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    我國(guó)植入式廣告的法律規(guī)制

    2017-03-12 12:59:24段宏艷
    呂梁學(xué)院學(xué)報(bào) 2017年4期
    關(guān)鍵詞:廣告法植入式規(guī)制

    段宏艷

    (呂梁學(xué)院離石師范分校 中文系,山西 離石 033000)

    一、問題的界定

    植入式廣告有廣義和狹義之分。廣義的植入式廣告,泛指一切形式的廣告植入行為。狹義的植入廣告,特指影視植入式廣告,即在影視劇作品當(dāng)中植入廣告的行為[1]。本文對(duì)植入式廣告的討論都是在其概念的廣義范圍內(nèi)展開。植入式廣告在國(guó)外已出現(xiàn)近一個(gè)世紀(jì),在我國(guó)雖還不到30年,卻已成蓬勃發(fā)展之勢(shì)。其載體日益豐富,形式日漸多元化,從最初的影視作品已延伸至文字、圖片作品。受眾對(duì)這一新型的廣告形式,從一開始覺得新鮮到有些質(zhì)疑再到當(dāng)下日益強(qiáng)烈的反感和抵制。原因在于,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)主義法治國(guó)家這一改革目標(biāo)的確立,民眾的權(quán)利意識(shí)增強(qiáng),對(duì)植入式廣告以隱蔽式、侵略性的方式給受眾權(quán)益帶來的損害有越來越清晰的認(rèn)識(shí)。但由于我國(guó)2015年新修訂的《中華人民共和國(guó)廣告法》并未對(duì)植入式廣告進(jìn)行明確規(guī)范,致使植入式廣告在立法上屬于法律規(guī)制的模糊地帶,留待學(xué)界見仁見智。因此,選擇我國(guó)植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制方面的探討,具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。

    二、植入式廣告法律規(guī)制的必要性:基于一般原理和中國(guó)實(shí)踐的分析

    (一)基于一般原理的分析:植入式廣告本質(zhì)上的獲利性和形式上的難以識(shí)別性

    對(duì)植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制的常識(shí)性原因在于:其本質(zhì)上的獲利性和形式上的難以識(shí)別性。毋庸置疑,植入式廣告的本質(zhì)在于獲利。無論是廣告主,還是廣告的發(fā)布平臺(tái),都會(huì)因此獲得經(jīng)濟(jì)利益,這也是植入式廣告存在及蓬勃發(fā)展的根本所在。商業(yè)廣告作為商品或服務(wù)的一種推銷方式,其目的就是為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益。

    (二)基于中國(guó)實(shí)踐的分析:廣告規(guī)制法律數(shù)量不少,但缺乏對(duì)植入式廣告的精準(zhǔn)規(guī)制

    我國(guó)現(xiàn)有20多部法律、法規(guī)與廣告規(guī)制有關(guān),以《中華人民共和國(guó)廣告法》、《中華人民共和國(guó)廣告管理?xiàng)l例》為主導(dǎo),同時(shí)以《民法通則》、《刑法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為補(bǔ)充。盡管十一屆全國(guó)人大和2015年全國(guó)人大常委會(huì)都曾提出針對(duì)植入式廣告專門立法,但迄今未能實(shí)現(xiàn)。由于植入式廣告具有隱蔽性、難以識(shí)別性的特點(diǎn),現(xiàn)有廣告法的法律規(guī)定難以形成對(duì)其精準(zhǔn)規(guī)制,其他法律諸如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也捉襟見肘。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

    1.植入式廣告不具備《廣告法》第十四條要求的“明示及可識(shí)別性”,有時(shí)難以界定為“廣告”。植入式廣告之所以以“植入”命名,直接原因在于其隱蔽性的特征,這也是植入式廣告最顯著也最具有優(yōu)勢(shì)的特性。而這一隱蔽性特征,又來源于廣告與影視作品的無縫對(duì)接,也即融合。隱蔽性和融合性都使得對(duì)植入式廣告界定為《廣告法》中的“廣告”具有難度。

    2.植入式廣告的廣告主、經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者及代言人有時(shí)難以在法律上予以準(zhǔn)確認(rèn)定。譬如,針對(duì)植入式廣告采取靈活的收費(fèi)方式,除現(xiàn)金支付外,更存在贊助、冠名等多種隱蔽方式,致使廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的關(guān)系在廣告法上無法明確定義。再如,當(dāng)植入式廣告由演員以臺(tái)詞植入的方式對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)進(jìn)行推薦的狀況下,演員雖然并未明顯地因此活動(dòng)而獲得相應(yīng)的利益,但此行為無形中也是一種廣告代言的行為。如果演員的推薦行為出現(xiàn)了廣告法上的違法行為,應(yīng)否追責(zé)以及如何追責(zé)也是一個(gè)司法難點(diǎn)。

    基于以上兩點(diǎn)的分析,筆者認(rèn)為,如何更明確更規(guī)范地對(duì)植入式廣告予以規(guī)制,是我國(guó)當(dāng)前廣告界以及司法實(shí)踐中的一個(gè)亟待解決的問題。

    三、植入式廣告法律規(guī)制的域外模式

    (一)美國(guó)模式:全面放開、強(qiáng)制披露

    美國(guó)作為世界廣告輸出第一大國(guó),奉行充分競(jìng)爭(zhēng)的廣告市場(chǎng)有利于廣告業(yè)發(fā)展的理念,所以對(duì)植入式廣告采取全面放開的態(tài)度。但同時(shí)又對(duì)其加強(qiáng)監(jiān)管,以防對(duì)公共利益產(chǎn)生負(fù)面影響,于是美國(guó)產(chǎn)生了極其嚴(yán)格的信息披露規(guī)制規(guī)則,對(duì)影視植入式廣告進(jìn)行監(jiān)管的法律依據(jù)是《通訊法》。植入式廣告在美國(guó)可以說是非常普遍的,盡管有著比較完善的法規(guī)和制度管理,但實(shí)際執(zhí)行流于形式,導(dǎo)致規(guī)制的效果并不理想。

    (二)歐盟模式:原則開放、例外禁止

    2007年歐盟通過《影音媒體服務(wù)法令》,并于2009年才正式在歐洲聯(lián)盟范圍內(nèi)頒行實(shí)施。該法令確立了原則上許可開放植入式廣告的規(guī)制體制,要求“在保證作品自身內(nèi)容、編排客觀性、媒介責(zé)任承擔(dān)不受影響的前提下進(jìn)行廣告植入行為”;同時(shí)對(duì)于植入廣告的影視作品進(jìn)行了分類和規(guī)定,明確了禁止植入廣告的影視作品種類。首先,禁止在一切新聞時(shí)事節(jié)目植入廣告;其次,歐盟各成員國(guó)可以自行選擇制定能否在與兒童相關(guān)的影視節(jié)目、紀(jì)錄類作品和具有宗教色彩的影視節(jié)目植入廣告的規(guī)則;除此之外,并沒有禁止在電影、電視、體育、娛樂等節(jié)目之中植入廣告。因此,在歐盟的大多數(shù)國(guó)家的植入式廣告規(guī)制是比較嚴(yán)格且規(guī)范的,如芬蘭、愛爾蘭、德國(guó)、希臘等國(guó)家。

    (三)日本模式:全面放開、行業(yè)自律

    行業(yè)自律是日本植入式廣告的法律規(guī)制的基本準(zhǔn)則。日本《放送法》中,僅明確了“播放支付報(bào)酬的廣告時(shí),該信息的廣告性質(zhì)必須能夠被受眾明確辨別”,對(duì)于在影視作品中能否植入各種廣告、以及如何植入都沒有一個(gè)明確的規(guī)制。

    四、我國(guó)植入式廣告法律規(guī)制的具體路徑

    綜上可見,為加強(qiáng)對(duì)我國(guó)植入式廣告的法律規(guī)制,進(jìn)一步完善立法是必經(jīng)之路。

    (一)我國(guó)植入式廣告規(guī)制模式的選擇:主要參照歐盟模式

    任何一個(gè)國(guó)家,采取哪種法律規(guī)制模式,在很大程度上取決于本國(guó)的國(guó)情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平,以及國(guó)民的基本素質(zhì)。但是,目前我國(guó)還不具備與日本相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)條件,因此,在植入式廣告的規(guī)制模式上,尚不能引入日本模式。美國(guó)模式與歐盟模式所展現(xiàn)出來的對(duì)植入式廣告的高度重視,值得我們學(xué)習(xí)。美國(guó)在對(duì)植入式廣告全面放開的同時(shí),盡管規(guī)定了相關(guān)信息強(qiáng)制性披露的詳細(xì)的規(guī)范細(xì)則,但還是呈現(xiàn)了一定程度的監(jiān)管不力,所以對(duì)美國(guó)模式的弊端要有充分的認(rèn)識(shí)。相較之下,歐盟“原則開放、例外限制”的模式較為穩(wěn)妥?!霸瓌t放開”盡管與美國(guó)的“全面放開”相比,必然對(duì)行業(yè)發(fā)展帶來一定的局限,但能確保規(guī)制者掌控整個(gè)體系的運(yùn)轉(zhuǎn),其“例外限制”則具操作性,有較強(qiáng)的實(shí)踐效果。加之,歐盟作為一個(gè)眾多發(fā)達(dá)國(guó)家的集合體,在對(duì)植入式廣告的規(guī)制過程中應(yīng)對(duì)了數(shù)量可觀的各式各樣的實(shí)踐問題??紤]到其法令已出臺(tái)十年之久,經(jīng)歷多年考驗(yàn),有理由相信其規(guī)制體制是成熟且可實(shí)施的。

    (二)我國(guó)植入式廣告法律規(guī)制的具體構(gòu)想

    1.對(duì)植入式廣告予以明確界定。植入式廣告近年來在我國(guó)快速發(fā)展,對(duì)影視行業(yè)和廣告行業(yè)都起到了很大的促進(jìn)作用,但不可避免地也產(chǎn)生了很多負(fù)面影響。在廣告行業(yè),植入式廣告作為一種形式新穎、見效快的營(yíng)銷方式,正在日益被大眾所接受并推廣。但是,明顯存在我國(guó)植入式廣告法律地位不明的問題。最有效的解決方案就是明確其定義,而非間接意指。筆者建議,在不改變《廣告法》十四條規(guī)定的大框架下,首先可以明確對(duì)植入式廣告的定義;其次,為了充分體現(xiàn)并滿足《廣告法》第十四條要求的“明示及可識(shí)別性”,應(yīng)當(dāng)要求必須在影視作品中的開頭或結(jié)尾對(duì)所有植入的廣告做出明示,以增加其辨識(shí)度;媒體與廣告商應(yīng)當(dāng)有一個(gè)最基本的商業(yè)底線,盡可能地履行其對(duì)消費(fèi)者的提醒和告知義務(wù)。

    2.建立植入式廣告的信息強(qiáng)制披露制度。在傳統(tǒng)的廣告中,無論是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者還是消費(fèi)者,他們都是廣告的相關(guān)利害人。植入式廣告相比傳統(tǒng)廣告,具有相當(dāng)大的隱蔽性,會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者無法對(duì)產(chǎn)品獲得足夠多的信息,知情權(quán)和選擇權(quán)都會(huì)受到損害;同時(shí),這種信息不平衡不對(duì)稱,進(jìn)而也會(huì)影響到消費(fèi)者自身利益的保護(hù)。筆者建議,植入式廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)廣告的必要信息應(yīng)當(dāng)盡到足夠的告知義務(wù);贊助商的真實(shí)身份也必須進(jìn)行披露,要明確代理機(jī)構(gòu)、團(tuán)體的真實(shí)身份[2]。

    3.明確禁止植入廣告的作品類型。新聞、信息類的節(jié)目應(yīng)當(dāng)禁止植入廣告,以避免對(duì)整個(gè)社會(huì)的公序良俗造成侵害,有利于維護(hù)社會(huì)的正義和公平;兒童節(jié)目應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止植入廣告,從而避免使兒童直接地、無意識(shí)地受到影響;紀(jì)錄類作品禁止植入廣告;禁止關(guān)系到國(guó)計(jì)民生的糧食、酒、煙草和處方藥的廣告植入。在我國(guó)的廣告規(guī)制中,這些類型節(jié)目中的廣告應(yīng)當(dāng)是監(jiān)管的重中之重。

    4.嚴(yán)格責(zé)任追究制度。一方面,對(duì)于違反植入廣告信息強(qiáng)制披露制度的行為要予以懲罰。因?yàn)槿绻粐?yán)懲既得利益者的不當(dāng)行為,勢(shì)必會(huì)造成上行下效、泛濫成災(zāi)的惡劣后果;另一方面,對(duì)于疏于監(jiān)管的相關(guān)職能部門,嚴(yán)格其責(zé)任追究。這需要明確執(zhí)法主體,細(xì)化工作內(nèi)容,明確各方責(zé)任和權(quán)力[3]。

    [1]中國(guó)人民大學(xué)輿論研究所《植入式廣告研究》課題組.植入式廣告:研究框架、規(guī)制構(gòu)建與效果評(píng)測(cè)[J].國(guó)際新聞界,2011(4).

    [2]李劍.植入式廣告的法律規(guī)制研究[J].法學(xué)家,2011(3).

    [3]李威娜.《廣告法》如何對(duì)植入式廣告進(jìn)行規(guī)范[J].政法論叢,2011(3).

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