試論中國傳統(tǒng)法治之制度源

呂承文

（寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波 315211）

試論中國傳統(tǒng)法治之制度源

呂承文

（寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波 315211）

商鞅變法強秦統(tǒng)一中國和文藝復(fù)興后歐洲崛起之歷史事實，并同當(dāng)下中國制度困境無不讓人有歷史使命感地思考制度何以然的發(fā)展問題。古人說“知法治所由生，則應(yīng)時而變；不知法治之源，雖循古，終亂”。因此，對傳統(tǒng)法治之制度源的思想貧困正是當(dāng)前制度困境產(chǎn)生的重要原因。傳統(tǒng)法治之制度源是一種指引法治建設(shè)的政治價值導(dǎo)向，它涵蓋了一國所有的政治制度源頭，也昭示了社會的破立規(guī)律，還倡導(dǎo)一種既不激進(jìn)也不保守的執(zhí)中思潮。中國的傳統(tǒng)法治之源所包含的總領(lǐng)國家政治的立國與治國之重大事務(wù)的規(guī)律，是中國傳統(tǒng)法治之制度源所要思考的關(guān)鍵之處。

中國；傳統(tǒng)法治；制度源

一、中國傳統(tǒng)法治之制度源的內(nèi)涵界定

“中國歷史上歷次試圖對政治制度進(jìn)行重大改革，無不借用《周禮》，或?qū)χ右孕碌慕忉??！盵1]諸如，均地處于西陲的秦與北周在對中原傳統(tǒng)文明繼承幾至斷層之時主動采用了一條復(fù)古加變革的制度創(chuàng)新路徑，這是一條趨于保守與激進(jìn)之間的理性變革之路，從而確保了政治改革在不偏離國情軌道的前提下最終取得了令世人矚目的制度成功——前者孕育了秦漢帝國，后者則催生了隋唐帝國。

同時在西方中世紀(jì)以后的這段歲月里，發(fā)生了決定了歐洲近代崛起的兩件標(biāo)志性歷史事件：一是文藝復(fù)興，文藝復(fù)興在政治思想層面最重要的做法是羅馬法復(fù)興，這把原本愚昧落后的歐羅巴大陸引入到憲政民主的文明時代；二是宗教改革，基督教也是西方文明中不可忽視的政治文明遺產(chǎn)，其對西方政治文明的發(fā)展具有不可估量的價值，通過對基督教的人本意義回歸，確保宗教符合制度創(chuàng)新的價值目標(biāo)。從法治角度來看，“西方法制現(xiàn)代化的進(jìn)程首先表現(xiàn)為法律的形式主義運動。這一運動之所以首先在西方興起，是有其深厚的社會基礎(chǔ)的……西歐中世紀(jì)晚期的市民社會構(gòu)成了西方法律形式主義運動賴以生成和發(fā)展的重要社會基礎(chǔ)”[2]。

這給我們在法治實踐中以很好的啟示。在歷史的深處，我們找到的中華復(fù)興的奧秘在于：“作為醫(yī)治動亂時期帶來的災(zāi)難的萬應(yīng)靈藥，大一統(tǒng)國家就是其締造者強加給人民的，但也被人民接受。”[3]歷史的重演讓當(dāng)代中國又置身于一個精神信仰迷茫和文明傳承斷裂的時代，這時能否找到中國傳統(tǒng)文明的原點真正決定了當(dāng)今中國制度創(chuàng)新的方向。恰巧早在西漢中期成書的《淮南子》就有這么一個幾乎被人遺忘的關(guān)于法治的論斷：

耳不知清濁之分者，不可令調(diào)音；心不知治亂之源者，不可令制法。必有獨聞之耳，獨見之明，然后能擅道而行矣。夫殷變夏，周變殷，春秋變周，三代之禮不同，何古之從！大人作而弟子循。知法治所由生，則應(yīng)時而變；不知法治之源，雖循古，終亂。（《淮南子·汜論訓(xùn)》）

它一語點破傳統(tǒng)法治內(nèi)在的“破立”規(guī)律，也指出了中國歷來法治建設(shè)的根本困境。不管是功利地把法治當(dāng)作手段，還是煞有介事地將之作為理想，中國人總是傾向于在法治未實現(xiàn)時，社會并未能真正從內(nèi)心承認(rèn)法治的權(quán)威和接受法治的規(guī)范。當(dāng)前的法治之亂象在于：一是盲目抄襲西方的法治樣本，造成中國自身的法治資源相對稀缺；二是西方的制度建設(shè)在中國的運作通常與國情不匹配，造成社會潛規(guī)則叢生。這是本文所要重點討論的法治之源問題。這里，傳統(tǒng)法治之源是指一國社會制度的總的源頭，它是指導(dǎo)該國政治日常建設(shè)的價值導(dǎo)向。同時，這還包含了兩層含義：

第一，傳統(tǒng)法治之制度源是一種關(guān)于社會變革的破立規(guī)律。百年前晚清政府中的那位與北洋李鴻章齊名的洋務(wù)先驅(qū)南洋張之洞曾窺破中國改革的本質(zhì)規(guī)律，他極力主張“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的政治倡議，其目的仍是要維持封建體制。“不破不立”的辨證含義是“不立不破”，實際上“破”即在“立”中，“立”亦在“破”中，這樣凝聚改良與改革于一身的改革才能真正步入到一條良性循環(huán)的道路上。洋務(wù)運動，只知“師夷長技以制夷”，道器之抉擇過于保守，而制度的長遠(yuǎn)眼界不夠。維新運動，雖意識到制度變革對整個國家發(fā)展的重要推進(jìn)作用，卻疏忽保守之于社會秩序的維系作用，保皇黨過于激進(jìn)反遭固化的保守力量頑固阻擾。

第二，傳統(tǒng)法治之制度源還是一個關(guān)于社會激進(jìn)或保守趨向的規(guī)則。須知一個以保守的真實面目出現(xiàn)的保守派反而并不會對社會變革產(chǎn)生巨大的阻礙作用，只要激進(jìn)的革命派放下激進(jìn)的姿態(tài)采取團(tuán)結(jié)合作的方略，以國家大局和人民福祉為根本，雙方冷靜地坐到一起，用言語替代槍炮來進(jìn)行合理的利益調(diào)適，則保守派頓時可化為改革派，而革命派也會放棄暴力成為理性的改革派，那么，保守也會改革，激進(jìn)也會改革的“和而不同”大局將為后續(xù)的改革注入強大的社會團(tuán)結(jié)力量。

傳統(tǒng)法治之制度源作為一國全部制度的總的源頭，與之密切相關(guān)的國家政治行動是立國和治國。立國者，是一國新興政權(quán)以暴力革命或者權(quán)力交接的形式取代舊有政權(quán)而采取的一系列的政治與社會制度架構(gòu)活動，它在本質(zhì)上是一個在傳承文明（舊制度）的基礎(chǔ)上進(jìn)行損益的制度創(chuàng)新活動，象征一國政治統(tǒng)治的連續(xù)性（即正統(tǒng)或法統(tǒng)），恰如孔夫子說的：“周監(jiān)于二代，郁郁文乎哉。吾從周?！敝螄?，又是法治的另一面，不同于立國的破舊布新，其旨在于嚴(yán)格遵守典章成制（祖宗法制），這也是我們經(jīng)常提到或印象當(dāng)中的法治。然而，想要得到這種法治兩面，與社會的主導(dǎo)政治態(tài)度，即激進(jìn)或保守，有著密切的聯(lián)系，執(zhí)中而非偏執(zhí)一端才是理性的政治態(tài)度，它可以積極引導(dǎo)社會有效回應(yīng)國家政治建設(shè)。

二、中國傳統(tǒng)法治之制度源的制度目標(biāo)

中國的文明史最開始表現(xiàn)為一部政治文明史，它與歷史上的英雄人物創(chuàng)制立法有密切關(guān)系。自炎黃以來華夏部落及國家概念已在人民心中扎根發(fā)芽，這也為后來的政府創(chuàng)制（制度創(chuàng)新）提供了充分的社會信仰與意識形態(tài)。創(chuàng)制是全局意義的徹底變革。史書記載的第一次中國政治文明創(chuàng)立，當(dāng)追溯到西周初年周公創(chuàng)立的禮制，這使得中國政制奠立了基本雛形。中國第二次創(chuàng)制是戰(zhàn)國初期商鞅在秦國的變法，這使中國政制在西周以宗法分封為內(nèi)容的禮制政治嬗變過渡為以中央集權(quán)為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)帝制政治。

凡立國，制度不可不察也，治法不可不慎也，國務(wù)不可不謹(jǐn)也，事本不可不摶也。制度時，則國俗可化，而民從制；治法明，則官無邪；國務(wù)壹，則民應(yīng)用，事本摶，則民喜農(nóng)而樂戰(zhàn)。……治國能摶民力而壹民務(wù)者，強；能事本而禁末者，富。（《商君書·壹言》）

政制原本包含著一種不斷地由人的主觀控制向法的客觀統(tǒng)治的制度創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變意義，或可被認(rèn)作是廣義上的法。法的由來，在傳統(tǒng)經(jīng)典中是這么解釋的：

四欲得，四惡除，則心適矣。四欲之得也，在于勝理。勝以治身，則生全以，生全則壽長矣。勝理以治理，則法立；法立則天下服矣。故適心之務(wù)在于勝理。（《呂氏春秋·適音》）

這意味著廣義的政制法在根源上就是一種順應(yīng)社會規(guī)律與人的本性的一種人為或演進(jìn)的制度規(guī)則。由于周代的禮制與秦代的法制，所以中國意義上的傳統(tǒng)法治之制度源應(yīng)當(dāng)首先涵蓋了禮和法兩種廣義法形態(tài)之間相互影響。古典意義的禮、法的意義是：

法者，所以愛民也；禮者，所以便事也。是以圣人茍可以強國，不法其故；茍可以利民，不循其禮。（《商君書·更法》）

商鞅的定義是法的功用在于愛民而禮，二者皆是國家公器。古人謂“禮法同源”，也即我們睿智的先人們其實早就認(rèn)識到無論禮還是法在本質(zhì)上都是屬于法律的范疇。荀子也認(rèn)為禮的要義在于為社會制定規(guī)范，以確定不爭的秩序。

分均則不偏，埶齊則不壹，眾齊則不使。有天有地，而上下有差；明王始立，而處國有制。夫兩貴之不能相事，兩賤之不能相使，是天數(shù)也。埶位齊，而欲惡同，物不能澹則必爭；爭則必亂，亂則窮矣。先王惡其亂也，故制禮義以分之，使有貧富貴賤之等，足以相兼臨者，是養(yǎng)天下之本也。書曰：“維齊非齊。”此之謂也。（《荀子·王制》）

荀夫子還說：

禮起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求。求而無度量分界，則不能不爭；爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求。使欲必不窮于物，物必不屈于欲。兩者相持而長，是禮之所起也?！Y有三本：天地者，生之本也；先祖者，類之本也；君師者，治之本也。無天地，惡生？無先祖，惡出？無君師，惡治？三者偏亡，焉無安人。故禮、上事天，下事地，尊先祖，而隆君師。是禮之三本也。（《荀子·禮論》）

正如法一樣，禮本身也具有調(diào)整和規(guī)范社會利益關(guān)系的功能，這足夠證明從先秦禮治到傳統(tǒng)法治，事實上都在沿循以由人的主觀意志專制到法的客觀統(tǒng)治為轉(zhuǎn)變內(nèi)容的政府制度創(chuàng)新范疇。

最能干擾法治之源的這種禮法思辨莫過于古代“儒法之爭”，它不像后世儒生所認(rèn)為的“禮法之爭”那樣簡單，除去儒法兩大學(xué)派的學(xué)術(shù)派別利益之爭外，理想的儒家只把眼光盯住了法治“國家強盛，民眾富?！钡拇笸繕?biāo)，卻批評功用的法家只知利用法治來迅速實現(xiàn)國家治理所表現(xiàn)的功利性取向。只要人們明白“禮法同源”的道理，“儒法之爭”也將被人們拋置腦后。囿于自漢唐以后歷代王朝帝王和社會精英（官僚與士人）的懶惰與自私，漢武帝接受董仲舒的“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的政策延續(xù)使得中國在接下來的2 000年的時間里并未有作出適應(yīng)時代需要的重大政制變革。清末梁啟超所言的“中國二千年皆秦政”的論斷有自己當(dāng)時的時代價值判斷。事實上，法家在反對禮治和要求廢除宗法等級制，注重法律作用，主張國家統(tǒng)一和保障封建經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用[4]。沒有了“儒法之爭”的意識形態(tài)干擾，禮法不再形成對立局面，漢代形成的擾亂法治的“春秋決獄”人治傳統(tǒng)也將消失在歷史長河里，取而代之的是唐代以來理性的禮法合流。禮、法的傳承與發(fā)展以及二者之間的相互適應(yīng)程度事實上都影響著立國定鼎。

禮制本質(zhì)上是我國規(guī)范社會生活的法律制度，也還是一種具有法律制度意義的規(guī)則體系。禮制起源于社會，后來被國家改造來與國家（政府）法治之間形成有效互動，像周公創(chuàng)制、商鞅變法便是很好的說明，無論是周公還是商鞅，都并沒忽略社會對法治化的重要作用。我們現(xiàn)在對禮制應(yīng)當(dāng)采取客觀的審視態(tài)度，其作為本土文明正統(tǒng)生成的制度形式，應(yīng)該得到理性的傳承與發(fā)展。中國法治要具有中國獨特的法治形式。

《周禮》雖被史學(xué)界認(rèn)為是后人偽托的典籍，卻不失為描寫中國政制源頭的重要著作。在中國古代禮儀典則《儀禮》中，詳細(xì)記載了士冠禮、士昏禮、士相見禮、鄉(xiāng)飲酒禮、鄉(xiāng)射禮、燕禮、大射禮、聘禮、公食大夫禮、覲禮、喪服、士喪禮、既夕禮、士虞禮、特牲潰食禮、少牢饋食禮、有司等內(nèi)容。

對于中國人而言，社會生活最基本的六種儀式正是《儀禮》等經(jīng)典中規(guī)定的婚禮（吉）、喪禮（兇）、宴禮（賓）、冠禮（嘉）、軍容禮（軍），即教民如何按照規(guī)定的儀式舉辦結(jié)婚、舉喪、會宴、成冠、習(xí)戰(zhàn)等活動，這在一定程度上豐富了國民的精神生活，由此觀之，法度者具有調(diào)節(jié)民俗而節(jié)緩急的禮制內(nèi)涵。

而且，這也正恰恰是物欲橫流、信仰迷失、精神困乏的當(dāng)代所亟需惡補的“功課”。這些古人既定的儀式要灌輸一定的社會原則，如果是為法治服務(wù)，那么這種社會原則也一定體現(xiàn)著傳統(tǒng)法治之制度源內(nèi)含的政治精神。在戰(zhàn)國時代，士大夫?qū)ΧY樂的看法是“禮以禁其奢，樂以防其祑”，這無不包含著濃厚的法治精神。

凡樂，天地之和，陰陽之調(diào)也。始生人者，天也，人無事焉。無使人有欲，人弗得不求；天使人不得與焉，不可變，不可易。世之學(xué)者，有非樂者矣，安由出哉？大樂，君臣、父子、長少之所歡欣而說也。歡欣生于平，平生于道。道也者，視之不見，聽之不聞，不可為狀。有知不見之見、不聞之聞，不狀之狀者，則幾于知之矣。道也者，至精也，不可為形，不可為名，強為之名，謂之太一。故一也制令，兩也者從聽。先圣擇兩法一，是知萬物之情。故能以一聽政者，樂君臣，知遠(yuǎn)近，說黔首，合宗親；能以一治其身者，免于災(zāi)，終其壽，全其天；能以一治其國者，奸邪去，賢者至，成大化；能以一治天下者，寒暑適，風(fēng)雨時，為圣人。故知一則明，明兩則狂。（《呂氏春秋·大樂》）

因此，禮制不能被簡單地看作是落后的統(tǒng)治工具，同樣（傳統(tǒng)）法治也不可被當(dāng)作禮制的替代品。傳統(tǒng)法治本源自于禮制。沒有禮制，便沒有傳統(tǒng)法治。沒有傳統(tǒng)法治，就不可能實現(xiàn)現(xiàn)代法治，這是中國法治化的基本邏輯。立國定制的重要內(nèi)容須由定國號、立年號、制歷法、頒服制、設(shè)禮樂等重要內(nèi)容，它象征國家對社會的政治凝聚與精神感召，使國民在社會中感受到自己的國家認(rèn)同與民族認(rèn)同，實現(xiàn)法治化所需要的國家與社會之間的密切互動。而且，禮法合流的重要特征正是立國之初禮制通過國家法的形式向社會展示出來，最終實現(xiàn)禮與法之間的銜接與適應(yīng)。

統(tǒng)而言之，法治的本義在于調(diào)整社會中各種利益關(guān)系，無論政治的、經(jīng)濟(jì)的，還是文化的，使之能夠在禮或法的規(guī)則支配下形成適應(yīng)政治統(tǒng)治的秩序氛圍。天下井然有序是法治的秩序取向。中國的傳統(tǒng)文化，不但不能斷層，而且還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)展與更新，這樣中國的法治化才能具備扎實的社會文化根基。

三、中國傳統(tǒng)法治之制度源的政治基礎(chǔ)

得民心，國家政權(quán)才能延續(xù)，這是萬古不易的政治規(guī)則，所以歷代統(tǒng)治者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地善待民眾?！氨Ｃ瘛钡膬?nèi)涵在于“先富民后教民”，讓民眾迅速在物質(zhì)上富裕起來，然后通過教化的方式使之在精神上也同時豐裕起來。諸如，終唐之世在國家政治上刮起一股以“保民”為重要價值導(dǎo)向的“太宗風(fēng)”，也同樣讓后世帝王對唐太宗的功績崇拜不已，這與一本《貞觀政要》的成書密切相關(guān)。

貞觀初，太宗謂侍臣曰：“為君之道，必須先存百姓。若損百姓以奉其身，猶割股以啖腹，腹飽而身斃。若安天下，必須先正其身，未有身正而影曲，上治而下亂者。朕每思傷其身者不在外物，皆由嗜欲以成其禍。若耽嗜滋味，玩悅聲色，所欲既多，所損亦大，既妨政事，又?jǐn)_生人。且復(fù)出一非理之言，萬姓為之解體，怨讟既作，離叛亦興。朕每思此，不敢縱逸?！保ā敦懹^政要·君道》）

自先秦以來，“敬天保民，德配天地”的思想已鑲?cè)搿疤煜履颂煜氯说奶煜拢且蝗酥煜隆钡睦砟钪??！八茌d舟，亦能覆舟”，天下無民不成天下，也自然沒有天下之民專奉一君之說，君主的設(shè)立不過是中央集權(quán)制的手段需要，這里面的邏輯正是君主必須履行好自身的國家元首職責(zé)——從精神和政治上來維系國家統(tǒng)一，成為一個有德（所謂德也是對君主的公職行為操守的規(guī)定）的君主，才配享有萬民的擁戴。這正是《尚書》中“天生君以為民，而非生民以為君”的道理。

天無私履，地?zé)o私載。日月無私燭也，四時無私也。行其德而萬物得遂長焉。（《呂氏春秋·去私》）

由是，如何實現(xiàn)“保民而王”的政治目標(biāo)恰是治國的根本。追溯古籍經(jīng)典，傳統(tǒng)法治之制度源啟示我們這需要從幾個方面來構(gòu)建：

第一是垂法而治。古人云：“圣人執(zhí)要，四方來效。”即意味國家有事問法不問人，法律交代人做什么與怎么做，人才可以去做，中央率先如此，地方必當(dāng)效仿。當(dāng)全國有這樣的法治意識及思維之后，國家與社會才進(jìn)入到法治狀態(tài)。

夫民之不治者，君道卑也；法之不明者，君長亂也。故明君不道卑、不長亂也；秉權(quán)而立，垂法而治，以得奸于上，而官無不；賞罰斷，而器用有度。若此，則國制明而民力竭，上爵尊而倫徒舉。（《商鞅·壹言》）

第二是理順稅制。前面商鞅已經(jīng)在《壹言》篇中提到“國強，要訣在民力摶”，也就是要集中民力，集中民力莫過于藏富于民。藏富于民的要訣則在于調(diào)整歷代已然不合理與不適應(yīng)時代的稅收制度，這就需要從西周井田制背景下的“什一稅”制開始理清，不僅要建構(gòu)出適應(yīng)時代的稅制，還要本著減輕國民稅負(fù)的制度目標(biāo)進(jìn)行變革。

第三是重視河工。與稅制相對應(yīng)，河工也是國家重要的政治職能，歷代因循并未消退。全國各大水系的水利開發(fā)、水患控制及生態(tài)保護(hù)是河工重要的內(nèi)容。中華文明的繼續(xù)發(fā)展仍然需要強大的農(nóng)業(yè)支撐，河工的變革其實也意味中國現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的嬗變。

第四是一視同仁。法治的社會效果是一視同仁，不允許社會有任何的世襲與特權(quán)現(xiàn)象發(fā)生，從而實現(xiàn)每個人都統(tǒng)一遵守既成法律的政治事實。唐太宗如是評價法治的一視同仁原則：

太宗曰：“雖是藩邸舊勞，誠不可忘，然理國守法，事須畫一，今若赦之，便開僥幸之路。且國家建義太原，元從及有戰(zhàn)功者甚眾，若甑生獲免，誰不覬覦？有功之人，皆須犯法。我所以必不赦者，正為此也?！保ā敦懹^政要·刑法》）

還有：

貞觀十七年，太宗謂侍臣曰：“天下愚人者多，智人者少。智人不肯為惡，愚人好犯憲章。凡赦宥之恩，惟及不軌之輩。古語云：‘小人之幸，君子不幸’……夫謀小仁者，大仁之賊，故我有天下已來，絕不放赦。今四海安寧，禮義興行，非常之恩，彌不可數(shù)。將恐愚人常冀僥幸，惟欲犯法，不能改過?！保ā敦懹^政要·赦令》）

以刑去刑，國治；以刑致刑，國亂。故曰行刑重輕，刑去事成，國強；重重而輕輕，刑至而事生，國削。刑生力，力生強，強生威，威生惠?；萆诹ΑＥe力以成勇戰(zhàn)，戰(zhàn)以成知謀。（《商君書·去強》）

第六是法務(wù)寬平。法之義在于愛民，所以不管法是以刑罰還是表彰的形式表現(xiàn)出來，都需要從始至終貫徹愛民之根本。

貞觀十六年，太宗謂大理卿孫伏伽曰：“夫作甲者欲其堅，恐人之傷；作箭者欲其銳，恐人知不傷。何則？各有司存，利在稱職故也。朕嘗問法官刑罰輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司利在殺人，危人自達(dá)，以釣聲階，今之所憂，正在此耳！深宜禁止，務(wù)在寬平?！保ā敦懹^政要·刑法》）

此外，法治還要創(chuàng)造一種進(jìn)退有序的社會上升渠道，確保人各盡其能：

請問為政？曰：賢能不待次而舉，罷不能不待須而廢，元惡不待教而誅，中庸不待政而化。分未定也，則有昭繆。雖王公士大夫之子孫也，不能屬于禮義，則歸之庶人。雖庶人之子孫也，積文學(xué)，正身行，能屬于禮義，則歸之卿相士大夫?！犝蠓郑阂陨浦琳叽远Y，以不善至者待之以刑。兩者分別，則賢不肖不雜，是非不亂。賢不肖不雜，則英杰至，是非不亂，則國家治。若是，名聲日聞，天下愿，令行禁止，王者之事畢矣。（《荀子·王制》）

第七是法律簡明。法律的條文必須措辭嚴(yán)謹(jǐn)，一文一義，絕無望文生義或曲解篡義之可能，斷絕天下人的貪婪譎詐之心。

貞觀十年，太宗謂侍臣曰：“國家法令，惟須簡約，不可一罪作數(shù)種條格。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐。若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條。數(shù)變法者，實不益道理，宜令審細(xì)，毋使互文?！保ā敦懹^政要·赦令》）

第八是禮法相適。禮法同源，則二者必須相互適應(yīng)，發(fā)揮同等的效果來規(guī)范社會，使得社會進(jìn)入法治的政治狀態(tài)。

在盈利能力方面，中超聯(lián)賽中的電視轉(zhuǎn)播權(quán)、廣告、贊助、門票、體育產(chǎn)品收入是最主要的收入來源，所以中超公司要始終以市場開發(fā)為中心[4]。中超俱樂部要經(jīng)常和球迷進(jìn)行交流互動，走進(jìn)基層、學(xué)校以及社會，接近大眾球迷，積極宣傳足球文化、普及足球教育。這種良好的互動關(guān)系有助于球隊的建設(shè)發(fā)展，帶動了潛在消費球迷群體，所以各聯(lián)賽俱樂部要重視商業(yè)開發(fā)，積極與球隊球迷保持緊密聯(lián)系。

古之民樸以厚，今之民巧以偽。故效于古者，先德而治；效于今者，前刑而法。此俗之所惑也。今世之所謂義者，將立民之所好，而廢其惡。此其所謂之不義者，將立民之所惡，而廢其所樂也。二者名貿(mào)實易，不可不察。立民之所樂，則民傷其所惡；立民之所惡，則民安其所樂。何以知其然也？夫民憂則思，思則出度；樂則淫，淫則生佚。故以刑治，則民威；民威則無奸，則民安其所樂。以義教，則民縱；民縱，則亂；亂，則民傷其所惡。吾所謂刑者，義之本也，而世所謂義者，暴之道也。夫正民者，以其所惡，必終其所好；以其所好，必敗其所惡。（《商君書·開塞》）

這些雖然是務(wù)在建構(gòu)法治所要的統(tǒng)治秩序，其實與保民而王的宗旨密切關(guān)聯(lián)，或者說，保民而王才是法治的真正目標(biāo)，實現(xiàn)“法所以愛民”的價值目標(biāo)。那么，禮法更要能體現(xiàn)同根同源的本質(zhì)。從禮法的辨證角度來看待中國法治，實則極有益于現(xiàn)實中的法治建設(shè)。

四、中國傳統(tǒng)法治之制度源的當(dāng)代啟示

中國歷史上僅有的一次改革成功經(jīng)驗，非商鞅變法莫屬，這啟示徹底的變法難免會帶來國家肌體的陣痛，但是對于治愈國家沉疴宿疾卻是有著長遠(yuǎn)之功效。其他歷代改革，卻終究損折在少數(shù)人的私心之中，例如，唐之楊炎“兩稅法”改革、宋之王安石青苗變法、明之張居正“一條鞭”變法、清之李鴻章與張之洞的洋務(wù)運動，制度創(chuàng)新只涉足經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，一旦渡過困境難關(guān)，當(dāng)權(quán)統(tǒng)治者又開始不思進(jìn)取，這是歷代改革不徹底的頑癥固瘤所在。原因何在？恰如西漢時期有人總結(jié)得好：

治國有常，而利民為本；政教有經(jīng)，而令行為上。茍利于民，不必法古；茍周于事，不必循舊。夫夏、商之衰也，不變法而亡；三代之起也，不相襲而王。故圣人法與時變，禮與俗化?！痘茨献印ゃ嵴撚?xùn)》

秦國強盛始于徹底變法，而有宋則毀于局部變革。近百年來的屈辱史，決定中國首要的政務(wù)依然是政制改革。沒有一整套先進(jìn)于世界且與本國國民精神寄托相匹配的政治制度，“國家不可戰(zhàn)勝于朝廷”，則即便是中國擁有遙領(lǐng)世界一時的科技技術(shù)，亦未能夠揚國威于海外、立自尊于世界。正如，商鞅論述道：

民道弊而所重易，世事變而行道異。……圣人不法古，不脩今。法古則后于時，脩今則塞于勢。周不法商，夏不法虞，三代異勢，而皆可以王。故興王有道，而持之異理。武王逆取而貴順，爭天下而上讓。其取之以力，持之以義。今世強國事兼并，弱國務(wù)力守，上不及虞、夏之時，而下不脩湯、武。湯、武之道塞，故萬乘之國莫不戰(zhàn)，前乘之國莫不守。此道之塞久矣，而世主莫之能廢也，故三代不四。非明主莫有能聽也，今日愿啟之以效。（《商君書·開塞》）他還說：

……前世不同教，何古之有？帝王不相復(fù)，何禮之循？伏羲、神農(nóng)教而不誅，黃帝、堯、舜誅而不怒，及至文、武，各當(dāng)其時而立法，因事而制禮。禮法以時而定，制、令各順其宜，兵甲器備各便其用。臣故曰：治世不一道，便國不必法古。湯、武之王也，不循古而興；殷、夏之滅也，不易禮而亡。（《商君書·更法》）

圣賢先哲告訴我們，在今后的政治變革中始終貫徹的政治宗旨是作為中國政制文明源頭的禮法，兩種公器必須因時因俗而不斷變革，變正是為了不變，創(chuàng)新乃是為了繼承。這種法治觀念可以有助于中國強效實現(xiàn)法治。傳統(tǒng)法治之制度源事實上啟示制度創(chuàng)新的源價值導(dǎo)向。具體而言，中國法治改革的根本價值在于：

1.塑造和強化與政治相適應(yīng)的國民精神

國民精神是一國積極向上奮發(fā)進(jìn)取的文明開化象征。一方面，它要求上層精英與基層民眾擁有一個共同的強國信仰和國族認(rèn)同，在政治上保持彼此共信，在經(jīng)濟(jì)上踐行相互依賴，最終使得整個社會凝聚一心、共同對外。另一方面，它也要求社會中男女有別、陰陽有序，社會中男性有陽剛血性之氣，以掃除國家頹靡不振之勢，女性有陰柔慈惠之德，以摒除社會拜金勢利之風(fēng)。若國民精神得以確立，則社會信仰復(fù)歸、世人相互寬容、人際關(guān)系和諧，“不讀書，不思考，不講信用，自以為是”等社會不良風(fēng)氣及傳統(tǒng)的窩里內(nèi)斗之惡俗頓時溶解于共信依賴之中。國民精神背后的文化核質(zhì)才是最終決定改革事業(yè)成敗的根本。

社會文明狀態(tài)需要由這個社會中精神面貌來決定，由包括音樂、服飾、禮儀、信仰等精神的與物質(zhì)的形態(tài)內(nèi)容來得到現(xiàn)實體現(xiàn)。一個朝氣蓬勃、向上發(fā)展的社會中，人們對金錢與其他物質(zhì)形態(tài)物品的價值必定是理性而非盲目的，人性節(jié)制而不貪婪才能確保社會的可持續(xù)發(fā)展。“法治理念就依托于公民共同體，而公民意識的自由理性精神和自由，平等及權(quán)利的正義價值訴求，則構(gòu)成了法治理念的生命根基?！盵5]

這種國民精神在汲取傳統(tǒng)政治理念之后應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為：一是尊重知識，不僅要引導(dǎo)社會尊重知識本身，讓民眾展開胸懷擁抱憲法與真理，還要使得全社會尊重讀書的人與行為，從而引導(dǎo)社會由封閉自私轉(zhuǎn)化為開放寬容；二是忠誠耿直，社會亟需樹立一股“講真話，做實事”的正風(fēng)良俗，讓社會公正重返人心之中，人人皆忠于職事，在一種相互信任的氛圍下交往；三是樹立信仰，這種社會主流價值不應(yīng)通過枯燥的道德說教形式來體現(xiàn)，而應(yīng)是由一個個生動的善舉模仿來推行實施。

2.改革要最大化凝聚人心

制度創(chuàng)新，往往由易而難，多從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域著手，這是一個自然的政治規(guī)律。然而，一旦進(jìn)入制度深水區(qū)，若不能順應(yīng)文化傳承與發(fā)展的思路，制度創(chuàng)新勢必步入社會矛盾重重的困局之中。若無政治家們的遠(yuǎn)見卓識與民眾的擁護(hù)支持，則制度創(chuàng)新恐怕會很難實現(xiàn)全面變革和轉(zhuǎn)型的美好初衷。國家必須把制度創(chuàng)新當(dāng)作一項長期事業(yè)來推行，領(lǐng)導(dǎo)者權(quán)威務(wù)必能夠涵蓋全國范圍，則可令全國民眾均能享受到改革果實紅利，而不受到利益集團(tuán)與區(qū)域集團(tuán)的私心干擾與排斥。

這就需使社會各個階層從內(nèi)心萌發(fā)滿意感與幸福感，這是社會正義的基本體現(xiàn)。正所謂“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”[6]。而且，沒有一個好的價值理念所指導(dǎo)的制度平臺，就會導(dǎo)致利益主體所形成的利益集團(tuán)蛻變成不正當(dāng)利益集團(tuán)。相反，如果有一個好的制度平臺，就是由不正當(dāng)利益主體構(gòu)成的利益集團(tuán)，也必須按照社會設(shè)定的規(guī)則從事自己的活動[7]。

在關(guān)鍵的轉(zhuǎn)型時期，創(chuàng)新方法的每一步驟都顯得格外重要，都必須要達(dá)到“盡最大可能讓每一階層感到滿意”的政治目標(biāo)。中國的制度創(chuàng)新需要以傾聽民聲的方式來實現(xiàn)汲取民心，這非常考驗高層的政治智慧。制度創(chuàng)新雖然是一次社會利益的再調(diào)整，但是它仍然要圍繞著“凝聚社會人心”的政治目標(biāo)運作。

3.平衡保守與激進(jìn)的價值取向

清末民初以來，在西方列強的野蠻暴力和中國自身的激進(jìn)運動（如學(xué)生運動、工人運動及農(nóng)民運動）的雙重強作用下，傳統(tǒng)體制在瞬間崩潰。由于中國的謹(jǐn)慎保守的制度創(chuàng)新活動，如洋務(wù)運動、戊戌變法等慘遭失敗時，當(dāng)時喊出的“救國保種”強烈吁求口號中隱藏的保守主義思潮也同時遭受到了前所未有的重創(chuàng)與打擊。時至今日，以保守為取向的漸進(jìn)式改革方式早已出現(xiàn)了不適應(yīng)時代的癥狀：由地方試錯機(jī)制衍生的創(chuàng)新樣本不足以借鑒全國，反而還會形成區(qū)域發(fā)展之間新的不公平。思古乃為變今，任何一個國家的政治都是一脈相承的，若盲目激進(jìn)地割裂文化與政治之間的緊密聯(lián)系，就會欲速則不達(dá)，鬧出制度“四不像”的問題。

中國改革開放30多年來表面是要走完西方列強300多年的政治發(fā)展道路，實質(zhì)上卻是要打開自己背負(fù)了2 000多年的傳統(tǒng)包袱。政治藍(lán)圖的缺乏與傳統(tǒng)文化的丟失使我們只能以“修修補補，抄抄仿仿”的手段來維持制度的傳承與“變革”。抄襲與照搬顯然不是我們政治學(xué)意義上的“制度創(chuàng)新”。

政府對社會與政治所進(jìn)行制度創(chuàng)新的活動應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷3個步驟，一為傳承，二是創(chuàng)新，三為復(fù)興。中華民族的復(fù)興首先體現(xiàn)為中華文明的復(fù)興，這就要求我們在當(dāng)代傳統(tǒng)文明繼承的基礎(chǔ)上改造出一種能夠適應(yīng)當(dāng)代國民生活的嶄新制度。我們亟需從已走入歧途的軌道中重新回到制度的歷史邏輯起點上，在中國傳統(tǒng)政治制度的原點上尋找去自己的創(chuàng)新突破，尋找到迷失的傳統(tǒng)法治之制度源，從而擺脫現(xiàn)實制度困境。

“只有在構(gòu)造較為全面和較為復(fù)雜的社會秩序中，較高層次的自由才有可能實現(xiàn)。因為沒有別的途徑為眾多的人提供選擇有利于自己和諧發(fā)展的機(jī)會?！盵8]因此，只有在這樣的傳統(tǒng)法治之制度源指引下，我們才能正確把握社會發(fā)展的破立規(guī)律，避免再度陷入極端的激進(jìn)或保守的困境中。禮法同源啟示中國不但要改革法制，還要變革禮制，以達(dá)成法治需要的國家與社會互動的政治狀態(tài)。“保民而王”是中國法治建設(shè)的政治宗旨，一切改革措施都須圍繞著促進(jìn)民眾福祉的政治目標(biāo)進(jìn)行設(shè)計與部署。而且，只有最大限度從社會中汲取民心，確保社會團(tuán)結(jié)與人心凝聚，才能實現(xiàn)法治目標(biāo)。中國人所追求的中國夢，更顯現(xiàn)得任重而道遠(yuǎn)。

［1］韋慶遠(yuǎn)，柏樺.中國官制史［M］.北京:中國出版集團(tuán)，2006:8.

［2］公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999：162.

［3］阿諾德·湯因比.歷史研究［M］.上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2010：253.

［4］張國華.略論春秋戰(zhàn)國時期的“法治”與“人治”［M］//《法治與人治問題討論集》編輯組.法治與人治問題討論集.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009.

［5］諾奇特·塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會［M］.張志銘，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1994:178.

［6］羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1988:1.

［7］孫立平.中國改革的新思考［J］.學(xué)習(xí)月刊，2012（6）：53-54.

［8］查爾斯·霍頓·庫利.人類本性與社會秩序［M］.包凡一，王湲，譯.北京:華夏出版社，1989:275-278.

A Discussion on Institutional Origin of Traditional Rule of Law in China

LYUChengwen
（School ofLaw，NingboUniversity，Ningbo315211，Zhejiang）

The major historical facts like China becoming united after the Reform of Shang Yang in the State of Qin，the Europe’rise in the world after the Renaissance，and the present institutional predicaments in China all make people feel urged and obliged to reflect on the developmental problem like why the institutions are like what they are.An ancient saying goes like that:if people know their origins，the institutions can be adapted and reformed with the time;otherwise，turmoil will arise even if people observe them.Therefore，the primary cause of the present institutional predicaments consists in people’s lack of knowledge concerning the origin of institutions.As the political value orientation in the construction of rule of law，the traditional rule of law covers the origin of all the political institutions of a state，reveals the law of rise and fall of a society，and advocates a moderate stance neither radical nor conservative in institution innovation.The traditional rule oflaw of China entails the principles of all the great affairs of the state and is therefore a key point for consideration.

China；traditional rule oflaw；institutional origin

10.3969/j.issn.2095-3801.2017.01.010

D920.4

A

2095-3801（2017）01-0068-09

2016-06-09；

2016-07-07

2015年寧波大學(xué)科研基金項目(文)“法治信仰形成路徑研究”（XYW16002）；

2015年寧波大學(xué)人文社會科學(xué)專項項目“責(zé)任評判機(jī)制法治化路徑研究”（XPYB15009）

呂承文，男，江西都昌人，講師，博士。