時,因其有民事訴訟權利能力,故其可以作為原告一般是沒有爭議的,但其作為侵權行為實施者,能否作為適格被告以及監(jiān)護人的訴訟地位問題,實務界做法各異,理論界爭議不斷。為解決此問題,2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第67條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護人為共同被告?！北砻嫔峡?《民訴法解釋》統(tǒng)一了各地法院的做法,解決了被監(jiān)護人侵權案件中監(jiān)護人和被監(jiān)護人的訴訟地位問題,但其背后的法理不盡清晰以及各方對該問題的忽視,導致實踐中仍然存在不同的處理方式。我們有必要反思《民訴法解釋》第67條將被監(jiān)護人和監(jiān)護人列為共同被告是否合理,以及與相關實體法的銜接問題。

二、被監(jiān)護人侵權案件中被監(jiān)護人與監(jiān)護人訴訟地位的實踐現(xiàn)狀及評析

司法實踐中,被監(jiān)護人與監(jiān)護人的訴訟地位及責任承擔情況：

表1

筆者在北大法寶上查閱了50份涉及被監(jiān)護人致人損害的案例。從表1可以看出,在新《民訴法解釋》頒布施行前后,對于被監(jiān)護人侵權訴訟中監(jiān)護人和被監(jiān)護人的訴訟地位以及責任承擔問題,司法實踐中的做法不統(tǒng)一。在《民訴法解釋》施行之前,由于沒有統(tǒng)一的規(guī)定,各地法院做法不統(tǒng)一尚且可以理解,但是在《民訴法解釋》施行之后,實踐中做法仍不統(tǒng)一,除了當事人、法院對該問題的不重視,我國重實體輕程序的傳統(tǒng)觀念的影響外,其他深層次原因還有待深究。

(一)以被監(jiān)護人為被告

以2017年審結(jié)的徐某國訴徐某康機動車交通事故責任糾紛案①(2017)冀0227民初2179號民事判決書,出自河北省遷西縣人民法院,引自北大法寶。為例：被告徐某康過失致原告徐某國左眼受傷,經(jīng)鑒定為十級殘,原告以徐某康為被告向湖南省龍山縣法院起訴,被告的監(jiān)護人徐某勝與覃某蓮作為被告的法定代理人參加訴訟,最后判決被告徐某康的監(jiān)護人徐某勝、覃某蓮賠償原告損失。

支持理由認為：首先,被監(jiān)護人作為侵權行為的實施者,在該侵權法律關系中,民事主體應為被監(jiān)護人與受害人。監(jiān)護人與該侵權法律關系無直接利害關系,沒有“訴訟實施權”,根據(jù)《民事訴訟法》第57條①《民事訴訟法》第57條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟?！钡囊?guī)定,其作為法定代理人參加訴訟。其次,監(jiān)護人雖然作為法定代理人參加訴訟,但是在訴訟過程中享有被監(jiān)護人全部訴訟權利和實體權利,并且行使這些權利也無需取得被監(jiān)護人的同意,這意味著作為法定代理人的監(jiān)護人具有與當事人類似的訴訟地位,可以運用這些權利來維護自身權益。

該種做法的缺陷在于：首先,判決缺乏正當性,人民法院直接判決法定訴訟代理人承擔訴訟結(jié)果。監(jiān)護人作為法定代理人,法定代理人是訴訟代理人的下位概念,訴訟代理人與當事人并列,同為訴訟參加人,法定代理人并非當事人,也就是說監(jiān)護人作為被監(jiān)護人的法定代理人參加訴訟,其并非當事人。根據(jù)民事訴訟代理制度,訴訟代理人實施的法律后果由被代理人承擔。法院的裁判只對當事人具有約束力,被監(jiān)護人的法定代理人是不應當承擔任何訴訟后果的。其次,執(zhí)行缺乏依據(jù)。在法律未給予監(jiān)護人作為法定代理人時其權利和財產(chǎn)的相關程序保障時,而直接執(zhí)行其財產(chǎn)作為賠償,有違程序正義,不符合程序法的基本原理,據(jù)此作出的判決的效力也將受到質(zhì)疑。②劉菲：《監(jiān)護人法律地位的認定》,載《人民司法》2010年第12期。綜上,監(jiān)護人僅作為法定代理人參加訴訟,法院直接判決其承擔責任或者不判決其承擔責任而直接執(zhí)行其財產(chǎn)違背了程序法的基本理論,都是不可取的。

(二)以監(jiān)護人為被告

以2014年審結(jié)的陳某某訴金沙縣新化鄉(xiāng)龍鳳幼兒園等健康權糾紛案③(2014)黔金民初字第1399號民事判決書,出自貴州省金沙縣人民法院,引自北大法寶。為例：高某某、楊某將陳某某推倒導致其受傷住院,原告陳某某以高某某的監(jiān)護人高甲、楊某的監(jiān)護人楊甲以及龍鳳幼兒園為被告提起訴訟,法院最后判決三被告承擔賠償責任。

支持理由認為：首先,被監(jiān)護人雖然是侵權行為的直接實施者,但其不具有侵權責任能力,且根據(jù)《侵權責任法》第32條,被監(jiān)護人并不是責任承擔主體,監(jiān)護人承擔無過錯的替代責任,受害人對被監(jiān)護人沒有實體法上的請求權,故被監(jiān)護人不是適格的被告。其次,我國監(jiān)護制度設立的目的在于保護被監(jiān)護人的利益,不將被監(jiān)護人列為被告能較好保護被監(jiān)護人的利益。

由表1可知,只列監(jiān)護人為被告的情況在實踐中比較少見。該種做法的缺陷在于：第一,民事行為能力對民事行為效果的影響僅限于法律行為,而侵權行為是事實行為,被監(jiān)護人實施侵權行為時行為能力的欠缺并不影響其承擔侵權責任。盡管根據(jù)相關實體法的規(guī)定,被監(jiān)護人最后可能不承擔責任,但是其作為侵權行為實施者,是與案件有直接利害關系的主體,在訴訟中卻不是被告,不利于侵權事實的查明。第二,實踐中,被監(jiān)護人作為侵權行為實施者的案件中,大多數(shù)受害人也是未成年人,如果出于保護未成年人的利益,那么作為受侵害的未成年人的利益該怎么保護和平衡呢?第三,被監(jiān)護人作為侵權行為實施者,卻不是案件的被告,似乎與案件沒有任何關系,無法達到教育、預防的功能,而且加重了監(jiān)護人的責任,監(jiān)護人很有可能會嚴格控制被監(jiān)護人的行動自由,避免可能會出現(xiàn)的損害,這對被監(jiān)護人的成長和發(fā)展是極其不利的。①楊代雄：《重思民事責任能力與行為能力的關系》,載《法學論壇》2012年3月第2期。綜上,只將監(jiān)護人列為被告的做法也是不可取的。

(三)以被監(jiān)護人和監(jiān)護人為共同被告

以2015年審結(jié)的王某某訴馮某某等健康權糾紛案②(2014)薛少民初字第7號民事判決書,出自山東省棗莊市薛城區(qū)人民法院,引自北大法寶。為例：被告馮某某擊傷原告王某某左眼致其受傷,原告遂以馮某某及其父母馮某某、杜某為共同被告向法院起訴,法院最后判決被告馮某某、杜某承擔責任。

實踐中,以被監(jiān)護人和監(jiān)護人為共同被告,最后責任承擔又分為判決監(jiān)護人承擔責任或者監(jiān)護人與被監(jiān)護人共同承擔責任,此種做法在實踐中居多?！睹裨V法解釋》也對此種做法給予了肯定。筆者將在后文對該種做法進行詳細論述。

三、被監(jiān)護人與監(jiān)護人訴訟地位的法理分析

訴訟法應該以實體法為依托,故討論被監(jiān)護人和監(jiān)護人的訴訟地位問題,首先應先從實體法角度分析監(jiān)護人責任的歸責原則以及《侵權責任法》第32條的理解與適用等問題；其次從訴訟法角度分析監(jiān)護人和被監(jiān)護人的訴訟主體地位問題。

(一)實體法分析

1.監(jiān)護人責任的歸責原則

對于被監(jiān)護人侵權案件中監(jiān)護人責任的歸責原則,主要有兩種觀點,第一種觀點主張監(jiān)護人責任是過錯推定責任,即過錯責任的一種。第二種觀點主張監(jiān)護人責任是無過錯責任。張新寶教授認為,我國監(jiān)護人責任原則上為無過錯責任,監(jiān)護人承擔責任不以過失為必要,同時引入了一點公平衡量的因素,以此來緩解無過錯責任的嚴格性。①張新寶：《侵權責任法》,中國人民大學出版社2010年第2版,第140頁。王利明教授認為我國應采過錯推定責任原則,理由在于：第一,無過錯責任原則可能會影響到被監(jiān)護人的人格自由發(fā)展,如果監(jiān)護人承擔無過錯責任,他可能會為了避免責任而限制被監(jiān)護人的行動自由；過錯推定責任原則可以妥當平衡三方的利益,無過錯責任原則,過分側(cè)重于受害人的利益,而忽視了監(jiān)護人的利益。②王利明等：《中國侵權責任法教程》,人民法院出版社2010年版,第456頁。理論界的分歧在司法實踐中也有所體現(xiàn)。在李某與王某龍、青岡縣第二中學生命權、健康權、身體權案③(2016)黑12民終1166號,出自黑龍江省綏化市中級人民法院,引自北大法寶。中,直接指出應由監(jiān)護人承擔責任,推知其適用的是無過錯責任原則；而在“陳某某與李某、福建莆田閩運公共交通有限公司機動車交通事故責任糾紛案”④(2017)閩0304民初32號,出自福建省莆田市荔城區(qū)人民法院,引自北大法寶。中,一審法院認為李春作為李某的法定監(jiān)護人,未能切實履行監(jiān)護職責,對李某的賠償金額承擔賠償責任,由此推之其適用的是過錯責任。

從我國立法來看,監(jiān)護人責任應是無過錯責任。從文義解釋角度分析《侵權責任法》32條第1款,說明只要被監(jiān)護人造成他人損害,無論監(jiān)護人是否有過錯,其都應該承擔責任,如果盡了監(jiān)護職責,只是可以減輕責任,但仍然要承擔責任；第2款規(guī)定“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的,可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分,由監(jiān)護人賠償”,在被監(jiān)護人有財產(chǎn)的情況下,是“支付”而非“賠償”,從立法者的角度來看,其并沒有將被監(jiān)護人作為責任承擔的主體,法律用語是非常精確的,因此被監(jiān)護人不是責任承擔主體。綜上,監(jiān)護人責任是一種無過錯責任,被監(jiān)護人非責任承擔主體。

2.《侵權責任法》第32條的理解

在被監(jiān)護人致人損害賠償案件中,被侵權人一般以《侵權責任法》第32條⑤《侵權責任法》第32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的,可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分,由監(jiān)護人賠償?！睘橐罁?jù)。但該條在理論界備受批判,規(guī)定矛盾且不合理。故學者從解釋論的角度試圖重構(gòu)《侵權責任法》第32條。對于第32條中兩款的關系問題主要有并列關系說、內(nèi)外關系說、一般與例外關系說等觀點。不同的解釋路徑,導致對被監(jiān)護人與監(jiān)護人訴訟地位問題的理解認識也是不盡相同的。

(1)并列關系說

民法理論中主流觀點是并列關系。主要觀點認為兩款是并列關系,在被監(jiān)護人侵權時應當區(qū)分被監(jiān)護人是否有財產(chǎn)而適用不同的條文。如果被監(jiān)護人沒有財產(chǎn),則應當適用《侵權責任法》第32條第1款的規(guī)定,由監(jiān)護人承擔侵權責任,即列監(jiān)護人為單獨被告。如果被監(jiān)護人有財產(chǎn),則適用《侵權責任法》第32條第2款的規(guī)定,由被監(jiān)護人承擔責任,監(jiān)護人或者不承擔責任或者承擔補充責任；如果被監(jiān)護人有足夠的財產(chǎn),則單列被監(jiān)護人為被告；如果被監(jiān)護人的財產(chǎn)不足以支付賠償費用,則列被監(jiān)護人和監(jiān)護人為共同被告。這種從文義上得出的,單純根據(jù)被監(jiān)護人的財產(chǎn)來劃分被監(jiān)護人和監(jiān)護人是否以及如何承擔責任的規(guī)定的合理性遭到了眾多學者的批判。

根據(jù)并列關系說,被監(jiān)護人是否承擔賠償責任以其是否有財產(chǎn)為前提,實踐中就必須首先查明被監(jiān)護人是否有財產(chǎn),有財產(chǎn)則列為共同被告,沒有則列監(jiān)護人為單獨被告,要求法院在案件審理之前就判斷被監(jiān)護人是否要承擔責任,這種理論在程序法上是行不通的,不符合民事訴訟的基本理念。其次,如何界定被監(jiān)護人的“財產(chǎn)”,有多少財產(chǎn)才被認定需要負賠償責任,由于法律沒有可供衡量的標準,法官則擁有較大的自由裁量權,各個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平有差異,又會導致實踐中做法的不統(tǒng)一。

(2)一般與例外關系說

薛軍教授主張一般與例外關系說,觀點是：首先,除例外情形,應適用第1款,例外情形是監(jiān)護人的財產(chǎn)不足以彌補受害人的損害,而被監(jiān)護人擁有財產(chǎn),用被監(jiān)護人財產(chǎn)支付賠償費用；其次是監(jiān)護人承擔責任過重,為平衡監(jiān)護人和被監(jiān)護人的利益關系,讓有財產(chǎn)的被監(jiān)護人支付賠償費用。這種情況下一般單列監(jiān)護人為被告,存在例外情形時,列監(jiān)護人和被監(jiān)護人為共同被告。

這種學說某種程度上是為克服上述平行關系說以被監(jiān)護人的財產(chǎn)區(qū)分是否承擔責任的缺陷,但一般與例外關系說并沒有擺脫以財產(chǎn)區(qū)分責任承擔,只是依據(jù)監(jiān)護人的財產(chǎn)。設定例外情形的目的是更好地救濟受害人,但實際生活中在監(jiān)護人無力承擔責任的情況下,被監(jiān)護人還有大量財產(chǎn),這種情況即使存在也是極少的。

(3)內(nèi)外關系說

陳幫豐博士提出內(nèi)外關系說,認為《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的是外部關系即監(jiān)護人與被害人之間的關系,第2款規(guī)定的是內(nèi)部關系即監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關系①陳幫鋒：《論監(jiān)護人責任——<侵權責任法〉第32條的破解》,載《中外法學》2011年第1期。。所以被侵權人提起侵權之訴屬于外部關系,應該以監(jiān)護人為被告。

該種學說能克服以財產(chǎn)為根據(jù)區(qū)分責任承擔的缺陷,有一定的合理性,但也是一家之言。如果第1款調(diào)整外部關系,那么意味著受害人只能向監(jiān)護人主張損害賠償,沒有向被監(jiān)護人主張損害賠償?shù)臋嗬?《侵權責任法》的救濟功能是否被弱化呢?且沒有考慮到實踐中的可操作性,被監(jiān)護人支付賠償費用的基礎是什么呢?在程序上應該怎么操作呢?

綜上,理論上對《侵權責任法》第32條的兩款之間的關系理解存在很大分歧,沒有定論且都難以自圓其說,除了主流觀點平行關系說外,其他學說都是為了使《侵權責任法》第32條的兩款內(nèi)容之間的關系解釋更加合理,而由于其本身的固有缺陷,盡管有大量的實體法學者的努力,仍沒有統(tǒng)一的合乎實體法和程序法的解釋。大多學者從實體法角度進行解釋,卻忽視了程序法上的可操作性,導致訴訟法上訴訟地位的混亂。正是由于解釋路徑的多元化導致司法實踐中同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。

3.被監(jiān)護人的責任承擔問題

被監(jiān)護人是否承擔責任繞不開的一個問題就是責任能力制度。責任能力以識別能力為判斷標準,識別能力即對事物的認識、判斷能力,有識別能力才能認定主觀過錯,進而承擔責任。所以有責任能力是當事人承擔侵權責任的前提,但是我國現(xiàn)行民法中沒有民事責任能力這一概念,我國《侵權責任法》第32條也回避了此問題②全國人大法工委的解釋是：“因為如果規(guī)定責任能力,就涉及沒有責任能力的行為人造成他人損害的,監(jiān)護人是否需要承擔責任?如果監(jiān)護人不承擔責任,被侵權人的損失得不到彌補,會有悖于我國的國情和現(xiàn)實的做法?！?。對于責任能力的判斷一般是以民事行為能力為標準,只有完全民事行為能力人才具備民事責任能力,無、限制民事行為能力人無責任能力。因此,被監(jiān)護人無責任能力,其致人損害時,主觀上無法形成過錯,因此不承擔過錯責任。

那么,《侵權責任法》32條第2款規(guī)定有財產(chǎn)的被監(jiān)護人“支付賠償費用”,是什么意思呢?一種觀點認為是無過錯責任,因為無過錯責任不以侵權人的過錯為責任成立要件。筆者不贊同這種觀點,首先,無過錯責任相較于過錯責任更為嚴厲,必須有法律的明文規(guī)定,典型的如環(huán)境污染責任、產(chǎn)品責任等,法條表述都是“承擔侵權責任”,與“支付賠償費用”意思相去甚遠。其次,《侵權責任法》以過錯責任為基本的歸責原則,成年人對一般侵權僅適用過錯責任規(guī)則原則,而對于識別能力不如成年人的被監(jiān)護人適用更為嚴厲的無過錯責任原則是不公平的。還有一種觀點認為第32條第2款規(guī)定的是公平責任。公平責任是指當事人對于損害的發(fā)生都無過錯且法律又未規(guī)定適用無過錯責任的情況下,法院依據(jù)公平觀念,在考慮受害人損害、雙方當事人的財產(chǎn)狀況及其他相關情況的基礎上,決定由加害人和受害人雙方對該損害加以分擔。①程嘯：《侵權責任法》,法律出版社2015年第2版,第103頁。公平責任一般作為補充性的責任形式,對過錯的判斷是其適用的前提,故也需要對被監(jiān)護人的主觀狀態(tài)進行判定。如果是公平責任,那么當受害人從監(jiān)護人處能夠獲得足額賠償,就無法適用公平責任。故《侵權責任法》第32條第2款也不是規(guī)定的公平責任。

(二)程序法分析

在被監(jiān)護人侵權訴訟中,在起訴時,由于事先并不知道被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況,讓原告來選擇誰為被告是很困難的。在我國由立案審查制向立案登記制轉(zhuǎn)變的背景下,將當事人財產(chǎn)狀況,責任分擔放在立案登記階段是不現(xiàn)實的,提高了訴訟的門檻,對三者的權益來說都不能得到很好的保障。被監(jiān)護人、監(jiān)護人和受害者三方責任的承擔情況,以及被監(jiān)護人和監(jiān)護人財產(chǎn)狀況,只有在進行實體審理時才能作出審查和判斷,立案登記時就讓法官來完成本應在實體審查階段的任務是很難的。所以直接將兩者列為共同被告,有利于法院查清案件事實,分清責任,也有利于法院查明監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護義務以及被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況。如果沒有列被監(jiān)護人為被告,法院僅僅判決由監(jiān)護人承擔責任,當事人若得不到足額的賠償,可能要求用被監(jiān)護人的財產(chǎn)支付,但是沒有法律依據(jù),根據(jù)《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》,被監(jiān)護人不屬于被追加的對象,法院無法直接追加被監(jiān)護人為被執(zhí)行人,當事人只能另行起訴,增加了當事人的訴累,浪費司法資源。

被監(jiān)護人侵權案件中,監(jiān)護人是否為適格被告?被監(jiān)護人是否為適格被告?適格當事人,也被稱為正當當事人,指在對于特定的訴訟,可以自己的名義成為原告或者被告,因而受本案判決拘束的當事人。②齊樹潔主編：《民事訴訟法》,廈門大學出版社2012年版,第137頁。我國民訴法學界傳統(tǒng)的主流觀點認為,適格當事人的判斷標準是以當事人是否是所爭議的民事法律關系的主體或利害關系的主體,即適格當事人是與本案當事人有直接利害關系的主體。隨著當事人適格理論的發(fā)展,其判斷標準由傳統(tǒng)的“直接利害關系”向現(xiàn)代“訴的利益”的轉(zhuǎn)變,該種轉(zhuǎn)變擴張了適格當事人的范圍,提升了司法解決民事糾紛的功能。訴的利益,是指當民事權益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性和時效性。①齊樹潔主編：《民事訴訟法》,廈門大學出版社2012年版,第139頁。

被監(jiān)護人侵權損害賠償之訴實質(zhì)上包含兩個訴訟,即侵權確認之訴和侵權給付之訴。侵權關系的確認是獲得侵權賠償?shù)那疤?因此,在受害人向法院提起侵權賠償訴訟后,法院要審理的第一層法律關系就是侵權確認之訴,在這一訴訟中,被監(jiān)護人應該是侵權法律關系的主體之一,成為一方當事人,但是由于欠缺實體法依據(jù),被監(jiān)護人沒有侵權責任能力,不是責任承擔主體,故不是適格被告。根據(jù)前面實體法分析,監(jiān)護人作為責任承擔者,就應該是侵權給付之訴的被告。監(jiān)護人只有成為被告才能受人民法院實體裁判的拘束,在程序上只有成為當事人而非訴訟代理人參加訴訟,監(jiān)護人對該糾紛具有訴的利益。因此,監(jiān)護人是適格被告。

綜上,通過相關實體法分析,對監(jiān)護人和被監(jiān)護人的責任承擔及關系沒有定論,根據(jù)立法者的觀點,被監(jiān)護人不是責任承擔主體,監(jiān)護人應該承擔無過錯的替代責任,故在被監(jiān)護人侵權訴訟中應該只列監(jiān)護人為被告。主流觀點平行關系說應當根據(jù)被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況決定是否列被監(jiān)護人為被告,無論在實體法還是程序法都是說不通的。程序上將兩者列為共同被告有利于案件的審理和執(zhí)行,但根據(jù)實體法被監(jiān)護人成為適格被告欠缺法律依據(jù)。

四、《民訴法解釋》第67條之評析

由表1可知,在2015年《民訴法解釋》頒布之后,被監(jiān)護人侵權訴訟中被監(jiān)護人和監(jiān)護人的訴訟地位仍不統(tǒng)一。究其原因,首先是由于各方主體對該問題都不太重視,對原告而言,在乎的是其損害是否能得到賠償,至于賠償財產(chǎn)來源于被監(jiān)護人還是監(jiān)護人,沒有實質(zhì)性影響；對監(jiān)護人而言,無論其是作為被告還是法定訴訟代理人最終都可能被判決承擔責任,其只關注承擔多少責任的問題；對法官而言,重要的是糾紛是否得到解決,而監(jiān)護人居于何種訴訟地位對案件的審理和裁判沒有實質(zhì)性影響。司法實踐中,很少有當事人對監(jiān)護人的訴訟地位問題提出異議,即使監(jiān)護人作為法定訴訟代理人被判決承擔責任,也沒有相關案例表明其對此有異議。由于原告、被告以及法院對此問題的不重視,以及我國長期重實體輕程序的不良傾向,導致了該問題的長期存在。

司法實踐中,涉及被監(jiān)護人侵權訴訟中,絕大多數(shù)法院采取將被監(jiān)護人和監(jiān)護人列為共同被告。最高人民法院也對此進行了回應。2015年《民訴法解釋》第67條將侵權被監(jiān)護人同監(jiān)護人一起列為被告。不可否認,將被監(jiān)護人和監(jiān)護人列為共同被告的做法存在優(yōu)勢：一是統(tǒng)一了司法實務的操作,相對提高了法院的公信度和工作效率；二是便于法院查明侵權事實,有利于法院審判和執(zhí)行工作的開展；三是能更好的實現(xiàn)救濟受害人的立法目的,因為增加被告,即意味著責任主體范圍的擴大。但其最大的缺陷就在于沒用相應的實體法的支撐,同時共同被告也存在適用上的困境。

(一)監(jiān)護人的雙重身份問題

如果將被監(jiān)護人和監(jiān)護人列為共同被告,那么監(jiān)護人就以被監(jiān)護人的法定代理人和被告的雙重身份參加訴訟。一般來說,被監(jiān)護人的監(jiān)護人是被監(jiān)護人的父母或者近親屬,被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間存在著共同的利害關系,利益上具有一致性。但也不排除由其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織成為被監(jiān)護人的監(jiān)護人,不能簡單的認為其利益都一致,監(jiān)護人一定會維護被監(jiān)護人的利益,有可能存在監(jiān)護人和受害人惡意損害有財產(chǎn)的被監(jiān)護人的利益的情形。

贊成者以代表人訴訟中的訴訟代表人為例,訴訟代表人就具有雙重身份,即維護自認利益的當事人和代表其他當事人的訴訟代表人,以此來類比監(jiān)護人的雙重身份。但仔細分析,是不成立的。訴訟代表人并非具有雙重身份,而只有當事人這一個身份。理由在于：從各民事訴訟法教材編排來看,訴訟代表人都是在當事人這一節(jié),應歸于當事人范疇；選定訴訟代表人的前提就是該代表是案件當事人,在被選定為訴訟代表人之后,其只是形式上有了兩個稱呼,其本質(zhì)還是當事人；訴訟代表人代表的是完全民事行為能力人,被代表人可以監(jiān)督代表人的行為,且可以通過法院更換代表人,而法定代理人是為無民事行為能力人、限制民事行為能力人設置的,決定了被代理人沒有相應的能力監(jiān)督法定代理人的行為。法定代理人和訴訟代理人是有本質(zhì)區(qū)別的。

(二)共同訴訟問題

監(jiān)護人與被監(jiān)護人作為共同被告參加訴訟,則構(gòu)成共同訴訟,那么是普通共同訴訟還是必要共同訴訟呢?訴訟標的是同一還是同類呢?共同訴訟是指當事人一方或者雙方為兩人以上,訴訟標的是共同的或者訴訟標的是同一種類,人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的。以《民訴法解釋》第67條規(guī)定來看,將被監(jiān)護人與監(jiān)護人列為共同被告,應該是必要共同訴訟。普通共同訴訟設置的理論基礎完全是由于訴訟法上的原因,沒有實體法上的考量因素,而必要共同訴訟設置的理論基礎主要是實體法上享有的共同權利義務關系,以及對共同權利的行使或者對共同義務的履行。①張永泉：《必要共同訴訟類型化及其理論基礎》,載《中國法學》2014年第1期。我國民事訴訟法學者一般認為,必要共同訴訟表現(xiàn)形態(tài)主要有：因共同共有財產(chǎn)提起的訴訟,因合伙組織的訴訟,因連帶債權債務關系產(chǎn)生的訴訟,因共同侵權行為產(chǎn)生的訴訟,遺產(chǎn)繼承糾紛訴訟。被監(jiān)護人侵權案件可能的就是連帶債務或者共同侵權。但仔細分析,兩者都不是。首先,在被監(jiān)護人侵權案件中,被監(jiān)護人與監(jiān)護人沒有共同故意或共同過失,不符合共同侵權的構(gòu)成要件,只是因為被監(jiān)護人不具有責任能力不是責任承擔主體,而由監(jiān)護人承擔獨立責任,故不屬于共同侵權；其次,根據(jù)相關實體法,被監(jiān)護人沒有侵權責任能力,不是責任承擔主體,何來與監(jiān)護人承擔連帶責任?如果被監(jiān)護人與監(jiān)護人對外承擔連帶責任,那么意味著對外被監(jiān)護人與監(jiān)護人都有完全賠償?shù)牧x務,與實體法規(guī)定不符,而且被監(jiān)護人與監(jiān)護人的內(nèi)部如何追償呢?因此,也不是連帶責任。那么,該必要共同訴訟的實體法基礎在哪里呢?

由于《民訴法解釋》第67條只是規(guī)定將監(jiān)護人與被監(jiān)護人列為共同被告,但是對于責任承擔卻沒有明確規(guī)定。實踐中盡管大部分法院將被監(jiān)護人和被告人列為共同被告,但是對于兩者的責任承擔也存在兩種做法,一是判決監(jiān)護人承擔責任,二是監(jiān)護人與被監(jiān)護人共同承擔責任。

五、被監(jiān)護人侵權訴訟中訴訟主體的思考

在被監(jiān)護人致人損害訴訟中,依據(jù)我國現(xiàn)行法律,從立法論分析,監(jiān)護人是責任主體,被監(jiān)護人沒有責任能力,不是責任主體,故在訴訟中,監(jiān)護人是被告,被監(jiān)護人不是適格的被告。《侵權責任法》第32條面臨的難題是被監(jiān)護人沒有責任能力,不是責任承擔主體,但是在有財產(chǎn)的情況才要支付賠償費用。其本身存在前后矛盾,且在程序上缺乏操作性。

《侵權責任法》第32條在立法論上存在諸多問題,修改實體法固然可以從根本上解決問題,但是動輒就改實體法的做法也不可取,當務之急應該是盡可能從現(xiàn)有規(guī)定之下尋求解決方案。對于《侵權責任法》第32條的理解,傾向于支持并列關系說,但并不是以被監(jiān)護人是否有財產(chǎn)來區(qū)分其是否成承擔責任,而是把第1款理解為規(guī)定監(jiān)護人的責任,第2款規(guī)定被監(jiān)護人的責任履行。我國民法上沒有責任能力的概念,目前對于責任能力的判斷一般是依據(jù)行為能力來判斷,無、限制行為能力者無責任能力,完全民事行為能力人有責任能力。對于18周歲以下的未成年人都視為無責任能力人,一律不承擔侵權責任,這樣的設計是不合理的,一方面加重了監(jiān)護人的責任,另一方面無法達到對未成年人的教育功能?？梢钥紤]對責任能力的判斷也采取類似行為能力的判斷,無民事行為能力人沒有責任能力,限制行為能力人的責任能力受到限制,可以在個案中加以判斷,完全行為能力人有責任能力。對于監(jiān)護人責任,適用《侵權責任法》第32條第1款；對于被監(jiān)護人的責任,一般適用《侵權責任法》第6條,即過錯責任歸責原則,而無論被監(jiān)護人是否有財產(chǎn),既可以貫徹民法上的自己責任原則,又可以實現(xiàn)侵權法上的教育、預防功能。對于《侵權責任法》第32條第2款,理解為被監(jiān)護人責任履行條款,而非被監(jiān)護人責任構(gòu)成條款,即被監(jiān)護人責任成立,由有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔,不足部分,由監(jiān)護人承擔。相應的,在訴訟地位上,有責任能力的被監(jiān)護人應該與監(jiān)護人列為共同被告；被監(jiān)護人沒有責任能力的,一律由監(jiān)護人承擔責任,則只列監(jiān)護人為被告。