論旅游侵權糾紛中旅行社的責任承擔

摘 要 旅游輔助服務者侵權給旅游者造成損害時，旅行社是否承擔應當侵權責任以及基于何種原因承擔履行責任在我國司法實踐中曾有過不同的做法。本文通過對實踐做法之比較和對其他國家的參考，得出了適用安全保障義務理論較為合適的結論。在當前立法下則要考慮對無過錯責任的限制性適用，以實現(xiàn)旅游者權益保護和旅游行業(yè)發(fā)展的平衡。

關鍵詞 旅游 糾紛 旅行社 責任 侵權

作者簡介：段頔婧，武漢大學法學院民商法專業(yè)2014級碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.173

一、問題的提出

旅游活動的實現(xiàn)不是依靠旅游合同的一方當事人——旅行社，即可實現(xiàn)的，還需要眾多的酒店、飯店、客運公司等其他旅游輔助服務者的直接參與。當旅游輔助服務者對旅游者的人身、財產(chǎn)造成侵害時，為了獲得精神損害賠償和訴訟便利，旅游者可能會傾向于選擇以旅行社為被告進行侵權之訴而非違約之訴。但此時旅行社基于何種理由承擔或不承擔侵權責任？對這一問題，在我國至少有以下幾種觀點。

其一，法院認為當旅行社違反了法定的安全保障義務時，對旅游者受到的損害應當承擔賠償責任。①《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條的規(guī)定同樣體現(xiàn)了這種觀點，其規(guī)定，旅游輔助服務者在導致旅游者人身損害、財產(chǎn)損失時應承擔侵權責任，而旅游經(jīng)營者只在未盡謹慎選擇義務時，才承擔相應的補充責任。其二，根據(jù)債務人為債務履行輔助人的不當履行負擔合同責任的理論，旅游輔助服務者的行為被認為是旅行社的行為。有法院認為：旅游輔助服務者提供的服務是旅行社履行旅游服務合同義務的延續(xù)，是代表旅行社的行為，其的侵權行為可直接認定為旅行社的侵權行為。②其三，在旅游糾紛中，旅游輔助服務者是事務輔助人，旅行社則是事務所屬人，當發(fā)生旅游合同履行輔助人對旅游者的侵權行為時，自然由旅行社來承擔侵權責任。③其四，《旅游法》第71條第2款規(guī)定，當?shù)亟由?、履行輔助人給旅游者造成人身損害、財產(chǎn)損失時，如果旅游者選擇了向旅行社請求賠償，旅行社就要承擔旅游輔助服務者侵權行為的后果，而不論其是否有過錯。同時，該條明確賦予了旅行社以求償權，其可以向旅游輔助服務者進行追償。

二、旅游糾紛侵權責任配置域外法考察

德國、美國在該問題上有著不同的做法。德國聯(lián)邦最高法院通過擴大解釋交易安全保障義務的范圍為受到侵權損害的旅游者提供救濟。一個典型的案例是，一名游客在其度假的旅店因旅店陽臺欄桿斷裂而墜落受傷。聯(lián)邦最高法院認定舉辦人（旅行社）負有交易安全保障義務，即舉辦人應當定時檢查其該旅店的安全性。旅游舉辦人因過失違反這種義務時，負有侵權責任。④美國法院則認為，旅行社和旅行代理商不能保證第三方供應商沒有過失，所以在因為第三方的過失給旅游者造成侵害之時，旅行社或者旅行代理商不承擔責任。原因在于旅游服務輔助者是獨立運營的第三方，旅行社不能承受履行輔助人的行為的后果⑤；其義務是有限的，其不可能對旅游服務輔助者所有的情況都非常了解，也不可能對其不能預見的情況向游客進行告知或者提醒。⑥

值得一提的是，美國的Julie DiBiase訴Oasis International等一案的案情與前述的德國案例幾乎一致，結果卻不同。⑦法院認為，被告不能合理地預見酒店的建筑缺陷和該缺陷會使陽臺坍塌造成原告受傷。被告很難獲知酒店隱蔽的建筑缺陷，入住過的客人并未因安全問題投訴，被告已經(jīng)盡到了了解酒店安全性的義務。旅行社沒有保護原告免于受傷的義務。德國和美國均從旅行社的義務出發(fā)來處理該問題，但在在義務范圍上的分歧最終導致了不同結論。德國法院認為旅行舉辦人有義務定時查看酒店的安全性，但美國法院則認為旅行社了解酒店安全狀況的途徑有限，只要完成了這些途徑內的信息搜集工作，旅行社仍然無法得知酒店的安全問題就沒有違反其義務。雙方的論證似乎都是有道理的。法官在各因素之間的自由裁量還是影響著最終的結果，德國法院向旅行社提出了較高標準的義務要求，而美國法院更多地考慮到旅行社在經(jīng)營活動中投入的有限性。

此種取舍的不同與國家在該問題上的利益取舍有所關聯(lián)。侵權法不僅僅是涉及受害人的利益保護，也涉及到人的行為自由的問題，此二者之間此消彼長。若希望全面保護旅游者的權益，那么旅游經(jīng)營者的經(jīng)營活動可能會受到更多的限制，其承擔的義務和風險也會更多。如果更側重保護人的行為自由，旅游經(jīng)營者將更有效率經(jīng)營，但旅游者可以選擇的求償對象和責任財產(chǎn)卻減少了。故在責任的配置問題上，需要明確旅游行業(yè)發(fā)展和旅游者保護之間的利益平衡。

三、旅行社承擔侵權責任之歸責基礎

當前對消費者保護乃是全球的趨勢，旅游者的權益自當受到傾向性保護。我國旅游行業(yè)對旅游者權益的侵害相當常見，對旅游者的權益傾向性保護也可以倒逼旅游行業(yè)規(guī)范自己的行為。但是，這種傾斜的保護應有一定限制，否則可能會影響旅游經(jīng)濟的發(fā)展。

在此前提下，不妨對前述我國的做法進行分析。首先，“債務人為債務履行輔助人的不當履行承擔責任”的觀點，難以成為旅行社承擔侵權責任之歸責基礎。其至少有以下幾個方面的不當之處，其一，從《合同法》第121條的文義和體系位置來看，其是為合同責任設計的，難以認為其可以適用于侵權責任的情形。其二，這種做法混淆了合同法和侵權法。合同法是以特定人之間的緊密結合關系為前提，而侵權法以社會一般人為規(guī)范對象。旅游者和旅游經(jīng)營者間存在的旅游合同關系是旅游者要求旅游經(jīng)營者承擔旅游輔助服務者不當履行的違約責任的依據(jù)。侵權責任則以侵權法上的要件構成為依據(jù)，并非因合同關系而生。其三，這種做法使得旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務者的行為承擔了無過失責任，擴大了旅游經(jīng)營者的責任范圍，并且缺乏個案的靈活性。

旅游服務輔助者不是旅行社的事務輔助人，并不能以此為理由讓旅行社對旅游服務輔助者的侵權行為承擔責任。事務輔助人應該受到事務所屬人的指揮，輔助人的行為應在事務所屬人的可控制范圍。然而，旅游經(jīng)營者與旅游服務輔助者之間是平等的，其經(jīng)營是相互獨立的。這一點為美國法院不斷強調，并成為其認為旅行社不承擔責任的依據(jù)之一。旅行社必然會在合同中對旅游服務輔助者提出種種要求，卻無法對其行為進行全面的指示與控制，二者之間很難說存在著一方支配或者重大影響另一方行為的特定關系。旅游服務輔助者的侵權行為也不處于在旅行社的支配或者重大影響之下。而且也不能將旅游服務輔助者納入其組織范圍之內。在前述德國案例中，法院也認為旅行社所安排的具體事務的履行承擔者，不具備滿足事務所屬人的身份所必要的依賴性和受指示的約束性。

《旅游法》表現(xiàn)出了一種對旅游者非常周嚴的保護。旅游者可以選擇以旅行社或者旅游服務輔助者為被告，旅行社事實上承擔了無過錯責任，其與旅游服務輔助者之間構成不真正連帶責任。此規(guī)定應是考慮到旅游者向直接侵權人求償不易，強化了對旅游者的保護。但于旅行社而言，無過錯責任對于其控制因旅游服務輔助者侵權給旅游者造成損害的事故發(fā)生并沒有很大的作用。旅行社難以對異地亦或是異國的旅游服務輔助者在幫助履行旅游合同過程中的所有行為都進行有效的監(jiān)督與控制。即使旅行社投入了大量成本，也可能難以減少此方面的風險，那么旅行社就只能通過增加旅行費用來分散自己的風險，這對于旅游業(yè)并無益處，亦與其追求的效率相違背。求償權的設置似乎是進行了一定程度上的利益平衡，但是這種求償權的實現(xiàn)也存在障礙。此種法律規(guī)定雖然符合保護旅游消費者的目的，卻可能旅行社帶了過重的負擔。

筆者認為，根據(jù)安全保障義務理論來判斷旅行社是否應當承擔侵權責任較為合理。當旅游服務輔助者對旅游者侵權時，需要考察旅行社是否違法了法定的安全保障義務，如果答案是肯定的，那么旅行社就要承擔相應的侵權責任。

安全保障義務理論與前述的幾種方式相比具有更好的適用性。

第一，安全保障義務理論在我國的法律體系已經(jīng)有所規(guī)定，可以直接適用?！肚謾嘭熑畏ā返?7條第2款規(guī)定了經(jīng)營場所的安全保障義務，而《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條以此為基礎規(guī)定了旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務者的安全保障義務，并在第14條更為具體地規(guī)定了旅游經(jīng)營者的謹慎選擇義務。相對于旅游經(jīng)營者違反謹慎選擇的安全保障義務來說，旅游輔助服務者作為直接的侵權人，就可以理解為《侵權責任法》第37條第2款和《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條所規(guī)定的第三人。在焦建軍一案中，二審法院認為，“焦建軍的損害系泰國車隊的侵權行為所致，泰國車隊作為原審第三人康輝旅行社選定的旅游輔助服務者，不屬于該司法解釋所稱的第三人。”因此沒有適用第7條的規(guī)定。這種理解似乎是因該條在字面上將第三人與旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務者分開而導致。但實際上對于該案可以做如下理解，直接侵權人是泰國車隊，但中山旅行社轉團的時候未經(jīng)原告同意，實際上由康輝旅行社組團并選擇了泰國車隊，中山旅行社沒有盡到謹慎選擇的義務；在發(fā)生交通事故之后也沒有盡到及時救治的義務。

第二，前述幾種理論有一個共同的問題，就是無法解釋為何旅行社要為履行輔助人承擔侵權責任。一個人不對第三人的行為負責這個規(guī)則被普遍接受……只有在存在可歸責的重大理由時，為第三人行為負責的規(guī)則才能在整體連貫的法律系統(tǒng)中被視為是正當?shù)?。⑧安全保障義務是旅行社的合同義務，也是法定義務，旅行社仍是承擔自己責任，則避免了對該問題的解釋，不會對現(xiàn)存法律體系造成沖擊。

第三，安全保障義務理論的適用可以取得保護旅游者和促進旅游業(yè)發(fā)展的平衡。安全保障義務的范圍具有靈活性，在個案中法院可以通過解釋合理擴大其范圍。同時由于安全保障義務比較抽象必須在個案中結合案情來確定，這就比較有針對性。安全保障義務是過錯責任，所以旅行社對責任的承擔是有預見性的，也督促其適當履行義務。而且，在未來的社會發(fā)展中有調整的余地。當然安全保障義務理論也存在著范圍不確定的缺點，但實際上我國司法實務對此已有了一定的探索，不一定會成為障礙。

綜上，筆者認為安全保障義務理論能比較好地作為解決糾紛的依據(jù)，讓旅行社承擔與其過錯程度相適應的侵權責任。目前《旅游法》第71條第2款事實上已經(jīng)阻礙了《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條的適用。為了避免旅行社因該條款承擔過重的責任，從解釋論上應當考慮以其是否具有過錯對賠償范圍和賠償數(shù)額進行限制。旅行社也應當考慮在于旅游輔助服務者簽訂合同時明確雙方的責任與義務，避免在追償時困難重重。

注釋：

①最高人民法院公報.2012.6.

②最高人民法院公報.2012.1.

③葉金強.旅游糾紛中的連帶責任——以“焦建軍與中山國旅等侵權糾紛案”為參照.法學.2015（2）.

④[德]迪特爾·梅迪庫斯著.杜景林、盧諶譯.德國債法分論.法律出版社.2007.314.

⑤2000 WL 33401822.

⑥774 A.2d 1063.

⑦2001 WL 1200324.

⑧[奧]赫爾穆特·考茨歐.侵權法中事務的所屬人和行為人責任.環(huán)球法律評論.2015（4）.